משפט מפתח - WordPress.com

‫גליון מס’‬
‫‪02‬‬
‫משפט‬
‫מפתח‬
‫כתב העת של‬
‫פרקליטות המדינה‬
‫ספטמבר ‪2014‬‬
‫עורך ראשי‪:‬‬
‫יניב ואקי‬
‫עורכי מדורים לפי סדר הופעת המדורים‪:‬‬
‫מאמרים ‪ -‬יניב ואקי‬
‫מבט חוזר ‪ -‬יונתן קרמר‬
‫מגמות בחקיקה ‪ -‬שאול כהן ושמרית גולן‬
‫עיונים בפסיקה ‪ -‬יניב בן‪-‬הרוש ויוסי אלון‬
‫על סדר היום ‪ -‬שרון הואש‪-‬איגר ולילך דיין‬
‫עיצוב והפקה‪ :‬לפמ‬
‫אתר כתב העת‪:‬‬
‫‪http://index.justice.gov.il/Units/Advocacy/Pages/default.aspx‬‬
‫הבהרה‪:‬‬
‫העמדות המובאות בכתב העת מבטאות את עמדתם של עורכי כתב העת‬
‫וכותביו ואין לראות בהן כשלעצמן כעמדת הפרקליטות‪.‬‬
‫‪ | 2‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫תוכן עניינים | גיליון מס' ‪ | 2‬ספטמבר ‪2014‬‬
‫דבר העורך‪4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫השעיית ראשי רשויות מקומיות שהוגש נגדם כתב אישום ‪-‬‬
‫דיאלוג בין רשויות (או‪ :‬מכאן לשם ובחזרה) | אריאל צבי‪74 . . . . . . .‬‬
‫דבר פרקליט המדינה‪5. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫הצורך בהסדרת המשפט המינהלי‬
‫בישראל | אסתר זנזורי‪-‬פריאל ‪83 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫מאמרים | יניב ואקי‬
‫חוקיותו של צייד עברייני מין פרטי ברשת | יורם רבין‪7 . . . . . . . . . .‬‬
‫מה "בנוגע לאישום"? | מיכל סיבל דראל ‪11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫העברת השליטה בקבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‪ - .‬מעורבות הפרקליטות‬
‫האזרחית במאבקי השליטה בקבוצת אי‪.‬די‪.‬בי | ליאב וינבאום ‪19 . .‬‬
‫ביטקוין ‪ -‬מטבע העתיד או כלי להעלמת מס‬
‫ולהלבנת הון? | מאור אבן חן ‪27 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫התמודדות עם עבירות מין באינטרנט | חיים ויסמונסקי ‪32 . . . . . . .‬‬
‫חסיון תרשומות פנימיות בהליך האזרחי ‪-‬‬
‫טיבו של "האפקט המצנן" | לילך דיין ‪38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫עיונים בפסיקה | יניב בן הרוש ויוסי אלון‬
‫כן לא שחור לבן ‪ -‬הרהורים על עדתיות כשיקול‬
‫בהליכי אימוץ | דינה דומיניץ ‪92 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫אכיפה בררנית אסורה או אכיפה חלקית‬
‫מותרת | יוסי אלון ויניב בן הרוש‪97 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫הטבע האנושי מול חוקי הטבע‪ :‬על כוחה של‬
‫ראיה מדעית חדשה | גל רוזנצוויג‪101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫"על העיוורון" ‪ -‬עיוורון הצבעים של הפרקליטות | גלית שוהם ‪107 . .‬‬
‫עבירת המרמה והפרת האמונים ‪-‬‬
‫פירעון השטר | מורן ברטפלד ‪112 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫פסלות שופט ‪ -‬מבחן ההדיוט המתבונן מהצד | יאיר חמודות ‪46 . .‬‬
‫הזכות לחקירה נגדית של עד על ידי צד להליך‬
‫והשלכות מניעת זכות זו על תוצאת ההליך | שאול כהן ‪51 . . . . . . .‬‬
‫מבט חוזר | יונתן קרמר‬
‫פרשת ויסות מניות הבנקים‪ :‬מבט חוזר על ע"פ ‪ 2910/94‬יפת נ'‬
‫מדינת ישראל | שיחה עם משה לדור | דן אלדד ויונתן קרמר ‪58 . .‬‬
‫מגמות בחקיקה | שאול כהן ושמרית גולן‬
‫פרסום המתמקד במיניות | עילית אפשטיין ‪71 . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫על סדר היום | שרון הואש‪-‬איגר ולילך דיין‬
‫עבירות נמשכות ומונצחות בתכנון ובנייה‪:‬‬
‫חידושים בהתמודדות | ציון אילוז ‪116 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫חבות ללא אשם‪ ,‬האומנם? | מיכל ברדנשטיין ‪121 . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫על התנגדויות בהסדרי פשרה‬
‫בתובענות ייצוגיות | רני נויבואר ומרב זוהרי ‪126 . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫סעיף ‪ 194‬לפקודת מס הכנסה ‪-‬‬
‫כוכב עולה בשמי האכיפה הכלכלית‬
‫המשולבת | שרון פרידמן וקרן יזדי‪-‬סופר ‪131 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪3 | 2014‬‬
‫דבר העורך‬
‫דבר העורך‬
‫לא על הצדק לבדו?‬
‫קוראים יקרים‪,‬‬
‫אני שמח להגיש לכם את גיליון מס' ‪ 2‬של כתב העת משפט מפתח‪.‬‬
‫הגיליון מקבץ מאמרים במגוון רב של תחומים ונושאים המצויים בליבת‬
‫העשייה של הפרקליטות‪.‬‬
‫אני מקווה שהפסיפס הצבעוני המובא בגיליון זה מצדיק את התקוות‬
‫שתלינו בו‪ ,‬וכי יש בגיליון כדי להעשיר את השיח המשפטי בישראל‪,‬‬
‫להעמיק את הדיון המקצועי ולחשוף בפני הקורא את פעילותה הרב‪-‬‬
‫גונית והמרתקת של הפרקליטות‪.‬‬
‫כמובטח וכפי שעמדתי על כך בגיליון הראשון‪ ,‬משלב הגיליון התבוננות‬
‫במורשת הפרקליטות באמצעות אירועים מכוננים שבהם הפרקליטות‬
‫נטלה חלק בעבר‪ ,‬בצד דיון בפרשיות בנות זמננו ובעשייה העכשווית של‬
‫הפרקליטות‪ ,‬הקורצת גם פני עתיד‪.‬‬
‫בתקופה זו‪ ,‬של טשטוש הגבולות‪ ,‬יש לעמוד יותר מתמיד על גבולות‬
‫שלטון החוק‪ .‬לצורך כך יש לשמר בין השאר את יכולתו של המשפט‬
‫לעשות צדק‪ .‬תנאי הכרחי לכך הוא חשיפת האמת והוצאתה לאור‪ .‬לא‬
‫ניתן לעשות משפט צדק ללא בירור האמת‪ .‬מכאן נגזרת מחויבותו של‬
‫ההליך השיפוטי לחשיפת האמת‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬בשני העשורים האחרונים תופסת את מקומה הגישה המבקשת‬
‫לבכר את הצדק הדיוני על פני הצדק המהותי‪ .‬גישה אשר אינה משליכה‬
‫את יהבה על חשיפת האמת העובדתית‪-‬ההיסטורית‪ ,‬אלא על פיתוחם‬
‫של כללים דיוניים וראייתיים שנועדו לשמור על הגינותו של ההליך ללא‬
‫קשר בהכרח לתוצאתו‪ .‬בראשם‪ ,‬כמטא‪-‬כלל‪ ,‬עומדת לה "ההגנה מן‬
‫הצדק"‪ .‬כלל על‪ ,‬חובק כל‪ .‬יישומו ותדירות הופעתו מעוררים את השאלה‬
‫הבלתי נמנעת‪ ,‬אם הוא נועד להגן על הצדק או שמא מפניו?‬
‫אין לזלזל בחשיבותו של הליך הוגן‪ ,‬ואולם יש להיזהר פן נכפיף את‬
‫האמת לכללים דיוניים וראייתיים ונסיגה מפניהם‪ .‬ייתכן כי פיתוחה של‬
‫תפיסה חדשה‪ ,‬הקוראת תיגר על עקרונות השיטה המסורתיים‪ ,‬חייבה‬
‫את צמיחתה כגידול פרא‪ .‬ואולם כעת‪ ,‬משגישה זו אינה עוד נטע זר‬
‫במשפטנו‪ ,‬אפשר וצריך לעצב מחדש את גבולותיה ולהתאים את מידותיה‬
‫לתפיסות הצדק הראויות של החברה‪.‬‬
‫הקונפליקט בין התכליות הללו מובא‪ ,‬לעתים בין השיטין ולעיתים בגלוי‪,‬‬
‫בכמה ממאמרי הגיליון‪ .‬עם זאת‪ ,‬מבין שורות המאמרים‪ ,‬וחרף רב‪-‬גוניותם‪,‬‬
‫צץ ומתגלה נרטיב פרקליטותי קוהרנטי‪ ,‬המצביע על ערכי היסוד של‬
‫הפרקליטים המשרתים בה‪ ,‬ובכלל זה על נאמנותם לשלטון החוק לעשיית‬
‫צדק ולהגנה על האינטרס הציבורי‪ ,‬על זכויות האזרח ועל כבוד האדם‪.‬‬
‫נרטיב המיטיב ליישב בין הגשמת יעדיו המהותיים של ההליך השיפוטי‬
‫בצד עמידה על כלליו הדיוניים‪ ,‬והכול במטרה לאפשר לו להגשים את‬
‫יעדו בעשיית צדק‪ .‬הרי ככלות הכול‪ ,‬לשם כך הוא נוסד‪.‬‬
‫אני מבקש להודות לעורכי המדורים המסורים והיסודיים‪ ,‬להילה גולפור‬
‫ולנירית יונתן‪ ,‬סטודנטיות בקליניקת פרקליטות מחוז מרכז במסלול‬
‫האקדמי של המכללה למנהל‪ ,‬על עזרתן הרבה בעריכת הגיליון‪ ,‬לצוות‬
‫ההפקה והעריכה של כתב העת וכמובן לכותבים ולכותבות‪ ,‬שהתפנו‬
‫מעיסוקיהם הרגילים ותרמו מניסיונם המקצועי להעשרת הכלל‪ .‬באותה‬
‫הזדמנות ברצוני להודות למברכים הרבים שבירכו על הקמתו של כתב‬
‫העת ועל הוצאתו לאור של הגיליון הראשון‪.‬‬
‫קריאה מהנה ושנה טובה‪,‬‬
‫יניב ואקי‪,‬‬
‫ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ | 4‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫דבר פרקליט המדינה‬
‫דבר פרקליט המדינה‬
‫ברכותיי לרגל פרסום גיליונו השני של כתב העת "משפט מפתח" ‪ -‬כתב‬
‫העת של פרקליטות המדינה‪ .‬יישר כוח לעושים במלאכה‪ .‬יישר כוח‬
‫לעורכים‪ .‬יישר כוח לכותבי המאמרים‪ .‬מיזם מבורך זה‪ ,‬המשמש שופר‬
‫וצוהר לרעיונות‪ ,‬לדעות ולהשקפות‪ ,‬הולך ומתפתח כאכסניה לשיח פורה‬
‫בנושאים משפטיים מגוונים‪ ,‬הרלוונטיים לעבודת הפרקליטות ולעבודת‬
‫משפטני השירות הציבורי בכללותו‪.‬‬
‫במשך שנותיי בפרקליטות זכיתי להכיר היכרות מעמיקה וארוכת שנים‬
‫את העובדים המסורים והמקצועיים שבה‪ ,‬הנושאים על כתפיהם את‬
‫אחת מן המשימות הקשות והמאתגרות ביותר במדינת ישראל של‬
‫ימינו – השמירה על שלטון החוק במדינת ישראל‪.‬‬
‫לאחרונה קיימנו בפעם הראשונה בתולדות הפרקליטות כנס למנהלי‬
‫הפרקליטות לדורותיה ובו נתכנסו כמעט כל המנהלים בעבר ובהווה‪,‬‬
‫מפרקליטי המדינה לדורותיהם‪ ,‬דרך המשנים לפרקליטי המדינה ועד‬
‫לפרקליטי המחוז ומנהלי המחלקות בפרקליטות המדינה‪ .‬הייתה זו‬
‫הזדמנות לחזק את הקשר עם קברניטי המערכת לדורותיהם‪ ,‬להכיר‬
‫להם את הפרקליטות כפי שהיא כיום ולשמוע את תובנותיהם ועצותיהם‬
‫באשר לעתיד‪ .‬החוויה הייתה מרגשת ומאלפת כאחד‪ .‬במהלך היום‪ ,‬נערך‬
‫"פאנל פרקליטי המדינה לדורותיהם" שבמסגרתו השופט בדימוס גבריאל‬
‫בך סיפר על התקופה בה שימש כתובע במשפט אייכמן; השופטת עדנה‬
‫ארבל סיפרה על פרשת בראון‪-‬חברון; ערן שנדר סיפר על התקופה בה‬
‫יושמה "תכנית ההינתקות" בעזרת מערכת אכיפת החוק ומשה לדור‬
‫אמר כי כהונתו הייתה רצף אחד ארוך של הרפתקה‪ .‬המשנה לנשיא בית‬
‫המשפט העליון בדימוס‪ ,‬מישאל חשין‪ ,‬מנהל מחלקת הבג"צים לשעבר‪,‬‬
‫סיפר בלשונו הייחודית זכרונות וחוויות משנות עבודתו במחלקת הבג"צים‬
‫וכלל משתתפי הכנס ישבו ב"שולחנות עגולים" והביעו דעות והצעות‬
‫לפעולות עתידיות‪ .‬ברצוני להודות לכל מי שהשתתף בכנס חשוב זה‬
‫וחלק עימנו את עצותיו ומחשבותיו לגבי הפרקליטות‪ .‬בכוונתנו להמשיך‬
‫ולפתח את הקשר ואת שיתוף הפעולה עם הפורשים מהפרקליטות‪.‬‬
‫אבקש להקדיש טור זה לשתיים מהמשימות הרבות המוטלות על כתפי‬
‫הפרקליטות‪ :‬המאבק בתופעת האלימות והמלחמה בשחיתות – תופעות‬
‫הפושות לצערנו בחברה בישראל – ולייחד כמה מילים למשימתנו‪,‬‬
‫כפרקליטים‪ ,‬במאבקנו למיגורן של תופעות אלו‪.‬‬
‫לא אחדש דבר אם אומר שהאלימות רווחת במחוזותינו‪ .‬עבירות האלימות‪,‬‬
‫ובייחוד עבירות אלימות חמורה‪ ,‬הפכו זה מכבר ל"מכת מדינה"‪.‬‬
‫די לראות את כמות תיקי האלימות החמורה שמגיעה לטיפולנו‪ .‬למרבה‬
‫הצער‪ ,‬לתופעה זו פנים רבות‪ :‬אלימות במשפחה ובעיקר כלפי נשים‬
‫וילדים‪ ,‬אלימות בדרכים‪ ,‬אלימות של בני נוער ונגד בני נוער‪ ,‬אלימות‬
‫של ארגוני פשיעה‪ ,‬אלימות על רקע אידיאולוגי‪ ,‬ועוד‪.‬‬
‫האמת צריכה להיאמר – לעולם לא ייתמו חטאים מן הארץ‪ .‬בכל חברה‬
‫ישנה ותמיד תהיה אלימות ברמה כזאת או אחרת‪ .‬אולם המצב הקיים‬
‫אינו יכול לתת לנו מנוח‪" .‬תת תרבות" האלימות אינה פוסחת על שום‬
‫חלקה ומגזר‪ .‬היא מכרסמת בתחושת הביטחון הבסיסית של הציבור‬
‫הרחב‪ ,‬ופוגעת בשגרת חייו של הפרט‪ ,‬שלעתים אף חושש להסתובב‬
‫ברחובות בשעות החשיכה או במקומות מבודדים‪.‬‬
‫הפתרון לנגע האלימות מתחיל קודם כל בחינוך‪ ,‬ולא במערכת המשפטית‪,‬‬
‫וחינוך מתחיל בבית‪ ,‬בבית הספר‪ ,‬בקהילה‪ .‬עם זאת‪ ,‬לצד המאמץ החינוכי‬
‫יש לשלב כמובן את הכלים הפליליים‪ .‬כדי לתת מענה הולם לתופעת‬
‫האלימות ולהרתיע את הנוקטים אלימות חייבת מערכת המשפט כולה‪,‬‬
‫על כל חלקיה‪ ,‬לעמוד בפרץ ובין היתר להשית עונשים חמורים‪ ,‬שירתיעו‬
‫את מי שכבר הורשע בביצוע עבירה‪ ,‬כמו גם עבריינים פוטנציאלים‪.‬‬
‫בהקשר זה חשוב מאוד שתשרור "הלימה" בין חומרת העבירה ובין‬
‫הענישה בגינה‪ .‬בנוסף‪ ,‬בעבירות אלימות חמורות‪ ,‬חייבים לתת משקל‬
‫נכבד מאוד להגנה על שלום הציבור והחברה‪ ,‬ושיקולים של נסיבות‬
‫אישיות צריכים לעתים לסגת אחור‪ .‬בית המשפט העליון שב וקובע באופן‬
‫ברור ומפורש שעל הענישה בעבירות אלימות להלום את חומרתן הרבה‪,‬‬
‫אולם לצערי‪ ,‬לעתים אנו נתקלים במקרים שבהם בכמה מן הערכאות‬
‫הנמוכות ניתן משקל יתר לשיקולים אישיים הקשורים בנאשם‪ .‬ידועה‬
‫אמרת חז"ל במדרש תנחומא (על פרשת מצורע)‪" :‬כל שנעשה רחמן‬
‫על האכזרים‪ ,‬לסוף נעשה אכזר על רחמנים"‪ .‬אימרה זו צריכה לשמש‬
‫נר לרגלינו‪.‬‬
‫כשם שבעבר הביאה הפרקליטות את בתי המשפט לידי העלאת רף‬
‫הענישה בתחום עבירות המין‪ ,‬תפקידנו כעת להביא לידי יישום הנחיות‬
‫בית המשפט העליון בערכאות הנמוכות‪ ,‬ולהעלות את רף הענישה‬
‫בעבירות האלימות החמורות‪ ,‬לרבות באמצעות הגשת ערעורים על‬
‫קולת העונש במקרים המתאימים‪ .‬זאת בכפוף לכך שהפרקליטות –‬
‫כמדיניות – ממעטת בהגשת ערעורים על קולת העונש‪.‬‬
‫המאבק הנוסף שאבקש לעסוק בו הוא המאבק העיקש של הפרקליטות‬
‫בתופעת השחיתות הציבורית‪ .‬כידוע‪ ,‬לאחרונה‪ ,‬הגיעה אל סיומה‪ ,‬החלקי‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪5 | 2014‬‬
‫דבר פרקליט המדינה‬
‫לפחות‪ ,‬אחת מפרשות השחיתות הגדולות שידעה המדינה – "פרשת‬
‫הולילנד"‪.‬‬
‫חריגותו של התיק – כעולה מפסק הדין שניתן – נובעת מהיקף השחיתות‬
‫שפשתה בכל חלקה טובה‪ ,‬מההיקף העצום של כספי השוחד ששולמו‪,‬‬
‫מזהות המשחדים והמשוחדים ומעמדם‪ ,‬משיטות ההסוואה השונות‬
‫של תשלומי השוחד ומהפרויקטים האדירים ועצומי הממדים שעמדו‬
‫על הפרק‪.‬‬
‫ההשפעה של המעשים הללו ודומיהם היא הרסנית למרקם היחסים‬
‫בין הציבור לרשויות השלטון‪ ,‬מרקם שבנוי על הנחת האזרח כי הרשות‬
‫פועלת ביושר ובשוויוניות‪ ,‬ובלי ששיקולים זרים ופסולים ינחו את עובדי‬
‫הציבור בקבלת החלטותיהם‪.‬‬
‫האזרח‪ ,‬אשר רואה שבעלי הממון מוצאים אוזן קשבת במשרדי העירייה‬
‫ובמשרדי הממשלה‪ ,‬בעוד הוא נאלץ להתבוסס בבוץ הבירוקרטיה‪ ,‬עלול‬
‫לבוא לידי ההכרה העגומה כי הדרכים הלגיטימיות להביא את דברו בפני‬
‫השלטון‪ ,‬אין בהן כדי לשרת את צרכיו‪ .‬כל זמן שאלה הנורמות הנוהגות‪,‬‬
‫הרי כרוכה בכך סכנה של ממש להתפוררותנו כמדינת חוק‪.‬‬
‫לעתים נדמה כי רבים בישראל כבר הרימו ידיים‪ ,‬כביכול "הסתגלו"‬
‫לתופעות השחיתות‪ ,‬והם מתייחסים אליהן בשוויון נפש כמעט‪ .‬ייתכן‬
‫שהדבר נובע מתחושת חוסר אונים ומהיעדר אמונה באפשרות לשנות את‬
‫המציאות‪ .‬הסבר אפשרי נוסף הוא הגישה הסלחנית‪ ,‬לעתים המופגנת‪,‬‬
‫כלפי מי שסרחו‪ .‬לכך תורמים לא פעם גם מי שממהרים להתרוצץ בין‬
‫אולפני הטלוויזיה‪ ,‬תוך שהם מסבירים – לעתים גם שלא מדעת – כי‬
‫מעשי השחיתות שבהם הורשעו הנאשמים – הם "כמעט נורמטיביים"‪ ,‬וכי‬
‫מדובר ב"רדיפה"‪ .‬זאת לפעמים גם תוך תקיפה ישירה של בית המשפט‬
‫או הפרקליטות והמשטרה‪ ,‬ותוך ייחוס שיקולים זרים לכל הרשויות הללו‪.‬‬
‫עם אווירה ציבורית זו אסור לנו להשלים‪ .‬לא ייתכן כי מי שהורשע בעבירות‬
‫שחיתות יישאר בגדר "סלב"‪ ,‬או יהפוך לכזה!‬
‫כולנו חייבים בכבוד המערכת המשפטית בכלל‪ ,‬ובכבודו של בית המשפט‬
‫בפרט‪ .‬ללא קשר ל"פרשת הולילנד" דווקא‪ ,‬לא ניתן להסכים עם מצב‬
‫דברים שבו כל אימת שתוצאת המשפט היא לטובת נאשם כלשהו‪,‬‬
‫מהללים את בית המשפט ומעלים אותו על נס; ואילו כאשר תוצאת‬
‫המשפט היא לרעתו‪ ,‬מכוונים ִחצי ביקורת אישית רעילים כלפי בית‬
‫המשפט‪ .‬ניתן כמובן למתוח ביקורת עניינית על פסק דין ("רצוי" למתוח‬
‫אותה רק לאחר קריאתו המלאה)‪ ,‬אך יש לגנות ביקורת אישית‪ ,‬המייחסת‬
‫‪ | 6‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫שיקולים זרים כביכול ‪ -‬לבית המשפט‪ ,‬לתביעה‪ ,‬למשטרה‪ ,‬ולכל מי שמעז‬
‫לפעול נגד גורמים עתירי כוח‪ .‬כלל זה מחייב כמובן‪ ,‬בראש ובראשונה‪,‬‬
‫את רשויות התביעה ואת המשטרה‪ .‬רשויות אלה הן הראשונות שחייבות‬
‫לכבד את בית המשפט‪ .‬אך יש לצפות שגם כלל האזרחים ו"הפרשנים"‬
‫יפעלו באורח דומה ויימנעו מלהטיח ביקורות אישיות משוללות יסוד‬
‫רק בשל תוצאה משפטית שאינה יאה בעיניהן‪ .‬זאת להבדיל ממתיחת‬
‫ביקורת עניינית‪ ,‬שהיא לא רק מותרת אלא גם רצויה וראויה‪.‬‬
‫אפשר שבמאבק המתמשך בשחיתות יש לעתים תחושה של עליות‬
‫ומורדות‪ .‬אבל דבר אחד יש להבטיח‪ :‬בל יהיה רפיון ידיים במקומותינו‪.‬‬
‫הפרקליטות תוסיף למלא את חובתה בעקביות‪ ,‬בנחישות ובמקצועיות‪,‬‬
‫ולא נהסס לטפל בתופעות של שחיתות בכפפות של ברזל‪ ,‬בכל מקום‬
‫שבו יימצאו – יהא מעמדם של המעורבים אשר יהא‪ .‬בלי למצמץ‪ ,‬בלי‬
‫לגמגם ובלי להתנצל‪.‬‬
‫לסיום‪ ,‬בהזדמנות זו אבקש לברך את אנשי הפרקליטות ואת כלל קוראי‬
‫כתב העת בשנה טובה‪ ,‬שנה של עשייה פורה‪ ,‬שנה של סיפוק מקצועי‪.‬‬
‫מי ייתן והשנה ישרור שקט ביישובי הדרום ובארץ כולה ולא נדע עוד‬
‫ימים קשים כימים אשר ידענו בחודשים שחלפו‪.‬‬
‫שי ניצן‬
‫‪1‬‬
‫יורם רבין‬
‫מבוא‬
‫אבי דוביצקי‪ ,‬אדם פרטי ואזרח מן השורה‪ ,‬קיבל עליו בהתנדבות את‬
‫תפקיד המלחמה בעברייני מין ברשת‪ .‬הוא מתחזה לילדה בת ‪ 12‬וממתין‬
‫בחדרי הצ'ט‪ .‬הוא מקבל הזמנות ושיחות מגברים‪ .‬כמה מהגברים מבצעים‬
‫עבירות מין עם ה"קטינה"‪ .‬דוביצקי מגיש תלונה במשטרת ישראל בגין‬
‫כל עבירה לכאורה שתועדה על ידו‪ .‬ביחס לאחדים מן המקרים פתחה‬
‫המשטרה בחקירה‪ .‬לאורך כמה חודשים הוגשו מאות תלונות מסוג זה‬
‫במשטרה‪ ,‬נפתחו חקירות ונעצרו חשודים‪ .‬האם התנהלות כזאת (להלן‪:‬‬
‫"השיטה") היא חוקית? האם לנאשמים בפרשיות אלו עומדת טענת הגנה‬
‫כלשהי כלפי שיטת פעולה זו? ננסה להתייחס לשאלות המשפטיות‬
‫המתעוררות בהקשר לשיטת הפעולה המתוארת‪.‬‬
‫האם השיטה היא בבחינת הדחה אסורה לביצוע עבירה?‬
‫האם ניתן לומר כי השיטה המתוארת עולה כדי הדחה לא חוקית לביצוע‬
‫עבירה? בפסיקת בית המשפט העליון נקבע לא אחת‪ ,‬כי שידול על ידי‬
‫סוכן משטרתי אינו שולל את האחריות הפלילית של אדם‪ ,‬גם אם המשודל‬
‫היה אדם תמים‪ ,‬שומר חוק‪ ,‬שסוכן עורר בו את הרצון לעבור את העבירה‪.‬‬
‫השפעת התנהגות המדיח מקומה נותר בגזר הדין ולא בהכרעת הדין‪.‬‬
‫נפקותה היחידה של הדחה לדבר עבירה תימצא במידת העונש שיגזור‬
‫בית המשפט על הנאשם‪ 2.‬לעתים הביע בית המשפט העליון אי נחת‬
‫מחקירות שבהן הופעלו סוכנים משטרתיים‪ .‬כך למשל בית המשפט‬
‫העליון עמד על הפסול בהכשלתו של אזרח ישר דרך לבצע דבר עבירה‬
‫שלא היה מבצע אלמלא ההדחה על ידי סוכן משטרתי‪ .‬נקבע כי אל‬
‫למשטרה להצמיד סוכן מדיח לאדם אלא אם כן יש בידיה מידע מקדים‬
‫ואמין בעל יסוד סביר להאמין כי אדם זה מעורב בפעילות עבריינית‪ 3,‬וכי‬
‫על סוכן סמוי להימנע מלהפעיל אמצעי לחץ מוגזמים כדי לשכנע חשוד‬
‫לבצע עבירה‪ 4.‬אולם בסופו של דבר‪ ,‬לפי הגישה הישראלית‪ ,‬האחריות‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫פרופ' למשפטים‪ .‬דיקן בית הספר למשפטים ע"ש חיים שטריקס‪ ,‬המסלול האקדמי‪,‬‬
‫המכללה למנהל‪ .‬אבקש להודות לד"ר יניב ואקי ולד"ר חיים ויסמונסקי על הערותיהם‬
‫הטובות לרשימה זו‪.‬‬
‫ראו ע"פ ‪ 7830/08‬מחאמרה נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪ ;)2008( 843 )41( 08‬ע"פ‬
‫‪ 15/78‬ביבס נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לב(‪ ;)1978( 64 )3‬ע"פ ‪ 360/80‬מדינת ישראל‬
‫נ' אפנג'ר‪ ,‬פ"ד לה(‪ ;)1980( 235 ,228 )1‬ולאחרונה רע"פ ‪ 1201/12‬קטיעי נ' מדינת‬
‫ישראל (ניתן ביום ‪ ,)9.1.2014‬סעיף ‪ 7‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 470/83‬מורי נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לט(‪.)1985( 5 ,1 )1‬‬
‫ע"פ ‪ 2910/94‬יפת נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נ(‪.)1996( 365-364 ,221 )2‬‬
‫בפלילים היא אישית וכאשר הוכחו על פי ראיות קבילות היסוד הנפשי‬
‫והיסוד העובדתי אצל הנאשם‪ ,‬אין פעילותם של אחרים כשלעצמה גורעת‬
‫‪5‬‬
‫מעצם קיומה של אחריות פלילית‪.‬‬
‫יש לשים לב לשתי עובדות נוספות‪ .‬האחת‪ ,‬השיטה המתוארת אינה‬
‫כרוכה בהכרח בהדחה; בפסק הדין בעניין קטיעי נדונה פרשת "תחקיר‬
‫הפדופילים של ערוץ ‪ 6."10‬התחקיר בפרשה זו עסק בגברים בוגרים‪,‬‬
‫שהשתמשו באתרי אינטרנט ליצירת קשר מיני עם קטינים או קטינות‪.‬‬
‫ארבעה תחקירנים הונחו להיכנס לאתרי האינטרנט‪ ,‬להציג את עצמם‬
‫כילדה בת ‪ 13‬ולנהל בשמה שיחות עם הפונים‪ .‬שני המבקשים יזמו שיחות‬
‫מיניות עם התחקירניות ואף נפגשו עמן‪ .‬בגין כך הועמדו לדין בניסיון‬
‫לביצוע עבירות מין שונות (ניסיון למעשה מגונה וניסיון להטרדה מינית)‪.‬‬
‫בדחותו את הערעור על ההרשעה קבע בית המשפט העליון בין השאר‬
‫כי התחקירניות לא הדיחו ולא שידלו את המערערים לביצוע עבירות‬
‫המין‪ 7.‬אבי דוביצקי טען בראיונות בתקשורת כי התחזותו לילדה בת ‪12‬‬
‫לא דרשה ממנו כל פעולת פיתוי נוספת‪ .‬עצם "קיומה" של הילדה בחדרי‬
‫הצ'ט הניב פניות רבות‪ ,‬והיוזמה של הגברים מן העבר השני לניהולן‬
‫של שיחות מין ערות היא זו שהולידה את העבירות‪ .‬אם כך הוא הדבר‬
‫מבחינה עובדתית‪ 8‬לא ניתן לדבר כלל על קיומה של "הדחה"‪ ,‬לא כל‬
‫שכן על הדחה פסולה‪ 9.‬לסיכום‪ ,‬הפעלת השיטה כמתואר אינה מהווה‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫פרשת קטיעי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬סעיף ‪ 7‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬
‫שם‪.‬‬
‫שם‪ ,‬סעיף ‪ 6‬לפסק דינו של השופט הנדל‪" :‬המבקש הוא שיזם את ההתכתבות‬
‫עם התחקירנית באתר ואת השיחות הטלפוניות בהמשך‪ .‬המבקש הכתיב את תוכן‬
‫השיחות [‪ ]...‬תשובותיה של התחקירנית‪ ,‬אף אם הביעו עניין או סקרנות‪ ,‬אינן מגיעות‬
‫כדי שידול או הדחה‪ .‬מדובר בממצא עובדתי המבוסס היטב ונגזר מסיפור המקרה‪.‬‬
‫מסקנתו של בית המשפט המחוזי משכנעת‪ .‬קביעה הפוכה יהא פירושה מתיחת‬
‫גבולותיה של טענת ההדחה כך שתחול גם על כל שיתוף פעולה בין ה'מדיחה' ובין‬
‫הנאשם‪ .‬במקרנו‪ ,‬הראשונה לא הכניסה מילים לפיו של השני‪ ,‬אלא נושאי השיחות‬
‫ואופיין המיני יצאו לדרכן בדרור לשונו של המבקש‪ .‬תשובות התחקירנית היו בגדר‬
‫תגובה למסגרת שהגדיר המבקש ולא היו הגורם או הזרז לממד המיני שנשאה‬
‫התקשורת בין השניים"‪.‬‬
‫נכון לכתיבת שורות אלה‪ ,‬התלונות הרבות שהעביר דוביצקי מצויות בחקירה‬
‫משטרתית או בשלבי עיון וטיפול שונים על ידי פרקליטות המדינה‪.‬‬
‫חיים ויסמונסקי הדגיש את העובדה שפעולות החשיפה באמצעות סוכנים וירטואליים‬
‫ברשת מובחנות מפעולות מקבילות בעולם הפיזי‪ ,‬בכך שבשונה מהעולם הפיזי‪,‬‬
‫אין ידיעה מראש לגבי זהות החשודים בביצוע העבירות הפליליות‪ .‬המידע הוא על‬
‫קיומה של התופעה העבריינית בלבד‪ .‬ואולם ככל שהסוכן הווירטואלי לא יזם את‬
‫ההתקשרות הראשונית‪ ,‬אלא החשוד‪ ,‬הרי אין בעובדה שלא היה קיים מידע מפליל‬
‫אישית נגדו מראש כדי להפוך את פעולת ההתקשרות עם הסוכן להדחה‪ .‬ראו חיים‬
‫ויסמונסקי "סוכנים וירטואלים לחשיפת פדופילים באינטרנט – בעקבות 'פרשת ערוץ‬
‫‪ "'10‬הסניגור ‪.)2010( 5 ,160‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪7 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫חוקיותו של צייד עברייני מין פרטי ברשת‬
‫מאמרים‬
‫" עצם העובדה שהפעולות נעשו עלידי אדם פרטי‬
‫מחלישה מאוד את טענת ההדחה‪ .‬בפרשת קטיעי ציין‬
‫השופט הנדל‪ ,‬כי בהתאם לפסיקה במדינות השונות‬
‫בארצות הברית את טענת ההדחה ניתן להעלות רק‬
‫כאשר הטמנת הפח נעשתה על ידי סוכן ממשלתי"‬
‫בהכרח הדחה פסולה‪.‬‬
‫טענה שנייה בהקשר זה היא שגם אם הייתה הדחה במקרה כזה או‬
‫אחר‪ ,‬המדיח אינו סוכן משטרה‪ ,‬אלא אדם פרטי שאינו נושא בתפקיד‬
‫ציבורי כלשהו‪ .‬נראה כי עצם העובדה שהפעולות נעשו על ידי אדם פרטי‬
‫מחלישה מאוד את טענת ההדחה‪ .‬בפרשת קטיעי ציין השופט הנדל‪ ,‬כי‬
‫בהתאם לפסיקה במדינות השונות בארצות הברית את טענת ההדחה‬
‫ניתן להעלות רק כאשר הטמנת הפח נעשתה על ידי סוכן ממשלתי‪ .‬בתי‬
‫המשפט בארצות הברית חזרו וקבעו כי הדחה בידי אזרח פרטי שאין לו כל‬
‫זיקה לממשלה אינה מהווה הטמנת "פח יקוש"‪ .‬אחת ההצדקות לשלילת‬
‫ההגנה היא שהדחה פרטית היא למעשה שידול‪ ,‬והנאשם שנענה לו‬
‫אשם בביצוע העבירה‪ 10.‬הצדקה נוספת שהועלתה בפסיקה האמריקנית‬
‫מקורה במטרת הגנת "הפח היקוש" המכוונת למנוע מהממשלה לעודד‬
‫ביצוע עבירות פליליות בעוד היא אמונה על הסדר הציבורי‪ .‬מטרה זו‬
‫‪11‬‬
‫אינה תקפה כלפי אדם פרטי‪.‬‬
‫האם השיטה יכולה לבסס הגנה מן הצדק?‬
‫האם ניתן לומר‪ ,‬כי השיטה המתוארת מגבשת הגנה מן הצדק? הדוקטרינה‬
‫של הגנה מן הצדק נשענת על סמכותו של בית המשפט לבטל אישום‬
‫העומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית‪.‬‬
‫הדוקטרינה נקלטה בשיטת המשפט הישראלי מהמשפט המקובל האנגלי‬
‫דרך הפסיקה‪ 12.‬בשנת ‪ 2007‬עוגנה "ההגנה מן הצדק" בסעיף ‪)10(149‬‬
‫‪ 1 0‬פרשת קטיעי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬סעיף ‪ 7‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬
‫‪ 11‬שם‪ .‬השופט הנדל מפרט את שנקבע בפסק דין אמריקני הדומה מאוד לענייננו‪:‬‬
‫אישה בוגרת התכתבה באמצעות אתר האינטרנט ‪ MySpace‬עם אדם לאחר שזה‬
‫יצר קשר עם ביתה הקטינה‪ ,‬תוך שהתחזתה לנערה בת ‪ 15‬שנים‪ .‬לאחר שהשניים‬
‫קבעו להיפגש כדי לקיים יחסי מין והנאשם שלח לאם כרטיס אוטובוס‪ ,‬נכנסה לשכת‬
‫החקירות הפדרליות (‪ )FBI‬למנוי שלה באתר‪ .‬בית המשפט קבע‪ ,‬כי לנאשם לא‬
‫עומדת כל הגנה‪ ,‬לרבות לא הגנת הפח היקוש מול מעשיה הפרטיים של האם‪.‬‬
‫‪ 12‬זאב סגל ואבי זמיר "הגנה מן הצדק באור סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות‬
‫משפטית" ספר דויד וינר על משפט פלילי ואתיקה ‪.)2009( 231‬‬
‫‪ | 8‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫לחוק סדר הדין הפלילי‪ ,‬אשר הסמיך את בית המשפט לתקן את כתב‬
‫האישום או לבטלו מקום שבו "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי‬
‫עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית"‪ .‬בפרשת‬
‫קטיעי קבע השופט הנדל‪ ,‬כי "הרף שנקבע בהלכה הפסוקה נע ממבחן‬
‫של 'התנהגות שערורייתית של הרשות' למבחן המתמקד בהבטחת‬
‫הליך פלילי הוגן וצודק לנאשם‪ .‬שינוי זה מאפשר להתחשב בפעולות‬
‫שלא נבעו ממעשי הרשות‪ ,‬אך עדיין פגעו בתחושת הצדק וההגינות‬
‫בהליך‪ .‬אף שנראה שעדיין ברוב המקרים תהא סוגיית ההגנה מן הצדק‬
‫קשורה להתנהגות הרשות‪ ,‬כבר נפסק שאין לשלול אפשרות שהפגיעה‬
‫בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל‪-‬‬
‫עיקר‪ ,‬אך המחייבות את המסקנה כי לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום‬
‫משפט הוגן"‪ 13.‬לאור כך ממשיך השופט הנדל וקובע‪ ,‬כי "אין להוציא‬
‫מכלל אפשרות שבמקרים מתאימים מעורבותו של גוף פרטי בהליך‬
‫הפלילי ובפרט ניהול חקירה יזומה עשויה לפגוע באופן ממשי בתחושת‬
‫הצדק וההגינות של ההליך עד כדי החלת ההגנה מן הצדק"‪ 14.‬ואילו‬
‫השופט דנציגר‪ ,‬שהתייחס אף הוא לאפשרות זו‪ ,‬הוסיף כדלקמן‪" :‬לא ניתן‬
‫להתעלם מהחשש ל'מדרון חלקלק' בהתייחס לגורמים פרטיים שאינם‬
‫נתונים לפיקוח‪ ,‬רגולציה ונורמות אתיות‪ ,‬שעלולים לנקוט אף הם פעולות‬
‫בילוש וחקירה שעשויות לחצות את הגבול בין האסור למותר‪ ,‬תוך פגיעה‬
‫בצנעת הפרט ובזכויות אדם נוספות‪ .‬יש להיזהר מהסכנות הטמונות‬
‫בפעילותם של גופים פרטיים שאינם נתונים למגבלות ופיקוח כלשהם‪.‬‬
‫לצורך התמודדות עם סכנות אלה והשלכותיהן‪ ,‬אין זה בלתי סביר כי‬
‫בנסיבות המצדיקות זאת ייקבע כי יש מקום להחלת הגנת 'הפח היקוש'‬
‫אף ביחס לגופים פרטיים באופן שייצור תמריץ נאות לרשויות המוסמכות‬
‫לנקוט פעולות פיקוח ובקרה ביחס לאותם גופים [‪ .]...‬אין לשלול על‬
‫הסף את הרחבת תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק ודוקטרינת‬
‫הפסלות הפסיקתית‪ ,‬במקרים המתאימים‪ ,‬אף ביחס לפעולותיהם של‬
‫גופים פרטיים"‪ 15.‬אלא שבסופו של דבר‪ ,‬בפרשה זו – שעסקה כאמור‬
‫בתחקירי הפדופילים שנערכו בערוץ ‪ – 10‬לא נמצא כל רבב בהתנהלות‬
‫הגורם הפרטי (ערוץ ‪ )10‬והמשטרה‪ .‬הוכח שלא הייתה הדחה מצד‬
‫התחקירניות של ערוץ ‪ ;10‬הוכח כי האחריות להשתלשלות העניינים‬
‫‪ 1 3‬פרשת קטיעי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬סעיף ‪ 10‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬
‫‪ 14‬שם‪.‬‬
‫‪ 15‬שם‪ ,‬סעיף ‪ 3‬לפסק דינו של השופט דנציגר‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫"‬
‫בפסיקת בית המשפט העליון לא נשללה האפשרות‬
‫המשפט הפלילי בפרט‪ 18.‬בנוסף‬
‫לרבות לתכנים המיניים הבוטים‬
‫כי הגנה מן הצדק תתגבש בשל מעורבותם של גורמים‬
‫נקבע‪ ,‬כי גוף הפועל במסגרת‬
‫שעלו בשיחות הייתה של הגברים‬
‫פרטיים בחקירה מהסוג המתואר‪ .‬עם זאת נקבע כי‬
‫המדינה (בניגוד לגוף פרטי) כפוף‬
‫שיצרו את הקשר עם התחקירניות;‬
‫וכן שהתערבות המשטרה בפרשה‬
‫לביקורת מנהלית ושיפוטית‪ ,‬ולאתוס‬
‫במצבים שבהם לא הייתה הדחה לביצוע עבירות המין‬
‫של השירות הציבורי הממלכתי‪ .‬בכך‬
‫לא הייתה כרוכה בפגיעה בזכויות‬
‫מצד הגורם הפרטי‪ ,‬כאשר היוזמה לקיום השיחות‬
‫יש כדי להפחית במידה ניכרת את‬
‫היסוד של הגברים שנעצרו ונחקרו‪.‬‬
‫ולקיום הפגישות שלאחר מכן באה מצד הגברים‬
‫הסכנה שהכוח הנתון לאותו גוף‬
‫לפיכך הוחלט כי בהתנהלות ערוץ‬
‫בחדרי הצ'ט‪ ,‬וכאשר התערבותה של המשטרה‬
‫ינוצל לרעה‪ ,‬באופן שרירותי או‬
‫‪ 10‬והמשטרה לא נמצאה פגיעה‬
‫נעשתה באופן חוקי‪ ,‬על בסיס ראיות שהוצגו בעוד‬
‫‪19‬‬
‫לשם קידום מטרות זרות‪ .‬לאור‬
‫מהותית בעקרונות של צדק והגינות‬
‫מועד‪ ,‬וללא כל פעולה שפגעה בזכויות היסוד של‬
‫טעמים אלה (וטעמים נוספים)‬
‫הגנה‬
‫משפטית שיש בה כדי לגבש‬
‫הנאשמים – במצבים אלה אין כל בסיס לקבלת טענה‬
‫‪16‬‬
‫נקבע כי הקמתם של בתי סוהר‬
‫מן הצדק לנאשמים‪.‬‬
‫של הגנה מן הצדק‬
‫‪20‬‬
‫פרטיים בישראל אינה חוקתית‪.‬‬
‫העולה מפרשת קטיעי הוא‪ ,‬כי‬
‫אלא שבעניינו של דוביצקי‪ ,‬השיטה‬
‫בפסיקת בית המשפט העליון לא‬
‫המתוארת אינה מהווה הפרטה של סמכויות המשטרה או החצנה פסולה‬
‫נשללה האפשרות כי הגנה מן הצדק תתגבש בשל מעורבותם של גורמים‬
‫של סמכויותיה‪ .‬מדובר באדם פרטי‪ ,‬הפועל באופן וולונטרי‪ ,‬שלא התבקש‬
‫פרטיים בחקירה מהסוג המתואר‪ .‬עם זאת נקבע כי במצבים שבהם לא‬
‫לבצע את הפעולות‪ .‬מר דוביצקי פועל על דעת עצמו‪ ,‬ללא שהועברו‬
‫הייתה הדחה לביצוע עבירות המין מצד הגורם הפרטי‪ ,‬כאשר היוזמה‬
‫אליו סמכויות שלטוניות כלשהן‪ .‬למעשה מר דוביצקי מגיש את תלונותיו‬
‫לקיום השיחות ולקיום הפגישות שלאחר מכן באה מצד הגברים בחדרי‬
‫הצ'ט‪ ,‬וכאשר התערבותה של המשטרה נעשתה באופן חוקי‪ ,‬על בסיס‬
‫במשטרה בכובע של מתלונן‪ ,‬וחקירת המשטרה‪ ,‬וכנגזר מכך גם הפעלת‬
‫ראיות שהוצגו בעוד מועד‪ ,‬וללא כל פעולה שפגעה בזכויות היסוד של‬
‫סמכויותיה‪ ,‬מתבצעת רק לאחר הגשת התלונה ולאחר שהמתלונן (מר‬
‫דוביצקי) מסיים את תפקידו ו"יוצא מהתמונה"‪ .‬בהקשר זה אף לא ניתן‬
‫הנאשמים – במצבים אלה אין כל בסיס לקבלת טענה של הגנה מן הצדק‪.‬‬
‫לייחס לו מניע כלכלי‪ ,‬כפי שהיה ניתן לייחס למשל בפרשת הפרטת‬
‫בתי הסוהר או בפרשת תחקיר הפדופילים של ערוץ ‪ .10‬לפיכך גם‬
‫האם השיטה מהווה הפרטה אסורה של תפקיד המשטרה?‬
‫במקרים שבהם המשטרה "מעבירה" או "אוצלת" את הסמכות לקיים‬
‫‪ 18‬פרשת חטיבת זכויות האדם‪ ,‬שם‪ ,‬בפסקאות ‪ 23‬עד ‪ 25‬לפסק דינה של הנשיאה‬
‫חקירות לגורם פרטי יכולים להתעורר קשיים‪ .‬אחד מהם נוגע לחוסר‬
‫ביניש‪.‬‬
‫‪ 19‬שם‪ ,‬בפסקה ‪ 26‬לפסק דינה של הנשיאה ביניש‪ ,‬וכן פסקאות ‪ 14‬עד ‪ 16‬ו‪ 18-‬לפסק‬
‫כך‬
‫החוקיות שבהעברת סמכויות שלטוניות מובהקות לידיים פרטיות‪.‬‬
‫דינה של השופטת פרוקצ'יה‪.‬‬
‫למשל בפרשת חטיבת זכויות האדם‪ 17,‬שבה נדונה שאלת החוקיות‬
‫‪ 20‬על פסק הדין ראו המאמרים האלה‪ :‬אלון הראל "על מגבלות ההפרטה (בעקבות‬
‫בג"ץ ‪ 2605/05‬חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר)" משפטים על אתר ב ‪;)2010( 1‬‬
‫של הקמת בתי סוהר פרטיים בישראל‪ .‬בפרשה זו קבע בית המשפט‪,‬‬
‫רות קמיני "הסיווג הראוי של מרשם פלילי‪ :‬על הקושי שבהעברת נטל הענישה‬
‫כי בהתאם לתפיסה המדינית המודרנית‪ ,‬למדינה יש תפקיד ייחודי‬
‫לידיים פרטיות ומשמעותו" עלי משפט ט ‪ ;)2011( 327‬נילי כהן "אסירים‪ ,‬ענישה‬
‫קהילתית וחינוך – בין 'סמכותה הטבעית' של המדינה לבין הפרטה‪ ,‬קהילתיות‬
‫באכיפת החוק הפלילי‪ .‬המדינה נתפסת כגורם האחראי לאכיפת החוק‬
‫ופרטיות" משפט ועסקים יד ‪ ;)2012( 595‬הילה שמיר "הפרטה‪ :‬המדינה‪ ,‬השוק ומה‬
‫הפלילי‪ ,‬סמכות הענישה הפלילית היא מסמכויותיה המובהקות‪ ,‬ולה‬
‫שביניהם – למשמעויותיה של פסיקת בג"ץ בנושא בית‪-‬הסוהר הפרטי" עיוני משפט‬
‫לה ‪ ;)2013( 747‬גלעד ברנע ויעל ברדה "תיאוריה חוקתית‪ ,‬אסטרטגיה ועריכת‪-‬דין‬
‫נתונה הרשות הבלעדית לעשות שימוש בכוח מאורגן לשם אכיפת‬
‫ציבורית בפרשת ביטול הפרטת בתי‪-‬הסוהר" מעשי משפט ג ‪ ;)2010( 145‬אורי תימור‬
‫"‬
‫‪ 1 6‬שם‪ ,‬סעיף ‪ 11‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬
‫‪ 17‬בג"ץ ‪ 2605/05‬המרכז האקדמי למשפט ולעסקים (ע"ר) חטיבת זכויות האדם נ' שר‬
‫האוצר (פורסם בנבו ‪( )19.11.2009‬להלן‪" :‬חטיבת זכויות האדם")‪.‬‬
‫"ההפרטה נעצרה ונאסרה" צוהר לבית הסוהר‪ :‬עבירות ועונשים בישראל – תיאוריה‬
‫ויישום ‪ ;)2010( 13‬יואב פלד "הפשע משתלם‪ :‬מה ניתן ללמוד מהניסיון האמריקאי‬
‫בהפרטת בתי סוהר" הסניגור ‪ ;)2004( 5 82‬נעמה כרמי ועינת גל "החטא ועונשו –‬
‫הפרטת בתי כלא‪ :‬נייר עמדה" דו"ח עמותת רופאים לזכויות אדם (‪.)2005‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪9 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫בהקשר זה לא ניתן להצביע על בעיה בהתנהלותו של מר דוביצקי או‬
‫‪21‬‬
‫בהתנהלותה של המשטרה‪.‬‬
‫הערה משווה לגבי פרשת תחקיר הפדופילים של ערוץ ‪10‬‬
‫יש לשים לב כי פרשת ערוץ ‪ 10‬מעוררת שאלות בשני מישורים‪ .‬המישור‬
‫הראשון הוא עצם מעורבותו של גורם פרטי (תחקירנית) בחשיפת עבירות;‬
‫המישור השני הוא עצם העובדה כי הגורם הפרטי המעורב בחשיפת‬
‫העבירות הוא כלי תקשורת בעל אינטרסים מסחריים‪ .‬לדעתנו‪ ,‬כפי‬
‫שהובעה לעיל‪ ,‬מעורבותו של גורם פרטי בחשיפת עבירות המין כפי‬
‫שהייתה בפרשת התחקיר של ערוץ ‪ ,10‬כמו גם במקרים שתוארו לעיל‬
‫במסגרת שיטת העבודה של דוביצקי‪ ,‬אינה מקימה טענה משפטית טובה‬
‫להדחה או להגנה מן הצדק‪ .‬זאת גם הייתה השקפתם של בית המשפט‬
‫המחוזי ובית המשפט העליון בפרשת ערוץ ‪ 22.10‬להשקפה זו‪ ,‬וכנגזר‬
‫מכך לתוצאה של פסק הדין בעניין ערוץ ‪ ,10‬אני מסכים‪ .‬בעיה אחרת‬
‫נוגעת לעובדה שהגורם הפרטי בפרשת ערוץ ‪ 10‬שהיה מעורב בחשיפת‬
‫עבירות המין – בניגוד לדוביצקי – היה ערוץ טלוויזיה מסחרי המונע‬
‫משיקולי רייטינג‪ .‬עובדה זו מעוררת אי נוחות קשה‪ .‬תפיסות מתוקשרות‬
‫של עבריינים‪ ,‬מעצרים למול מצלמות טלוויזיה עוד בטרם ניתנה לנאשם‬
‫זכות להתייעץ עם עורך דין או לטעון טענות בפני שופט ‪ -‬הם בעיה קשה‪.‬‬
‫בעיקר כך‪ ,‬אם המוטיבציה לביצוע פעולות נובעת משיקולים מסחריים‬
‫של רייטינג‪ ,‬אשר במציאות של תחרות מסחרית בין ערוצי תקשורת יכולה‬
‫לדחוק שיקולים חשובים של צנעת הפרט‪ ,‬של חזקת החפות וכדומה‪.‬‬
‫המעורבות הבוטה של ערוץ תקשורת מסחרי בחקירה משטרתית או ליווי‬
‫חקירה באמצעות מצלמה של ערוץ מסחרי מעוררת שאלות חשובות‪.‬‬
‫‪ 2 1‬בהקשר רחב יותר‪ ,‬מעבר למסגרת של רשימה זו‪ ,‬בהחלט ראוי להידרש לסוגיית‬
‫התלות של הרשות החוקרת בגורמים פרטיים הפועלים במרחב המקוון‪ ,‬בין שמדובר‬
‫בספקיות השירות למיניהן ובין שמדובר במשתמשים פרטיים‪ .‬תיתכן טענה שנוכח‬
‫מאפייני המרחב המקוון‪ ,‬כמרחב חוצה מדינות וכמרחב שבו הראיות מבוזרות‬
‫ומצויות ברשות ספקיות שירות רבות‪ ,‬אין מנוס מלפתח תורה של החצנה מסוימת‬
‫של סמכויות המשטרה לגורמים פרטיים הפועלים ברשת‪ .‬ראו למשל חיים ויסמונסקי‪,‬‬
‫"חלופות לאכיפה הפלילית המדינתית ברשת האינטרנט" משפט ברשת (‪)21.2.2007‬‬
‫‪ .www.law.co.il‬כן ראו ביטוי לגישה זו בעע"מ ‪ 3782/12‬מפקד מחוז תל‪-‬אביב‪-‬יפו‬
‫משטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי‪ ,‬פסקה ‪ 45‬לפסק דינו של השופט‬
‫סולברג (פורסם בנבו‪ .)24.3.2013 ,‬להתייחסות ביקורתית על התפתחות ברוח זו‪,‬‬
‫ראו‪Michael D. Birnhack & Niva Elkin-Koren, The Invisible Handshake: :‬‬
‫& ‪The Reemergence of the State in the Digital Environment, 8 Va. J.L.‬‬
‫)‪.Tech. 6 (2003‬‬
‫‪ 22‬פרשת קטיעי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.2‬‬
‫‪ | 10‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫נטען כי מעורבות זו פוגעת בחזקת החפות‪ ,‬שהיא מנוגדת להנחיות‬
‫היועץ המשפטי לממשלה‪ 23,‬וכי היא יכולה להקים הגנה מן הצדק‪ .‬כל‬
‫‪24‬‬
‫אלה טענות טובות שבהן לא עסקנו‪ ,‬שכן אין הן מתעוררות בענייננו‪,‬‬
‫ואינן קשורות לעצם המעורבות בחקירה של גורם פרטי (שאינו ערוץ‬
‫‪25‬‬
‫תקשורת) כמתואר לעיל‪.‬‬
‫סיכום‬
‫לסיכום‪ ,‬לשיטה של הפעלת סוכנים וירטואלים ברשת ככלי לחשיפה‬
‫ולחקירה של עברייני מין הפועלים באינטרנט יש יתרונות רבים‪ .‬ראוי‬
‫שהמשטרה תנקוט יוזמה ותפעיל סוכנים וירטואלים משל עצמה‪ ,‬וזאת‬
‫בכפוף להנחיות משטרת ישראל ולכללי האתיקה שלה‪ 26.‬בפועל‪ ,‬פועלים‬
‫גם סוכנים וירטואלים פרטיים כגון מר דוביצקי‪ .‬כפי שניסינו להראות‪,‬‬
‫פעילותו של האחרון – גם אם רצויה פחות מאשר פעולה מקצועית‪,‬‬
‫מאורגנת וממוסדת מטעם גורמי אכיפת החוק – אינה בלתי חוקית ככזו‪.‬‬
‫‪2 3‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫יואב ספיר "חייך‪ ,‬אכלת אותה" מעריב ‪.NRG 23.12.2007‬‬
‫שיטת הפעולה של דוביצקי אינה קשורה לערוץ תקשורת כלשהו‪ .‬אמנם דוביצקי‬
‫התראיין לא אחת בתקשורת על תפיסותיו‪ ,‬אך פעולותיו בזמן אמת בוצעו בצנעה‪,‬‬
‫תועדו‪ ,‬ורק לאחר מכן הועברו למשטרה‪ .‬בנוסף‪ ,‬ייתכן‪ ,‬שבחלק מהמקרים המשטרה‬
‫ביצעה מעצרים מתוקשרים‪ ,‬אך זאת במנותק מעבודתו של דוביצקי‪ ,‬וללא קשר‬
‫לעצם היותו גורם פרטי‪.‬‬
‫בכך אני חולק על הרוח העולה ממאמרו של אסף הרדוף "הקלות המטרידה של‬
‫הפיתוי‪ :‬בעקבות פרשת ערוץ ‪ "10‬הסניגור ‪( 11 ,160‬יולי ‪ .)2010‬התרשמתי כי הרדוף‬
‫אינו עורך הבחנה חדה מספיק בין עצם היותו של ערוץ ‪ 10‬גורם פרטי לעצם היותו‬
‫ערוץ תקשורת‪ .‬מצד אחד הוא מלין על כך שהתחקיר של ערוץ ‪ 10‬היה מונע משיקולי‬
‫רייטינג מסחריים (שם‪ ,‬בעמ' ‪" :12‬האם הקביעה שאין מדובר בהדחה מכשירה‬
‫התעלמות מכך שגורם פרטי המונע משיקולים מסחריים הוא אבי הפרשה?")‪ ,‬אך‬
‫מצד אחר מסקנתו היא שחיפוש אקטיבי אחר עברייני מין באינטרנט צריך להיערך‬
‫רק על ידי הרשות האוכפת או מטעמה (ראו המסקנה הראשונה שבעמ' ‪ 14‬למאמר)‪.‬‬
‫מעורבותו של ערוץ ‪ 10‬פסולה בעיני הרדוף אך מסקנתו מתייחסת לכל גורם פרטי‬
‫באשר הוא‪ .‬נראה לי כי גם הרדוף לא היה מצדיק זיכוי או מחיקה של כתב אישום‬
‫במקרה שתואר לעיל‪ ,‬בה"ש ‪ ,11‬רק בשל העובדה שהאם שהתחזתה לביתה הקטינה‬
‫הייתה גורם פרטי‪.‬‬
‫ראו גם אצל ויסמונסקי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,9‬בעמ' ‪" :9‬מן הראוי לטעמי שמשטרת ישראל‪,‬‬
‫ולא ערוץ טלוויזיה מסחרי‪ ,‬היא שתיטול את היוזמה בהפעלת סוכנים וירטואלים‬
‫ברשת האינטרנט"‪.‬‬
‫מה ב"נוגע לאישום"?‬
‫מאמרים‬
‫‪1‬‬
‫מיכל סיבל‪-‬דראל‬
‫" בשל ההגדרה הרחבה מאוד של המונח "חומר‬
‫חקירה" בפסיקת בתי המשפט‪ ,‬יש קושי ממשי להבחין‬
‫בין חומר זה לחומר ה"נוגע לאישום""‬
‫מבוא‬
‫חובות הגילוי המוטלות על התביעה בישראל בהליך פלילי מפורטות‬
‫בסעיף ‪(74‬א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב‪1982-‬‬
‫(להלן‪" :‬סעיף ‪ "74‬ו"חסד"פ")‪ ,‬הקובע כדלקמן‪:‬‬
‫"הוגש כתב אישום בפשע או בעוון‪ ,‬רשאים הנאשם וסניגורו‪ ,‬וכן‬
‫אדם שהסניגור הסמיכו לכך‪ ,‬או‪ ,‬בהסכמת התובע‪ ,‬אדם שהנאשם‬
‫הסמיכו לכך‪ ,‬לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל‬
‫החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת‪ ,‬והנוגע לאישום‪,‬‬
‫‪2‬‬
‫שבידי התובע ולהעתיקו"‪.‬‬
‫מדובר בשתי חובות נפרדות המוטלות על התביעה‪ :‬האחת‪ ,‬החובה‬
‫לאפשר עיון והעתקה של חומר החקירה‪ ,‬ואילו האחרת‪ ,‬החובה לאפשר‬
‫עיון והעתקה של רשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות‬
‫החוקרת והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו‪.‬‬
‫בשאלה מהו "חומר החקירה" יש פסיקה רחבה מאוד‪ ,‬ואילו בשאלה‬
‫מהו החומר ה"נוגע לאישום"‪ ,‬שאמור להיכלל ברשימה שתועמד לעיון‬
‫ההגנה‪ ,‬הפסיקה הקיימת דלה יחסית‪ .‬בנוסף‪ ,‬בשל ההגדרה הרחבה‬
‫מאוד של המונח "חומר חקירה" בפסיקת בתי המשפט‪ ,‬יש קושי ממשי‬
‫להבחין בין חומר זה לחומר ה"נוגע לאישום"‪.‬‬
‫ברשימה זו אנסה לתחום את גבולותיו המצויים והרצויים של ה"חומר‬
‫הנוגע לאישום" ולבחון את השאלה אם וכיצד ניתן להבחין בינו ובין "חומר‬
‫החקירה"‪ .‬לצורך כך אבחן בשלב הראשון את הגדרת חומר החקירה‬
‫בפסיקה ואת החריגים שהוצאו מגדרה לאורך השנים‪ .‬בהמשך הדברים‬
‫אבחן את הרקע החקיקתי של הוספת החובה למסור להגנה את רשימת‬
‫החומר "הנוגע לאישום" ואת משמעות המונח "נוגע"‪ .‬כן אתייחס בקצרה‬
‫לפרקטיקה שנוצרה בעניין זה ולהשלכותיה‪.‬‬
‫הגדרת "חומר חקירה"‬
‫התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה‪ ,‬ובין שהיא נראית‬
‫נויטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת‪ ,‬חייבת להיכלל ב'חומר‬
‫‪3‬‬
‫החקירה' העומד לעיון הסניגוריה"‪.‬‬
‫לאורך השנים הרחיבה הפסיקה הישראלית עד מאוד את פרשנות‬
‫המונח "חומר חקירה"‪ .‬סמל לפרשנות הרחבה הננקטת ביחס לפרשנות‬
‫המונח "חומר חקירה" הוא הביטוי שהשתרש לפיו‪" :‬אין חקר לתבונת‬
‫‪4‬‬
‫סנגור מוכשר‪ ,‬ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו"‪.‬‬
‫מעניין לציין כי ביטוי זה נטבע לראשונה על ידי השופט אולשן (כתוארו‬
‫אז) כבר בשנת ‪ ,1950‬דווקא בהקשר של דיון בשאלת מסירתו של‬
‫חומר החקירה הבסיסי ביותר‪ ,‬שמהותיותו להגנת הנאשם נראית לנו‬
‫כיום ברורה על פניה‪ .‬מדובר בעניין מלכה‪ 5,‬שבו נדון מקרה שהתביעה‬
‫סירבה למסור לעיון בא כוחו של הנאשם את הודעתו במשטרה של מי‬
‫שהיה המתלונן ועד התביעה המרכזי באותה פרשה‪ .‬זאת אף שההודעה‬
‫הוצגה לעד במהלך חקירתו הראשית לצורך "רענון זיכרון"‪.‬‬
‫בערעור לבית המשפט העליון‪ ,‬אף שבא כוח המדינה לא הצדיק את‬
‫סירובו של התובע לאפשר את העיון בהודעה‪ ,‬הוא ביקש לדחות את‬
‫הערעור בטענה כי לא נגרם עיוות דין לנאשם‪ .‬השופט אולשן קיבל את‬
‫הערעור וזיכה את הנאשם‪ ,‬לאחר שאימץ את טענת בא כוח הנאשם‬
‫ולפיה ייתכן שהמסמך המבוקש היה יכול לסייע לו בערעור עדותו של‬
‫המתלונן בחקירתו הנגדית וכי‪" :‬המסמך הנ"ל אינו נמצא בתיק שלפנינו‪,‬‬
‫אבל אף אילו היה לפנינו לא היינו יכולים להסיק מסקנות על יסוד השערות‬
‫בלבד‪ ,‬כי אין חקר לתבונת סניגור מוכשר‪ ,‬ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל‬
‫‪6‬‬
‫את החומר הנמצא לפניו"‪.‬‬
‫למרות מקורו הצנוע של הביטוי‪ ,‬ברבות הימים הוא הוביל את בית המשפט‬
‫לפרשנות מרחיבה מאוד של חובות הגילוי החלות על התביעה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬חרף ההרחבה הניכרת שננקטה בפסיקה לגבי משמעות הביטוי‬
‫כידוע‪ ,‬המבחן הקובע בשאלה אם חומר הוא בגדר "חומר חקירה"‪ ,‬דהיינו‬
‫חומר שיש להעמידו לעיונו של הנאשם לפי הוראת סעיף ‪ ,74‬הוא מבחן‬
‫הרלוונטיות‪ .‬לעניין זה נפסק זה מכבר כי‪:‬‬
‫"ברור‪ ,‬שכל ראיה‪ ,‬העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות‬
‫להכרעה במשפט‪ ,‬במישרין או בעקיפין‪ ,‬בין שהיא תומכת בגרסת‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪ 1‬סגנית מנהל המחלקה הכלכלית‪ ,‬בפרקליטות המדינה‪.‬‬
‫‪ 2‬ההדגשות הוספו‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫בג"ץ ‪ 1885/91‬צוברי נ' פרקליטות מחוז תל‪-‬אביב‪ ,‬פ"ד מה(‪.)1991( 634–633 ,630 )3‬‬
‫ב"ש ‪ 838/84‬ליבני נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לח(‪ )1984( 734–733 ,729 )3‬המצטט את‬
‫דבריו של השופט אולשן בעניין מלכה‪ ,‬להלן ה"ש ‪.5‬‬
‫ע"פ ‪ 35/50‬מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד ד(‪.)1950( 429 )1‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.433‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪11 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫"חומר חקירה"‪ ,‬תחם בית המשפט העליון במידה מסוימת גם את "תבונת‬
‫הסניגור" כשקבע כי גם היא צריכה להישען על נקודת אחיזה ממשית‪,‬‬
‫וכי אל לו לבית המשפט‪" :‬לתת ידו ל'מסע דיג' שאין רואים את תכליתו‬
‫המעשית‪ .‬הביטוי שהשתרש בפסיקתנו מקדמת דנא כי 'אין חקר לתבונת‬
‫סניגור' [‪ ]...‬הוא שובה לב‪ ,‬אך גם תבונת הסניגור נשענת בדרך כלל על‬
‫‪7‬‬
‫נקודת אחיזה ממשית‪ ,‬ואינה בגדר מעשה קסמים"‪.‬‬
‫התפתחות נוספת שחלה בהגדרת "חומר חקירה" במהלך השנים הייתה‬
‫צמצום תחולתה מקום בו עיון של הנאשם ובא כוחו בחומר עשוי לגרום‬
‫לפגיעה בזכויותיו של אדם אחר‪ .‬בעניין זה קבעה השופטת ביניש (כתוארה‬
‫אז) בפסק הדין המכונה "בג"ץ היומנים"‪ 8,‬כי אף ש"בהעדר חשש מפני‬
‫פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר‪ ,‬נותר הנטל להצביע‬
‫על אפשרות לכאורית שהחומר רלוונטי לאישום ויוכל לשמש להגנת‬
‫הנאשם קל יחסית"‪ ,‬הרי "מקום שמדובר בחומר אשר העיון בו טומן‬
‫בחובו פגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים יש למצוא את האיזון‬
‫הראוי בין זכויות אלה לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן‪ ,‬כאשר השיקול‬
‫הדומיננטי נותר הרלוונטיות הלכאורית של החומר לאישום ולנאשם‪,‬‬
‫‪9‬‬
‫והערכת הסיכוי‪ ,‬על פני הדברים‪ ,‬כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם"‪.‬‬
‫על בסיס איזון זכויות זה קבעה השופטת ביניש בבג"ץ היומנים‪ ,‬כי על‬
‫מנת לאפשר עיון של הנאשם ובא כוחו בחומר שהעיון בו כרוך בפגיעה‬
‫בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים‪ ,‬יש לקבוע התקיימותה של "אפשרות‬
‫‪10‬‬
‫סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם"‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬מקום שקיים בתיק חומר שהעיון בו פוגע בזכויות עדים או‬
‫מתלוננים‪ ,‬המבחן להעמדתו לעיון ההגנה הוא מבחן מחמיר הרבה‬
‫יותר ממבחן הרלוונטיות‪ .‬להבדיל ממבחן הרלוונטיות הרחב‪ ,‬כפי‬
‫שנקבע בבג"ץ צוברי שהובא לעיל‪ 11,‬אין חובה במקרה כזה להעמיד‬
‫את החומר לעיון הנאשם‪ ,‬אם הוא "רק" תומך בגרסת התביעה או אם‬
‫נראה שהוא נייטרלי באשר לשאלות השנויות במחלוקת‪ .‬על מנת להצדיק‬
‫את הפגיעה בזכויותיהם‪/‬בפרטיותם של העדים או המתלוננים‪ ,‬חייבת‬
‫להימצא אפשרות סבירה שהחומר יוכל לשמש את הגנת הנאשם‪ ,‬כדי‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫בג"ץ ‪ 620/02‬התצ"ר נ' ביה"ד הצבאי לערעורים‪ ,‬פ"ד נז(‪ ,625 )4‬פס' ‪ 6‬לפסק הדין‬
‫(‪.)2003‬‬
‫בג"ץ ‪ 9264/04‬מדינת ישראל נ' בימ"ש השלום בי‪-‬ם‪ ,‬תק‪-‬על ‪.)2005( 2861 ,)2(2005‬‬
‫שם‪ ,‬בפס' ‪ 18‬לפסק הדין‪.‬‬
‫שם‪.‬‬
‫פרשת צוברי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.3‬‬
‫‪ | 12‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫שהתביעה תהיה מחוייבת להעבירו לעיון ההגנה‪.‬‬
‫ודוק‪ ,‬מדובר במבחן שאף שהוא מחמיר יותר ממבחן ה"רלוונטיות" הרגיל‪,‬‬
‫הוא עדיין מבחן קל בהרבה מן המבחן שנקבע בעניין גילויו של חומר‬
‫‪12‬‬
‫שהוצאה לגביו תעודת חיסיון לפי סעיפים ‪ 44‬או ‪ 45‬לפקודת הראיות‪,‬‬
‫‪13‬‬
‫לאחר ששר קבע כי מסירתו להגנה עלולה לפגוע ב"ביטחון המדינה"‪,‬‬
‫"ביחסי החוץ של המדינה"‪ 14,‬או "בעניין ציבורי חשוב"‪ 15.‬לגבי מקרים‬
‫אלה הפקודה מורה לבתי המשפט‪ 16‬להורות על גילוי החומר אם "הצורך‬
‫לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה"‪ ,‬מבחן אשר‬
‫פורש על ידי הפסיקה ככזה המחייב את גילוי הראיה רק מקום שמדובר‬
‫‪17‬‬
‫בראיה "חיונית להגנה"‪.‬‬
‫כלל נוסף שנקבע בפסיקת בתי המשפט החריג מתחומו של "חומר‬
‫החקירה" מסמכים פנימיים של רשויות החקירה‪ ,‬שאינם כוללים אלא‬
‫עיבוד וניתוח של חומר הראיות שנאסף‪ 18‬ואף תרשומות פנימיות של‬
‫התביעה‪ ,‬שנערכו כחומר עזר לגיבוש עמדתם בעניינים התלויים‬
‫ועומדים בפני בתי המשפט‪ 19.‬הטעם לכך שתרשומות פנימיות אינן‬
‫נופלות לגדרו של "חומר החקירה" איננו בשל היותן בלתי רלוונטיות‪,‬‬
‫אלא משום ש"אינטרס הציבור הוא כי עובדי ציבור יוכלו להביע את‬
‫דעותיהם ומסקנותיהם בלי לחשוש כי הדברים יגיעו לידי גורמים חוץ‪-‬‬
‫מערכתיים‪ 20.‬או כפי שהיטיבה לנסח זאת השופטת נאור (כתוארה‬
‫אז) בבש"פ ‪" :2270/06‬תכתובת פנימית היא במקרים רבים‪ ,‬אם לא‬
‫תמיד‪ ,‬רלבנטית‪ .‬אך כשם שהפרקליט אינו חייב לשתף את ב"כ העורר‬
‫‪21‬‬
‫במחשבותיו שלו אין הוא חייב לשתפו בתכתובות הפנימיות"‪.‬‬
‫‪1 2‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪1 7‬‬
‫‪1 8‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫פקודת הראיות [נוסח חדש]‪ ,‬תשל"א‪.1971-‬‬
‫לפי הוראת סעיף ‪ 44‬לפקודה‪ ,‬במקרה כזה על התעודה להיות חתומה על ידי ראש‬
‫הממשלה או שר הביטחון‪.‬‬
‫לפי הוראת סעיף ‪ 44‬סיפא לפקודה‪ ,‬במקרה כזה על התעודה להיות חתומה על ידי‬
‫ראש הממשלה או שר החוץ‪.‬‬
‫לפי הוראת סעיף ‪ 45‬לפקודה‪ ,‬במקרה כזה התעודה יכולה להיות חתומה על ידי כל‬
‫שר‪.‬‬
‫בית המשפט העליון לפי סעיף ‪ ,44‬ובית המשפט הדן בתיק לפי סעיף ‪.45‬‬
‫ראה למשל‪ :‬ע"פ ‪ 889/96‬מאזריב נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נא(‪ ,433 )1‬עמ' ‪444–443‬‬
‫(‪.)1997‬‬
‫בש"פ ‪ 7008/97‬מדינת ישראל נ' הורוביץ‪ ,‬פ"ד נא(‪.)1997( 224 )5‬‬
‫מ"ח ‪ 6148/95‬עזריה נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נא(‪ ,334 )2‬פסקה ‪ 49‬לפסק הדין (‪.)1997‬‬
‫בג"ץ ‪ 2534/97‬ח"כ יונה יהב ואח' נ' פרקליטת המדינה‪ ,‬תק‪-‬על ‪.)1997( 731 )2(97‬‬
‫בש"פ ‪ 2270/06‬אל עילווי נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬על ‪ ,3761 )3(2006‬פס' ‪ 19‬לפסק‬
‫הדין (‪.)2006‬‬
‫מאמרים‬
‫ותיתן בידיו של הסניגור כלי לבקרה על מיון חומרי החקירה על ידי‬
‫מה בין "החומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת‬
‫והנוגע לאישום" ובין "חומר החקירה"‬
‫הרשויות‪ .‬מכאן גם עולה המסקנה שבעיני המחוקק לפחות החומר‬
‫"הנוגע לאישום" הוא חומר שהגדרתו רחבה יותר מזו של "חומר החקירה"‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬סעיף ‪ 74‬לחסד"פ הבחין בין "חומר החקירה" שעל התביעה‬
‫פרשנות דומה בשאלה זו ניתנה על ידי ארד‪-‬אילון במאמר בעניין תיקון‬
‫להעמיד לעיונו של הנאשם ובין החומר "הנוגע לאישום" שנאסף על ידי‬
‫סעיף ‪ ,74‬בו הביע דעתו כי‪:‬‬
‫הרשות החוקרת‪ ,‬שלגביו קמה חובה מוגבלת יותר של העמדה לעיונו‬
‫"הרשימה אינה כוללת רק חומר שנמצא בידי התובע‪ ,‬היא מתיחסת‬
‫של הנאשם של רשימה בלבד‪ .‬אם כן נשאלת השאלה אם אמנם קיים‬
‫חומר שנאסף "הנוגע לאישום" שאיננו‬
‫במישרין לפעולתה של הרשות‬
‫החוקרת וכך מטילה עליה חובה‬
‫בגדרו של "חומר חקירה" ומה טיבו של‬
‫סעיף ‪ 74‬לחסד"פ הבחין בין "חומר החקירה" שעל‬
‫מיוחדת‪ .‬ברור מכאן שהיקף החומר‬
‫חומר זה‪.‬‬
‫התביעה להעמיד לעיונו של הנאשם ובין החומר‬
‫שצריך להיות מפורט ברשימה רחב‬
‫"הנוגע לאישום" שנאסף על ידי הרשות החוקרת‪,‬‬
‫מן החומר שנמסר בפועל לתובע‬
‫ההיסטוריה החקיקתית של‬
‫שלגביו קמה חובה מוגבלת יותר של העמדה לעיונו‬
‫זכות העיון ברשימת החומר‬
‫(שגם הוא‪ ,‬בדרך כלל‪ ,‬רחב מהחומר‬
‫של הנאשם של רשימה בלבד‬
‫"הנוגע לאישום"‬
‫שנמסר לעיון ההגנה)‪ .‬הסייג היחידי‬
‫שמקנה לתביעה זכות לצמצם את‬
‫החובה להעביר לעיון ההגנה את רשימת‬
‫החומר שיש לפרט ברשימה‪ ,‬הוא הקביעה שמדובר בחומר 'הנוגע‬
‫החומר שנאסף ונרשם "הנוגע לאישום" הוספה לסעיף ‪ 74‬לחסד"פ‬
‫‪25‬‬
‫לאישום'"‪.‬‬
‫במסגרת תיקון מס' ‪ 19‬משנת ‪( 221995‬להלן‪" :‬התיקון" או "התיקון לסעיף‬
‫‪23‬‬
‫וכן ראה גם דבריה של פינק‪ ,‬המציינת במאמרה כי רשימת החומר שנאסף‬
‫‪ .)"74‬תוספת זו לא נכללה בהצעה הממשלתית המקורית לתיקון החוק‪,‬‬
‫כוללת גם‪" :‬מסמכים וראיות שנאספו ונרשמו בידי הרשות החוקרת‪ ,‬אולם‬
‫אלא הוספה לה על ידי ועדת החוקה‪ ,‬חוק ומשפט‪ .‬הטעמים לתוספת‬
‫‪26‬‬
‫המדינה סבורה שהם אינם בגדר 'חומר חקירה'"‪.‬‬
‫כפי שהובאו על ידי יושב ראש הוועדה דאז‪ ,‬חבר הכנסת דדי צוקר‪ ,‬היו‪:‬‬
‫"ועדת החוקה מציעה בתיקון שלה כאן‪ ,‬שסניגור של נאשם יוכל לעיין‬
‫האם וכיצד ניתן להבחין בין המונח "נוגע" למונח "רלוונטי"‬
‫ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע‬
‫למרות כוונתו הברורה של המחוקק‪ ,‬מן הבחינה המילולית כלל לא‬
‫לאישום – כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת [‪]...‬‬
‫ברור שישנה הבחנה של ממש בין החומר "הנוגע לאישום" ובין "חומר‬
‫בעניין הזה אנחנו החלטנו לעמוד לצדו של הנאשם ולבוא ולומר‪:‬‬
‫החקירה"‪ .‬זאת נוכח הפסיקה שהגדירה כאמור את המונח "חומר חקירה"‬
‫תועמד לרשותו של הסניגור רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם‬
‫בצורה רחבה ביותר כחומר הרלוונטי לאישום במישרין או בעקיפין‪.‬‬
‫בידי הרשות החוקרת‪ ,‬כמובן‪ .‬לא בהכרח הוא יעשה בזה שימוש‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬הגדרתו המילונית של המונח "רלוונטי" היא‪" :‬השייך‪ ,‬שהוא נוגע‬
‫אבל הוא ידע בדיוק מה עשתה התביעה‪ ,‬מה עשה החוקר‪ ,‬ולא‬
‫במישרין"‪ 27,‬ולפיכך המונחים "רלוונטי" ו"נוגע" הם למעשה מונחים‬
‫תהיה אפשרות להשמיט את להעלים בכוונה ובעיקר שלא בכוונה‪,‬‬
‫‪24‬‬
‫חופפים‪.‬‬
‫כל חומר שהוא מעיניו של הסניגור"‪.‬‬
‫לקושי להבחין בין החומר ה"רלוונטי לאישום" ובין זה "הנוגע לאישום" ניתן‬
‫מדברים אלה של חבר הכנסת צוקר ברור כי כוונת המחוקק הייתה‪,‬‬
‫שרשימת החומר "הנוגע לאישום" תקיף חומרים נוספים לחומר החקירה‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 2 2‬חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' ‪ ,)19‬התשנ"ה‪ .1995-‬נתקבל בכנסת ביום י"ט‬
‫באדר ב' התשנ"ה (‪ 21‬במרס ‪.)1995‬‬
‫‪ 23‬הצעות חוק ‪ ,2194‬מיום י' באב התנ"ג (‪ 28‬ביולי ‪ ,)1993‬עמ' ‪.274‬‬
‫‪ 24‬דברי הכנסת‪ ,‬כרך ‪ ,145‬חוברת כ"ה‪ ,‬עמ' ‪.7768‬‬
‫‪ 2 5‬דרור ארד‪-‬אילון "איך למנוע הפתעות לא נעימות‪ :‬החובה להכין רשימה של כל החומר‬
‫שנאסף או שנרשם על ידי הרשות החוקרת" חלק ב'‪ ,‬הסניגור ‪.)2001( 6–5 ,3 ,46‬‬
‫‪ 26‬אפרת פינק "עיון ברשימת החומר שנאסף או נרשם ‪ -‬חובות בצד זכויות הנאשם‪:‬‬
‫עוד ממפעלו של ד"ר דיויד וינר ז"ל" הסניגור ‪.)2005( 27–25 ,95‬‬
‫‪ 27‬אברהם אבן שושן‪ ,‬המילון החדש‪ ,‬קרית ספר (‪( )1991‬ההדגשה הוספה)‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪13 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫‪28‬‬
‫סדר הדין האזרחי‪ 35.‬תקנה זו מסמיכה את בית המשפט לתת צו המחייב‬
‫בעל דין לגלות בתצהיר‪" :‬מה הם המסמכים הנוגעים לעניין הנדון המצויים‪,‬‬
‫או שהיו מצויים ברשותו"‪ 36.‬בבואו לפרש תקנה זו קבע בית המשפט‬
‫העליון בפרשת בנק איגוד נ' אזולאי‪ 37‬בין היתר כי "הרלוואנטיות של‬
‫מסמך לעניין גילויו רחבה יותר משאלת קבילותו במשפט‪ .‬הרלוואנטיות‬
‫לצורכי גילוי היא במידת האור שהמסמך עשוי לשפוך על המחלוקת‬
‫שבין הצדדים"‪ 38.‬בכך קבע בית המשפט כי בהקשר אזרחי זה לפחות‪,‬‬
‫המונחים "הנוגעים לעניין" ו"רלוונטיות" חד הם‪.‬‬
‫למצוא בסיס גם בפסיקת בית המשפט העליון‪ .‬כך‪ ,‬בבש"פ אל חאק‬
‫בבואה להגדיר מהו המבחן הנכון בשאלת תחומו של חומר החקירה‬
‫קבעה השופטת ביניש (כתוארה אז) כי מבחן זה‪:‬‬
‫"הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום ‪ -‬מבחן הרלוונטיות [‪]...‬‬
‫בהתאם לכך‪' ,‬חומר חקירה' המצוי בידי התביעה או בשליטתה או‬
‫חומר שצריך על פי טיבו להימצא בשליטת התביעה‪ ,‬והוא קשור‬
‫באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרשת במהלך המשפט‬
‫הפלילי‪ ,‬יימסר לידי הסניגוריה ובלבד שאין החומר חוסה תחת כנפי‬
‫חסיון‪ ,‬בין בשל הפגיעה בזכות לפרטיות או בין בחסיון מטעמים של‬
‫‪29‬‬
‫פרשת זאבי וההבחנה בין שיחות "רלוונטיות" לשיחות‬
‫אינטרס ציבורי המצדיק את חיסויו"‪.‬‬
‫ומכאן‪ ,‬לכאורה‪ ,‬מבחן ה"רלוונטיות" ומבחן "הנגיעה לאישום" בעיני בית‬
‫"נוגעות"‬
‫הדיון המשמעותי הראשון והיחיד בינתיים בפסיקה בשאלת הגדרתו של‬
‫המשפט חד הם‪ .‬זאת אף שמדובר בהחלטה שניתנה במועד מאוחר‬
‫החומר "הנוגע לאישום"‪ ,‬מצוי בהחלטתה של השופטת פרוקצ'יה בפרשת‬
‫לתיקון סעיף ‪.74‬‬
‫‪39‬‬
‫זאבי‪ .‬מדובר בערעור לפי סעיף ‪(74‬ה) לחסד"פ‪ ,‬שהוגש במסגרת תיק‬
‫דוגמה נוספת לקושי להבחין בחומר ה"נוגע לאישום" אך איננו "רלוונטי"‬
‫‪30‬‬
‫שבו יוחסו לנאשמים עבירות קבלת דבר במרמה והלבנת הון בהקשר‬
‫לו‪ ,‬ניתן למצוא גם בדבריה של השופטת ביניש במסגרת פרשת התצ"ר‪.‬‬
‫לעסקה של רכישת ‪ 20%‬ממניות חברת בזק‪.‬‬
‫כשהיא נדרשת להגדרתו של "חומר החקירה"‪ 31‬השופטת ביניש אמנם‬
‫השאלה השנויה במחלוקת בפרשת זאבי שבה דנה‬
‫קובעת‪ ,‬כי לא כל החומר שנאסף במהלך החקירה הוא‬
‫לכאורה‪ ,‬מבחן ה"רלוונטיות" השופטת פרוקצ'יה נגעה לגבולות העיון של הנאשמים‬
‫בהכרח "חומר חקירה"‪ .‬ואולם בבואה לתת דוגמאות‬
‫לחומרים שנאספו ואינם "חומר חקירה" היא מפרטת ומבחן "הנגיעה לאישום" באלפי שיחות‪ ,‬שהיו פרי האזנות סתר שבוצעו משך‬
‫תקופה ממושכת לחשודים‪ .‬ההאזנות בוצעו בגין‬
‫רק כאלה שכלל לא "נוגעים" לאישום‪ ,‬כגון‬
‫האזנות בעיני בית המשפט חד הם‬
‫‪32‬‬
‫חשדות שונים‪ ,‬שלרובם לא היה קשר לכתב האישום‬
‫לשיחות פרטיות שאינן קשורות לחקירה ולנושאיה‪.‬‬
‫שהוגש בסופו של דבר‪ ,‬ואשר חלקן נערכו לפני‬
‫לגביהן‪ ,‬כפי שיפורט מייד‪ ,‬נקבע מפורשות בפרשת‬
‫שהעסקה נשואת כתב האישום באה לעולם‪ .‬בהקשר לרשימת החומר‬
‫זאבי‪ 33‬שהן אינן "נוגעות" אפילו לאישום‪ .‬השופטת ביניש מתייחסת גם‬
‫ה"נוגע לאישום" קבעה פרוקצ'יה כי‪:‬‬
‫ל"חומר הנוגע לחקירה אחרת‪ ,‬שיש לה קשר עקיף בלבד לעניין הנדון"‪,‬‬
‫‪34‬‬
‫"כדי שחומר יהווה חומר ש'נאסף ונרשם' כאמור‪ ,‬עליו להיות קשור‬
‫אך גם לגבי חומר זה היא מציינת שהוא "אינו נוגע כלל לאישום הנדון"‪.‬‬
‫ונוגע לאישום בדרך זו או אחרת‪ ,‬גם אם אינו רלבנטי לו באופן שיש‬
‫חיזוק נוסף לכך שלמונחים "נוגע" ו"רלוונטי" יש משמעות דומה ניתן‬
‫בו כדי להופכו ל'חומר חקירה'‪ .‬לפיכך‪ ,‬סעיף ‪(74‬א) מדבר בחומר‬
‫למצוא בפסיקה בתחום האזרחי‪ ,‬הדנה בפרשנות תקנה ‪ 112‬לתקנות‬
‫שנאסף ה'נוגע' לאישום‪ .‬חומר שהמשטרה 'נתקלה' בו באקראי אגב‬
‫ביצוע החקירה והוא אינו נוגע לאישום כלל ועיקר לא ייחשב 'חומר‬
‫‪ 28‬בש"פ ‪ 5425/01‬אל חאק נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נה(‪.)2001( 426 )5‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪2 9‬‬
‫‪30‬‬
‫‪3 1‬‬
‫‪32‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫שם‪ ,‬פס' ‪ 3‬לפסק הדין‪.‬‬
‫בג"ץ ‪ 620/02‬התובע הצבאי הראשי ואח' נ' בית הדין הצבאי‪ ,‬פ"ד נז(‪)2003( 625 )4‬‬
‫(להלן‪" :‬פרשת התצ"ר")‪.‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.634‬‬
‫שם‪.‬‬
‫בש"פ ‪ 2043/05‬מדינת ישראל נ' זאבי‪ ,‬תק‪-‬על ‪.)2005( 3453 )3(2005‬‬
‫פרשת התצ"ר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪.634‬‬
‫‪ | 14‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪3 5‬‬
‫‪36‬‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪39‬‬
‫תקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬תשמ"ד–‪.1984‬‬
‫ההדגשה הוספה‪.‬‬
‫רע"א ‪ 6546/94‬בנק איגוד לישראל בע"מ נ' הנרי אזולאי‪ ,‬פ"ד מט(‪.)1995( 54 )4‬‬
‫שם‪ ,‬פס' ‪ 7‬לפסק הדין‪.‬‬
‫פרשת זאבי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.33‬‬
‫מאמרים‬
‫‪40‬‬
‫דיון בתחומו של החומר "הנוגע לאישום" שאינו חומר‬
‫חקירה‬
‫שנאסף או נרשם'‪ ,‬כאמור‪ ,‬ויש להתעלם ממנו לחלוטין"‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬לפחות לפי השופטת פרוקצ'יה‪ ,‬יש קטגוריה של חומר "נוגע"‬
‫כפי שפורט לעיל‪ ,‬ההבחנה בין חומר החקירה ה"רלוונטי לאישום" שיש‬
‫לאישום שאיננו "רלוונטי" לאישום‪ .‬עם זאת בהמשך החלטתה‪ ,‬בבואה‬
‫חובה למסור אותו בשלמותו להגנה ובין החומר "הנוגע לאישום" שההגנה‬
‫ליישם קטגוריה זו של חומר "הנוגע לאישום" על השיחות שנקלטו‬
‫זכאית רק לעיין ברשימתו‪ ,‬איננה פשוטה כלל ועיקר‪ .‬זאת מאחר שמדובר‬
‫בהאזנות הסתר‪ ,‬הגדירה השופטת קטגוריה זו בצורה מעט שונה‪" :‬שיחות‪,‬‬
‫במונחים שמשמעותם הלשונית דומה‪ ,‬אם לא זהה‪ ,‬ואשר אף משמשים‬
‫שאף שיש להן נגיעה לנושא הנחקר הרלבנטיות שלהן לאישום ולהגנת‬
‫‪41‬‬
‫את בתי המשפט לסירוגין‪ .‬ואמנם‪ ,‬קשה לחשוב על חומר שיימצא שהוא‬
‫הנאשם או שאינה קיימת כלל‪ ,‬או שהיא בגדר אפשרות רחוקה ביותר"‪.‬‬
‫"נוגע" לאישום שאיננו גם "רלוונטי" לו‪ ,‬ודאי לא במשמעות הרחבה שבה‬
‫אף שניתן להבין אמירה זו כקובעת שהחומר "הנוגע לאישום" הוא בעצם‬
‫הוגדר מונח זה בפסיקה‪.‬‬
‫חומר הנוגע לחקירה‪ ,‬ולא לאישום הספציפי שהוגש בעקבות החקירה‪,‬‬
‫הרי בסוף פסק הדין שבה ותיארה השופטת קטגוריה זו דווקא ככוללת‬
‫עם זאת קיימים סוגי חומרים (להלן‪" :‬הקטגוריות המיוחדות") שניתן בנקל‬
‫שיחות "שנמצאה בהן זיקה כלשהי לנושא החקירה והאישום"‪ 42,‬ומכאן‬
‫לקבוע כי הם "נוגעים לאישום" ולפיכך חלה חובה לפרטם במסגרת‬
‫נראה כי כוונתה של פרוקצ'יה אמנם הייתה שיש חומר "נוגע" לאישום‬
‫רשימת החומר שנאסף‪ ,‬אך הם אינם בגדר "חומר חקירה"‪ .‬המשותף‬
‫שאיננו חומר חקירה‪.‬‬
‫לכל החומרים הללו הוא העובדה שהם‬
‫קיימים סוגי חומרים שניתן בנקל לקבוע כי הם הוצאו מתחומו של "חומר החקירה" אף‬
‫בהתבסס על ניתוח זה של רשימת‬
‫החומר שנאסף ונרשם "הנוגע לאישום"‪" ,‬נוגעים לאישום" ולפיכך חלה חובה לפרטם במסגרת שהם רלוונטיים או לכל הפחות עשויים‬
‫הבחינה פרוקצ'יה בהחלטתה בין שלוש רשימת החומר שנאסף‪ ,‬אך הם אינם בגדר "חומר להיות רלוונטיים לאישום‪.‬‬
‫קטגוריות של שיחות שנקלטו בהאזנות חקירה"‪ .‬המשותף לכל החומרים הללו הוא העובדה בקטגוריה זו נכללות בראש ובראשונה‬
‫סתר‪ .‬לגבי שיחות שאינן קשורות כלל שהם הוצאו מתחומו של "חומר החקירה" אף שהם תרשומות פנימיות של רשויות האכיפה‪,‬‬
‫לנושא החקירה והאישום נקבע‪ ,‬כי רלוונטיים או לכל הפחות עשויים להיות רלוונטיים אשר כפי שכבר פורט לעיל‪ ,‬הפסיקה‬
‫קבעה כי הן אינן נופלות לגדרו של‬
‫אלה אינן מהוות "חומר שנאסף" ואין לאישום‬
‫"חומר החקירה" על אף היותן רלוונטיות‬
‫לנאשם זכות לעיין אפילו ברשימתן‪.‬‬
‫לגבי הקטגוריה השנייה של שיחות שיש בהן "זיקה כלשהי לנושא‬
‫לאישום‪ ,‬בעיקר בשל הרצון לשמור על חופש השיח של עובדי הציבור‪.‬‬
‫תרשומות כאלה צריכות להימצא ברשימת החומר שנאסף או נרשם‪,‬‬
‫החקירה והאישום" נקבע‪ ,‬כי הנאשם זכאי לקבל רשימה שלהן ואילו‬
‫אף שהן לא יועברו לעיון ההגנה‪.‬‬
‫זכאותו לשיחות עצמן שמורה רק לשיחות שנמצאו רלוונטיות לאישום‪.‬‬
‫קטגוריה נוספת של חומרים שחובת הגילוי של חומרי חקירה איננה חלה‬
‫ההחלטה בפרשת זאבי בדבר גבולות העיון של הנאשם בשיחות שנקלטו‬
‫עליהם על אף היותם חומרים "רלוונטיים" הם חומרים שחל עליהם חיסיון‬
‫בהאזנות סתר וחובות המיון החלות על התביעה אומצה בהמשך בכמה‬
‫על פי דין כלשהו‪ ,‬ובהם חומרים שהוצאה לגביהם תעודת חיסיון לפי‬
‫החלטות של בית המשפט העליון‪ ,‬ביושבו הן בהרכב של דן יחיד‪ 43,‬הן‬
‫הוראות סעיפים ‪ 44‬ו–‪ 45‬לפקודת הראיות [נוסח חדש]‪ ,‬התשל"א‪.1971-‬‬
‫במותב תלתא‪ 44.‬עם זאת החלטות מאוחרות אלה לא נדרשו שוב לסוגיית‬
‫לעניין זה נקבע בפסיקה כי חלה חובה על התביעה למסור להגנה גם‬
‫ההבחנה בין חומר ה"נוגע לאישום" ובין "חומר החקירה"‪.‬‬
‫רשימה של החומר החסוי אשר תתאר אותו בקווים כלליים ככל שהדבר‬
‫‪ 40‬שם‪ ,‬בפס' ‪ 14‬לפסק הדין‪.‬‬
‫‪45‬‬
‫אפשרי מבחינת תעודת החיסיון‪.‬‬
‫‪ 41‬שם‪ ,‬בפס' ‪ 21‬לפסק הדין‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬ככל שלא ניתן מבחינת הוראות תעודת החיסיון לגלות אפילו‬
‫‪ 42‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,26‬סעיף ‪(24‬ב) לפסק הדין‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 4 3‬ראו‪ :‬בש"פ ‪ 10205/09‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬על ‪ ;)2010( 10488 )1(1010‬בש"פ‬
‫‪ 198/10‬אלהואשלה נ' מדינת ישראל (פורסם בפדאור ‪.)03.02.2010‬‬
‫‪ 44‬בש"פ ‪ 7064/08‬מדינת ישראל נ' ליאורה ברקו‪ ,‬תק‪-‬על ‪.)2009( 2332 )3(2009‬‬
‫‪ 45‬בש"פ ‪ 5221/08‬מוחמד נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬על ‪ ;)2008( 2981 )3(2008‬בש"פ‬
‫‪ 393/13‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬על ‪.)2013( 12224 )1(2013‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪15 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫‪48‬‬
‫מיוחדות ויוצאות מן הכלל‪ ,‬ובעילות מוגדרות"‪.‬‬
‫את רשימת החומר‪ ,‬כי אז חלה הוראת סעיף ‪ 78‬לחסד"פ הקובעת כי‬
‫ההחלטה בפרשת זאבי הולכת בדרך שהתוותה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬פרשת התצ"ר‪,‬‬
‫הוראות סעיף ‪ 74‬אינן חלות על חומר‪" :‬שאי גילויו מותר או שגילויו אסור‬
‫לפי כל דין"‪ .‬במקרה כזה מדובר בקטגוריה נוספת‪ ,‬כזו של חומר "נוגע‬
‫וקובעת כי "במצב שבו‪ ,‬מצד אחד‪ ,‬הראיה אינה מועילה לקיום משפט הוגן‪,‬‬
‫ומצד שני‪ ,‬הצגתה עלולה לגרום פגיעה בלתי ראויה באדם או בערך ציבורי‬
‫לאישום" שאין אפילו חובה‪ ,‬ואף אסור לה לתביעה‪ ,‬לפרטו ברשימת‬
‫חשוב תימנע חשיפתו של החומר לעיון [‪ ]...‬בבחינת השאלה האם חומר‬
‫החומר שנאסף‪.‬‬
‫מסוים מהווה 'חומר חקירה' לענין זכות העיון של הנאשם‪ ,‬ככל שהזיקה‬
‫סוג נוסף של חומרים שלא קמה חובה למסור אותם לעיון ההגנה אף‬
‫בין החומר לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רופפת יותר‪ ,‬כך נדרש‬
‫שאפשר ויש בהם רלוונטיות לאישומים‪ ,‬הם חומרים שהעיון בהן כרוך‬
‫לשקול ביתר שאת את מידת הפגיעה בזכויותיהם של אחרים ובערכים‬
‫בפגיעה בזכויותיהם של צדדים שלישיים‪ .‬כפי שכבר פורט לעיל‪ ,‬נפסק‬
‫‪49‬‬
‫כי במקרה כזה מסמכים רלוונטיים יועברו לעיון ההגנה רק אם קיימת‬
‫שונים שבאינטרס ציבורי חיוני הצפויה מהצגתו לעיון"‪.‬‬
‫באופן ספציפי לגבי חומרים שמקורם בהאזנות סתר קובעת השופטת‬
‫"אפשרות סבירה שהחומר יוכל לשמש את הגנת הנאשם"‪ 46.‬ההשלכה של‬
‫פרוקצ'יה‪ ,‬כי המפתח לאיזון הנדרש כאמור מצוי בסיווג ובמיון מדוקדק‬
‫מבחן זה היא‪ ,‬במקרים המתאימים‪ ,‬יצירת קטגוריה חדשה של חומרים‪,‬‬
‫של שיחות שנקלטו בהאזנות סתר לחומר הקשור לחקירה ולאישומים‪,‬‬
‫שהם אמנם רלוונטיים לאישום‪ ,‬אך אינם נחשבים ל"חומר חקירה" בשל‬
‫‪50‬‬
‫ובין חומר שהוא בלתי רלוונטי ואינו נוגע לפרשה הנחקרת‪.‬‬
‫היעדר אפשרות סבירה שיוכלו לשמש את הגנת הנאשם‪ .‬או במילים‬
‫נוכח אופיין המיוחד של האזנות סתר‬
‫אחרות‪ ,‬חומר שאפשר להגדירו "נוגע‬
‫נראה כי נוצר פער מסוים בין רצונו של המחוקק והדרישה הנובעת מכך לפי השופטת‬
‫לאישום"‪ ,‬אך לא "חומר חקירה"‪.‬‬
‫נותרנו אפוא עם השאלה אם פרט להגדיר רשימה של חומר "נוגע לאישום" שהיא פרוקצ'יה לסיווג מדוקדק של חומר‬
‫לקטגוריות מיוחדות אלה של חומרים‪ ,‬רחבה מחומר החקירה ובין התוצאה בפועל של החקירה שמקורו בהאזנות סתר‪ ,‬יש‬
‫שאינם נחשבים "חומר חקירה" אף שהם התיקון לסעיף ‪ ,74‬ולפיו אין בהכרח הבדל בין שני להניח כי בתחום ספציפי זה יימצאו‬
‫באופן יחסי חומרים רבים שלא יועברו‬
‫רלוונטיים לאישום‪ ,‬יש קטגוריה נוספת סוגי חומרים אלה‬
‫להגנה‪ ,‬לפי הלכת בג"צ היומנים‪ ,‬למרות‬
‫של חומרים ה"נוגעים לאישום" אך אינם‬
‫היותם רלוונטיים לאישומים‪ .‬זאת משום הפגיעה שיש בחשיפתן בפרטיות‬
‫"רלוונטיים" לו‪ .‬אמנם‪ ,‬כפי שצוין לעיל‪ ,‬השופטת פרוקצ'יה בפרשת זאבי‬
‫המשוחחים ולאחר שלא נמצאה "אפשרות סבירה שהחומר יוכל לשמש‬
‫ציינה כי "כדי שחומר יהווה חומר ש'נאסף ונרשם' כאמור‪ ,‬עליו להיות‬
‫את הגנת הנאשם"‪ 51.‬אפשר ולקטגוריה זו של חומרים התכוונה השופטת‬
‫קשור ונוגע לאישום בדרך זו או אחרת‪ ,‬גם אם אינו רלבנטי לו באופן‬
‫פרוקצ'יה באומרה כי הם אינם רלוונטיים לאישום באופן שיש בו כדי‬
‫שיש בו כדי להופכו ל'חומר חקירה'"‪ 47,‬דברים המלמדים‪ ,‬לכאורה‪ ,‬על‬
‫להופכם ל"חומר חקירה"‪ ,‬וכוונתה לא הייתה כי קיימים חומרים ה"נוגעים‬
‫קיומה של קטגוריה כזו של חומרים‪ .‬ואולם אפשר אולי להבין אמרה זו‬
‫של פרוקצ'יה בהקשר בו ניתנה‪ ,‬הקשר שעסק באופן ספציפי בחומרי‬
‫לאישום" ואינם רלוונטיים לו כלל‪.‬‬
‫חקירה שהם תוצרי האזנת סתר‪.‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬נראה כי נוצר פער מסוים בין רצונו של המחוקק להגדיר‬
‫רשימה של חומר "נוגע לאישום" שהיא רחבה מחומר החקירה ובין‬
‫לגבי האזנות הסתר קבעה פרוקצ'יה כי מדובר ב"אמצעי חקירה פולשני‪,‬‬
‫התוצאה בפועל של התיקון לסעיף ‪ ,74‬ולפיו אין בהכרח הבדל בין שני‬
‫הפוגע בזכות האדם לפרטיות‪ ,‬האסור בדרך כלל בשימוש על פי החוק‪.‬‬
‫איסור זה משתלב עם ההגנה על הפרטיות הנתונה ליחיד כזכות יסוד‬
‫סוגי חומרים אלה‪ .‬אמנם‪ ,‬כפי שפורט לעיל‪ ,‬יש פער מסוים בין חומר‬
‫על פי חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ועל פי חוק הגנת הפרטיות‪,‬‬
‫התשמ"א‪ .1981-‬האזנת סתר מותרת על פי החוק כחריג בלבד‪ ,‬בנסיבות‬
‫‪ 48‬פרשת זאבי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,33‬בעמ' ‪.8‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 4 6‬ראה הקביעה שהובאה בבג"ץ היומנים‪ ,‬לעיל‪ ,‬ה"ש ‪.8‬‬
‫‪ 47‬פרשת זאבי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.33‬‬
‫‪ | 16‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 4 9‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.13‬‬
‫‪ 50‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.9‬‬
‫‪ 51‬בג"ץ היומנים‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.8‬‬
‫מאמרים‬
‫החקירה לחומר הנוגע לאישום‪ ,‬בשל קיומן של קטגוריות מיוחדות של‬
‫חומרים שאינם נחשבים לחומר חקירה על אף היותם רלוונטיים לאישום‪.‬‬
‫ואולם ספק אם המחוקק ראה לנגד עיניו את אלה כשהניח קיומו של‬
‫פער בין "חומר החקירה" ל"רשימת החומר שנאסף הנוגע לאישום"‪.‬‬
‫ודאי שהוא לא היה יכול לראות לנגד עיניו את הקטגוריה של החומרים‬
‫הפוגעים בזכויות צדדים שלישיים‪ ,‬אשר באה לעולם בבג"ץ היומנים‪,‬‬
‫המאוחר לתיקון החוק‪.‬‬
‫אם כך אפשר שההסבר לפער בין רצון המחוקק לתוצאת התיקון לחוק‪,‬‬
‫נעוץ בכך שהיה מדובר בתיקון חקיקתי שהוסף על ידי ועדה של הכנסת‪,‬‬
‫בלי שקדם לו הליך חקיקה מסודר יותר‪ .‬בהליך כזה אפשר ששאלת‬
‫ההבחנה בין חומר החקירה כהגדרתו בפסיקה ובין החומר ה"נוגע‬
‫לאישום"‪ ,‬הייתה נבחנת לעומקה‪.‬‬
‫הפרקטיקה הנוגעת להעברת חומרים ה"נוגעים לאישום"‬
‫היבט נוסף של שאלת תחומו של החומר "הנוגע לאישום" ואיננו "חומר‬
‫חקירה" נוגע לפער בין הגדרה זו של "רשימת החומר הנוגע לאישום"‬
‫ובין מציאות החיים היום‪-‬יומית הנוגעת לעיון בתיקי חקירה‪.‬‬
‫בחלק ניכר מתיקי החקירה הכוללים האזנות סתר ממושכות‪ ,‬מרבית‬
‫השיחות המסווגות על ידי המשטרה‪ ,‬בקטגוריה השנייה שקבעה השופטת‬
‫פרוקצ'יה‪ ,‬של חומר "שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת הנוגע‬
‫לאישום" אך איננו "רלוונטי לאישום"‪ ,‬אינן בהכרח שיחות הנוגעות‬
‫לאישומים שהוגשו בפועל‪ .‬בניגוד למה שהיה אפשר לצפות‪ ,‬קטגוריה‬
‫זו‪ ,‬המכונה על ידי משטרת ישראל "שיחות נוגעות"‪ 52,‬כמעט שאינה‬
‫כוללת שיחות רלוונטיות שהוחלט לא להעבירן בגלל מידת הפגיעה‬
‫שלהן בפרטיות המשוחחים‪ .‬לעומת זאת הרשימה כוללת בעיקר שיחות‬
‫שתוקצרו על ידי המשטרה‪ ,‬מאחר שבעת ההאזנה הראשונית להן הן‬
‫נחזו להיות בעלות רלוונטיות אפשרית לנושאי החקירה‪ ,‬אך בדיעבד (בין‬
‫לאחר התקצור ובין לאחר שהתגבש כתב האישום) התברר שהן אינן‬
‫רלוונטיות כלל לאישומים שהוגשו‪ .‬תיאור זה אגב היה נכון גם למרבית‬
‫השיחות שסווגו בקטגוריה השנייה בפרשת זאבי‪.‬‬
‫מצב זה נוצר אף שלכאורה‪ ,‬הן לפי הוראת סעיף ‪ 74‬הן לפי הלכת זאבי‪,‬‬
‫חומרים שנאספו או נרשמו במהלך החקירה ובדיעבד התברר שאין להם‬
‫‪ 52‬מקור הביטוי בנוהל המשטרתי לעניין "הפקת 'רשימת שיחות' לצורכי הפרקליטות‬
‫והסניגוריה"‪.‬‬
‫זיקה כלשהו לאישומים אינם נופלים אפילו לגדרו של החומר ה"נוגע‬
‫לאישום"‪ .‬מכאן נובע כי לתביעה אין כל חובה לפרטם ברשימת החומר‬
‫שנאסף‪ ,‬לא כל שכן להעבירם לעיון ההגנה‪.‬‬
‫לא זו אף זו‪ ,‬במרבית תיקי החקירה שאינם כוללים האזנות סתר‪,‬‬
‫התביעה נוהגת להעמיד לעיונו של הנאשם לא רק את הרשימה של‬
‫מכלול החומרים שנאספו במהלך החקירה‪ ,‬אלא אפילו מאפשרת את‬
‫העיון בחומרים עצמם‪ ,‬ובהם גם חומרים שאינם נוגעים לאישום שהוגש‬
‫בסופו של דבר‪ ,‬אלא לחשדות אחרים שנחקרו בפרשה ולא הבשילו‬
‫לכדי אישום (זאת כל עוד אין מדובר בתרשומות פנימיות‪ ,‬בחומר חסוי‪,‬‬
‫או בחומר הפוגע בפרטיותם של צדדים שלישיים)‪ .‬יש להניח כי פרקטיקה‬
‫זו נוצרה במידה רבה בשל הפרשנות הרחבה שנהוגה בבתי המשפט‬
‫בשאלת ה"רלוונטיות"‪ ,‬אך גם בשל המאמץ הנדרש והקושי הניכר העומד‬
‫בפני תובעים בבואם להכריע לגבי רלוונטיות של חומרים שנאספו כחלק‬
‫אינטגרלי מן החקירה‪ ,‬אף אם הם נוגעים לחשדות שלא נכללו לבסוף‬
‫בכתב האישום שהוגש בפועל‪.‬‬
‫עולה מכך אפוא כי בעקבות הלכת פרשת זאבי‪ ,‬לפחות בתחום הרגיש‬
‫של האזנות סתר‪ ,‬רשויות האכיפה נוהגות להקפיד ולהעביר לעיון ההגנה‬
‫אך ורק את השיחות הרלוונטיות לאישום‪ ,‬דבר שלא בהכרח נעשה לגבי‬
‫חומרי חקירה אחרים‪ .‬עם זאת גם בתחום זה כאמור‪ ,‬שיחות שאינן‬
‫מגיעות אפילו לכדי "נגיעה לאישום" נכללות במקרים רבים ברשימה‬
‫המועברת לעיון ההגנה‪.‬‬
‫" לא ניתן להבחין הבחנה עיונית טהורה בין חומר‬
‫"רלוונטי" לאישום לחומר "הנוגע לאישום"‪ .‬על פי רוב‬
‫החומר הנוגע לאישום מועבר (למעט חריגים) לעיון‬
‫ההגנה כחומר חקירה"‬
‫אף שמדובר בפרקטיקה שעומדת לכאורה בניגוד להוראות סעיף ‪74‬‬
‫לחסד"פ‪ ,‬אין היא פרקטיקה פגומה בהכרח‪ ,‬וקיימים בוודאי מקרים שיש‬
‫בה כדי לתרום להגינות ההליך הפלילי‪ .‬עם זאת נוכח הוראותיו הברורות‬
‫של החוק‪ ,‬שאינן מטילות חובה על התביעה לכלול ברשימה המועברת‬
‫להגנה חומרים שאינם "נוגעים לאישום"‪ ,‬יש להקפיד על כך שזכויות‬
‫צדדים שלישיים אינן נפגעות שלא לצורך על ידי העברת חומרים‪ ,‬או אף‬
‫רשימות חומרים‪ ,‬שאין חובה להעבירם לפי הדין‪ .‬פגיעה כזו עשויה להיגרם‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪17 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫למשל על ידי העברת רשימת שיחות הכוללת את מספרי הטלפון שעמם‬
‫שוחח אדם מסוים‪ ,‬כשהשיחות שבהן מדובר אינן נוגעות אפילו לאישום‪.‬‬
‫בעת העברת חומרים או רשימת חומרים שהתביעה אינה מחויבת‬
‫להעבירם על פי הדין‪ ,‬יש להימנע גם מפגיעה באינטרסים לגיטימיים‬
‫של המדינה‪ .‬אינטרס כזה עשוי להיות למשל הרצון למצות את החקירה‬
‫לגבי חשדות אחרים מאלה שבגינם הוגש כתב האישום‪ ,‬כאשר החומרים‬
‫שנאספו בקשר לחשדות החיצוניים לכתב האישום אינם "נוגעים" כלל‬
‫לאישומים שהוגשו‪ .‬אינטרס אחר של המדינה עשוי להיות‪ ,‬במקרים‬
‫מסוימים‪ ,‬גם החיסכון במשאבי הזמן וכוח האדם הכרוכים בהכנת רשימה‬
‫של חומרים שאינם אפילו "נוגעים לאישום"‪.‬‬
‫סיכום‬
‫מן הסקירה שהובאה לעיל עולה כדלקמן‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬לא ניתן להבחין הבחנה עיונית טהורה בין חומר "רלוונטי" לאישום‬
‫לחומר "הנוגע לאישום"‪ .‬על פי רוב החומר הנוגע לאישום מועבר (למעט‬
‫חריגים) לעיון ההגנה כחומר חקירה‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬הפער הקיים בכל זאת בין החומר הנכלל ברשימת "החומר‬
‫שנאסף והנוגע לאישום"‪ ,‬לזה הנכלל ב"חומר החקירה"‪ ,‬נוצר מקיומן‬
‫של הקטגוריות המיוחדות של חומרים רלוונטיים שאינם מועברים לעיון‬
‫ההגנה‪ .‬זאת בשל היותם תרשומות פנימיות של רשויות האכיפה‪ ,‬עקב‬
‫חיסיון שהוטל עליהם או בגלל הפגיעה בזכויות צדדים שלישיים הכרוכה‬
‫בעיון ההגנה בהם‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬במציאות בשטח‪ ,‬חומר החקירה המועמד לעיון ההגנה כולל‬
‫גם חומרים שנאספו במהלך החקירה ואינם נוגעים כלל לאישומים‪ ,‬אך‬
‫בשל נסיבות איסופם או רישומם כחלק מחקירה מתנהלת הם נכללים‬
‫הלכה למעשה ברשימת החומר שנאסף‪ ,‬ולעתים אף מועברים בפועל‬
‫לעיון ההגנה‪.‬‬
‫נראה כי מציאות זו חוטאת במידת מה להוראות סעיף ‪ ,74‬אשר אינו‬
‫מחייב את התביעה להעמיד לעיון ההגנה רשימה כה נרחבת וחומר‬
‫בהיקף נרחב זה‪ .‬עם זאת דומה שזוהי פרקטיקה ראויה‪ ,‬שיש בה כדי‬
‫לתרום להגינות ההליך הפלילי‪ .‬זאת ככל שמקפידים לא להעביר החומר‬
‫השייך לקטגוריות המיוחדות שתוארו לעיל‪ ,‬וכן ככל שאין בנסיבות העניין‬
‫כדי לפגוע בחקירות מתנהלות או להכביד הכבדה יתרה שלא לצורך‬
‫על התביעה‪.‬‬
‫‪ | 18‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫" במציאות בשטח‪ ,‬חומר החקירה המועמד לעיון‬
‫ההגנה כולל גם חומרים שנאספו במהלך החקירה‬
‫ואינם נוגעים כלל לאישומים‪ ,‬אך בשל נסיבות איסופם‬
‫או רישומם כחלק מחקירה מתנהלת הם נכללים‬
‫הלכה למעשה ברשימת החומר שנאסף‪ ,‬ולעתים אף‬
‫מועברים בפועל לעיון ההגנה‪.‬‬
‫נראה כי מציאות זו חוטאת במידת מה להוראות סעיף‬
‫‪ ,74‬אשר אינו מחייב את התביעה להעמיד לעיון ההגנה‬
‫רשימה כה נרחבת וחומר בהיקף נרחב זה‪ .‬עם זאת‬
‫דומה שזוהי פרקטיקה ראויה‪ ,‬שיש בה כדי לתרום‬
‫להגינות ההליך הפלילי‪ .‬זאת ככל שמקפידים לא‬
‫להעביר החומר השייך לקטגוריות המיוחדות שתוארו‬
‫לעיל‪ ,‬וכן ככל שאין בנסיבות העניין כדי לפגוע‬
‫בחקירות מתנהלות או להכביד הכבדה יתרה שלא‬
‫לצורך על התביעה"‬
‫מעורבות הפרקליטות האזרחית במאבקי השליטה בקבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‬
‫‪1‬‬
‫ליאב וינבאום‬
‫‪ 7.8‬מיליארד ‪ ₪‬חוב של חברות בקבוצה‪ ,‬יותר ממאה עורכי דין המלווים‬
‫את התהליך עבור הצדדים‪ ,‬מאות בקשות שהוגשו לבית המשפט‪ ,‬מאות‬
‫עמודי פרוטוקול הוקלדו (בלי שנערכו חקירות כלל!)‪ ,‬כ‪ 40-‬מיליון ‪₪‬‬
‫עלות המומחים והיועצים של הצדדים ושל בית המשפט במהלך ההליך‪,‬‬
‫כ‪ 1-‬ג'יגה (‪ 1,000‬מגה) של מסמכים סרוקים במחשבו של הכותב ואשר‬
‫הוגשו לבית המשפט‪.‬‬
‫אלה הם ה"מספרים"‪ 2‬של אחד ההליכים המורכבים‪ ,‬הארוכים‪ ,‬והיקרים‬
‫בהיסטוריה של ההליכים האזרחיים במדינת ישראל – הליך הסדר החוב‬
‫של קבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‪ .‬ההליך ריכז לתוכו שאלות משפטיות מורכבות‬
‫ופורצות דרך‪ ,‬וכן שאלות כלכליות וחשבונאיות‪ ,‬שעתידות להמשיך‬
‫ולהשפיע על עולם הערכת שווי חברות חדלות הפירעון‪ .‬כן ראינו במסגרת‬
‫ההליך הנ"ל היערכות של הקבוצות המעורבות בהליך באופן המזכיר‬
‫היערכות צבאית של מדינות יריבות‪ ,‬ניגודי עניינים ותככים מעל ומתחת‬
‫לפני השטח‪ ,‬ומספר לא קטן של דרמות אישיות רוויות אמוציות‪ .‬כל אלה‬
‫תיבלו את הסוגיות המשפטיות‪-‬חשבונאיות והוסיפו להן צבע‪ ,‬מה שגרם‬
‫לכלל הציבור לעקוב בעניין רב אחר ההליכים ותוצאותיהם‪.‬‬
‫אין ביכולתה של רשימה זו לתאר את הליך חדלות הפירעון של קבוצת‬
‫אי‪.‬די‪.‬בי בשלמותו‪ ,‬שכן לכך תקצר היריעה‪ .‬נתאר את עיקרי הדברים‬
‫תוך הדגשת מעורבותה של הפרקליטות האזרחית בהליכים הנ"ל‪ .‬כך‬
‫יוכלו הקוראים להיחשף לעבודת הפרקליטות האזרחית אל מול בית‬
‫המשפט‪ ,‬לצדדים להליך ולבאי כוחם ולתקשורת שעקבה באדיקות אחר‬
‫ההתפתחויות‪ ,‬ולגורמים בשירות הציבורי שעימם עמדה הפרקליטות‬
‫האזרחית בקשר‪ ,‬ואשר את חלקם ייצגה באופן פורמאלי בהליך‪ .‬במהלך‬
‫ההליכים בתיק זה הוגשו עשרות עמדות מקצועיות וכתבי בית דין על ידי‬
‫הפרקליטות האזרחית‪ ,‬מהם קצרים וטכניים‪ ,‬ומהם עמדות משפטיות‬
‫שבהן נותחו סוגיות של הדין המהותי – דיני חברות ודיני ניירות ערך‪.‬‬
‫בכמה מן המקרים עסקו העמדות בסוגיות שבהן טרם נפסקה הלכה‪,‬‬
‫והן היו בחזקת ‪ – Terra incognita‬ארץ לא נודעת‪ .‬ברשימה להלן יובאו‬
‫רק מקצתם של הדברים והעמדות שהוצגו בפני בית המשפט‪.‬‬
‫כאן המקום לציין כי במסגרת ההליך ייצגה הפרקליטות האזרחית באופן‬
‫‪ 1‬הכותב הינו מנהל המחלקה המסחרית בפרקליטות ת"א (אזרחי) ומטפל בהליכים‬
‫נשוא רשימה זו‪.‬‬
‫‪ 2‬הנתונים הנ"ל אינם כוללים את הליכי ה"לווין" להליכי חדלות הפירעון נשוא רשימה‬
‫זו – תביעות נגזרות וייצוגיות שהוגשו כנגד חברות ונושאי משרה בקבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‪.‬‬
‫"במסגרת ההליך ייצגה הפרקליטות האזרחית באופן‬
‫פורמאלי את רשות ניירות ערך‪ ,‬הממונה על שוק ההון‪,‬‬
‫הביטוח והחיסכון במשרד האוצר‪ ,‬משרד התקשורת‪,‬‬
‫והביאה לבית המשפט את עמדות היועץ המשפטי‬
‫לממשלה‪ ,‬ובעיקר את עמדתו של המשנה ליועץ‬
‫המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים פיסקאליים‪.‬‬
‫בנוסף פעלה הפרקליטות האזרחית בקשר רציף‬
‫ובשיתוף פעולה מצוין והדוק עם כונס הנכסים הרשמי‪,‬‬
‫פרופ' דוד האן והצוות שהעמיד לטיפול בתיק מורכב‬
‫זה‪ .‬לבסוף עמדה הפרקליטות האזרחית בקשר עם‬
‫גורמים נוספים בתוך השירות הציבורי‪ ,‬דוגמת אנשי‬
‫רשות המסים‪ ,‬אנשי הרשות לאיסור הלבנת הון וכו'"‬
‫פורמאלי את רשות ניירות ערך (להלן‪" :‬הרשות")‪ ,‬הממונה על שוק ההון‪,‬‬
‫הביטוח והחיסכון במשרד האוצר (להלן‪" :‬הממונה")‪ ,‬משרד התקשורת‪,‬‬
‫והביאה לבית המשפט את עמדות היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬ובעיקר‬
‫את עמדתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים‬
‫פיסקאליים‪ .‬בנוסף פעלה הפרקליטות האזרחית בקשר רציף ובשיתוף‬
‫פעולה מצוין והדוק עם כונס הנכסים הרשמי‪ ,‬פרופ' דוד האן והצוות‬
‫שהעמיד לטיפול בתיק מורכב זה‪ .‬לבסוף עמדה הפרקליטות האזרחית‬
‫בקשר עם גורמים נוספים בתוך השירות הציבורי‪ ,‬דוגמת אנשי רשות‬
‫המסים‪ ,‬אנשי הרשות לאיסור הלבנת הון וכו'‪.‬‬
‫השתלשלות ההליכים ומעורבות הפרקליטות האזרחית‬
‫קבוצת אי‪.‬די‪.‬בי היא אחד מהקונצרנים הגדולים במשק‪ .‬מדובר באחת‬
‫ה"פירמידות" המובהקות בעולם הכלכלי‪-‬משפטי בארץ‪ .‬ב"ימיה הטובים"‬
‫נאמד שווי הקבוצה ב‪ 124-‬מיליארד ‪ 3.₪‬המבנה הפירמידיאלי של‬
‫הקבוצה הוא כמפורט למטה‪ ,‬ובראש הפירמידה עומדת אי‪.‬די‪.‬בי אחזקות‬
‫(להלן‪" :‬אחזקות")‪ ,‬שאחזקתה היחידה היא בחברת אי‪.‬די‪.‬בי פיתוח (להלן‪:‬‬
‫"פיתוח")‪ .‬אי‪.‬די‪.‬בי פיתוח שולטת בכמה חברות בולטות במשק בתחומים‬
‫מגוונים (בין היתר באמצעות "קומה" נוספת בפירמידה – חברת השקעות‬
‫‪ 3‬נכון ליום ‪ .31.12.2012‬הנתונים מאתר ‪.Dun’s100‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪19 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫העברת השליטה בקבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫‪          ‬‬
‫‪          ‬‬
‫‪‬‬
‫‪7‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫ביטוח‪‬‬
‫‪–‬‬
‫כלל‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫שופרסל –‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬קבוצות עסקים‬
‫שתי‬
‫"לבנת"‪ 6‬ו"מנור"‪,‬‬
‫ספורים‪ ,‬משפחות‬
‫באחוזים‬
‫ביטוח‬
‫תקשורת‪,‬‬
‫קמעונאות‪ ,‬סלקום –‬
‫דיסקונט)‪:‬‬
‫מהותיות במשק הישראלי‪ .‬שאר מניות אחזקות (כ‪ )19%-‬מצויות בבעלות‬
‫ופיננסים‪ 4,‬כור – תעשייה‪ ,‬מכתשים אגן – מוצרים גנריים ודשנים‪ 5,‬נכסים‬
‫מניות מן הציבור‪.‬‬
‫‪  ‬בעלי‬
‫בין‪-‬לאומית‪.‬‬
‫בנקאות‬
‫סוויס –‬
‫ובניין – נדל"ן‪ ,‬קרדיט‬
‫‪   ‬‬
‫‪‬‬
‫‪  ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫בשנת ‪ 2003‬רכש דנקנר את הקבוצה על דרך של "רכישה ממונפת"‪,‬‬
‫באחזקות שולט מר נוחי דנקנר (להלן‪" :‬דנקנר") באמצעות חברות‬
‫הלוואות‪‬שלקח‬
‫(מאוד)‬
‫והרבה‬
‫עצמי‪,‬‬
‫הון‬
‫במעט‬
‫שימוש‬
‫תוך‬
‫רכישה‬
‫היינו‬
‫השליטה‪,‬‬
‫השקעות) וחברו אליו‬
‫הולדינגס וטומהוק‬
‫בשליטתו (גנדן‬
‫לגרעין‪     ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫לצורך מימון הרכישה‪ .‬הדבר היווה סימן לבאות מבחינת הצורך למשוך‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪ ‬‬
‫הפירמידה"‬
‫"קומות‬
‫חברות‪ ‬בקבוצה בכל‬
‫‪ ‬מתוך‬
‫(חלוקת דיבידנדים)‬
‫‪      ‬רווחים‬
‫‪ 4‬לאחרונה נמכרה השליטה בכלל ביטוח לרוכש סיני‪ .‬העסקה עדיין לא הושלמה‬
‫‪5‬‬
‫ותלויה בין היתר באישור‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫הממונה‪.‬‬
‫‪‬‬
‫‪‬‬
‫כים‪ ‬צ'יינה המצויה‬
‫לחברה סינית –‬
‫במכתשים אגן‬
‫נמכרה‪‬השליטה (‪)60%‬‬
‫לאחרונה‬
‫בשליטה של הממשלה הסינית‪.‬‬
‫‪ 6‬משפחת לבנת היא הבעלים של קבוצת "תעבורה"‪.‬‬
‫‪ 7‬משפחת מנור היא היבואנית של "פיג'ו" ו"סיטרואן" וכן בעלת מניות עיקרית בבנק‬
‫"אגוד"‪.‬‬
‫‪‬‬
‫‪ | 20‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪‬‬
‫מאמרים‬
‫לצורך החזר המימון לבנקים‪" .‬משיכת רווחים" מהקומות "היצרניות"‬
‫בפירמידה‪ ,‬הייתה אחד הגורמים העיקריים לקריסת ה"קומות הלא‬
‫יצרניות" במעלה הפירמידה – אחזקות ופיתוח‪.‬‬
‫לאחר רכישת הקבוצה ובהנהגתו של דנקנר גייסו שתי חברות האחזקות‬
‫במעלה הפירמידה (אחזקות ופיתוח) הון רב על דרך של הנפקת אגרות‬
‫חוב סחירות בבורסה הישראלית‪ .‬ההון שגויס בדרך זו שימש לפיתוח‬
‫עסקי של הקבוצה ולביצוע עסקאות‪ ,‬שכמה מהן‪ ,‬דוגמת העסקה שבה‬
‫נרכשה אחזקה משמעותית במניות הבנק השוויצרי קרדיט סוויס‪ ,‬גרמה‬
‫לקבוצה הפסדי ענק‪ .‬כך נוספו לבנקים‪ ,‬שהיו נושים מרכזיים בחברות‬
‫בקבוצה‪ ,‬גם נושים נוספים שהם בעלי אגרות החוב מטעם הציבור‪.‬‬
‫בשלהי שנת ‪ 2012‬התברר כי מצבן הפיננסי של אחזקות ופיתוח אינו‬
‫מן המשופרים והדבר הגיע עד הצמדת הערת "עסק חי"‪ 8‬לדוחותיהן‬
‫הכספיים (ראשית ביחס לאחזקות ולאחר מכן במהלך שנת ‪ 2013‬גם‬
‫ביחס לפיתוח)‪ .‬כבר בשלהי ‪ 2012‬נורתה יריית הפתיחה בכל הקשור‬
‫להליכים המשפטיים בעניינה של אחזקות‪ ,‬וברי היה לכל שאחזקות אינה‬
‫יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי הבנקים ובעלי אגרות החוב‪ ,‬והיא‬
‫במצב של חדלות פירעון‪ .‬בספטמבר ‪ 2012‬הוגשה לבית המשפט המחוזי‬
‫בתל אביב בקשה למינוי מומחה מטעם בית משפט לבחינת הסדר נושים‬
‫לאחזקות‪ 9.‬בהמשך מינה בית המשפט המחוזי (סג"נ אלשייך) כמומחה‬
‫‪10‬‬
‫את ד"ר אייל גבאי‪ .‬הנ"ל החל לנסות לגבש הסדר נושים באחזקות‪.‬‬
‫התפתחות "דרמטית" הן מהפן העסקי הן מהפן המשפטי הייתה באפריל‬
‫‪ ,2013‬שעה שמחזיקי אגרות החוב של פיתוח (הנשלטת כאמור על ידי‬
‫אחזקות) הגישו (באמצעות הנאמנים לסדרות האג"ח השונות (להלן‪:‬‬
‫‪ 8‬הערת עסק חי‪ ‬היא הערה שמוסיף‪ ‬רואה החשבון לדוחות כספיים של חברה‪ .‬משמעות‬
‫הערת עסק חי היא שיש ספק בהמשך קיומה של חברה עסקית לטווח של יותר‬
‫משנה‪ .‬רואה החשבון בוחן את ההתחייבויות הכספיות של החברה לטווח קצר מול‬
‫יתרת המזומנים של החברה ומול צפי הכנסות ומעריך שהחברה לא תוכל לעמוד‬
‫בהתחייבויותיה לנושים‪.‬‬
‫‪ 9‬הבקשה הוגשה מכוח הפרק השלישי לחלק התשיעי לחוק החברות‪ ,‬התשנ"ט– ‪,1999‬‬
‫מכוחו עם תחילת מו"מ בין תאגיד ובין מחזיק אגרות החוב שלו לצורך הסדר נושים‪,‬‬
‫על בית המשפט למנות מומחה מטעמו שילווה את התהליך‪ ,‬יסייע לצדדים להגיע‬
‫לידי הסדר ככל הניתן‪ ,‬יבחן את ההסדר אם התגבש כלל‪ ,‬ויחווה את דעתו לבית‬
‫המשפט ולמחזיק אגרות החוב ביחס לתוכנו ולכדאיותו אל מול אפשרות הפירוק‪.‬‬
‫‪ 10‬במסגרת הניסיון להגיע להסדר נושים באחזקות‪ ,‬הוצגו מר אלשטיין – משקיע‬
‫מארגנטינה ומר דנקנר זה לזה והראשון השקיע סכום של כמאה מיליון דולרים‬
‫בחברת גנדן של דנקנר‪ ,‬השקעה שלבסוף ירדה לטמיון‪ .‬בעתיד‪ ,‬בשלהי ‪ ,2013‬עתיד‬
‫אלשטיין לחבור למר בן משה ולקחת את השליטה בקבוצה מאת דנקנר‪ ,‬מהלך‬
‫שלווה באמוציות רבות‪.‬‬
‫" בשלהי שנת ‪ 2012‬התברר כי מצבן הפיננסי של‬
‫אחזקות ופיתוח אינו מן המשופרים והדבר הגיע עד‬
‫הצמדת הערת "עסק חי" לדוחותיהן הכספיים (ראשית‬
‫ביחס לאחזקות ולאחר מכן במהלך שנת ‪ 2013‬גם‬
‫לפיתוח)‪.‬‬
‫התפתחות "דרמטית" הן מהפן העסקי הן מהפן‬
‫המשפטי הייתה באפריל ‪ ,2013‬שעה שמחזיקי אגרות‬
‫החוב של פיתוח (הנשלטת כאמור על ידי אחזקות)‬
‫הגישו (באמצעות הנאמנים לסדרות האג"ח השונות‬
‫(להלן‪" :‬נאמני פיתוח")) בקשה לבית המשפט המחוזי‬
‫בתל אביב‪ ,‬שעניינה הבראת פיתוח על דרך של הסדר‬
‫נושים מכוח סעיף ‪ 350‬לחוק החברות‪ .‬בית המשפט‬
‫התבקש לאשר את כינוס אסיפות הנושים (הפיננסיים‬
‫– מחזיק אגרות החוב של פיתוח‪ ,‬בנקים בארץ ובנקים‬
‫בחו"ל) לצורך אישור תוכנית הבראה של פיתוח‪,‬‬
‫שעיקרה היה המרת החלק העיקרי של החוב למחזיקי‬
‫אגרות החוב והבנקים למניות של פיתוח ("המרת חוב‬
‫בהון")‪ .‬בלשון פופולרית מדובר בהסדר "תספורת"‬
‫לחובות פיתוח"‬
‫"נאמני פיתוח")) בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב‪ ,‬שעניינה‬
‫הבראת פיתוח על דרך של הסדר נושים מכוח סעיף ‪ 350‬לחוק החברות‪.‬‬
‫בית המשפט התבקש לאשר את כינוס אסיפות הנושים (הפיננסיים –‬
‫מחזיק אגרות החוב של פיתוח‪ ,‬בנקים בארץ ובנקים בחו"ל) לצורך אישור‬
‫תוכנית הבראה של פיתוח‪ ,‬שעיקרה היה המרת החלק העיקרי של החוב‬
‫למחזיקי אגרות החוב והבנקים למניות של פיתוח ("המרת חוב בהון")‪.‬‬
‫בלשון פופולרית מדובר בהסדר "תספורת" לחובות פיתוח‪ .‬כך קיוו נאמני‬
‫פיתוח להבריא את החברה‪ ,‬כדי שלא תיאלץ להמשיך ולעמוד בהחזרי‬
‫ההלוואות לבנקים ולמחזיקי אגרות החוב‪ ,‬ואילו האחרונים אמנם ייאלצו‬
‫לוותר על החזר החלק העיקרי של החובות אליהם‪ ,‬אך ייהנו משליטה‬
‫בחברה השולטת בכמה חברות מהותיות וחזקות במשק‪ .‬בצירוף לבקשה‬
‫להבראה הוגשה על ידי נאמני פיתוח בקשה לסעדים זמניים‪ ,‬שעיקרם‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪21 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫הן באגרות חוב של פיתוח הן באגרות חוב של אחזקות‪.‬‬
‫עצירת כל התשלומים מצד פיתוח למי מבעלי חובה‪ ,‬לרבות אך לא רק‬
‫הסוגיה המשפטית שהתעוררה אגב הבקשה של נושי פיתוח‪ ,‬ואשר קודם‬
‫בנקים‪ ,‬מחזיקי אג"ח וכן נושים וספקים אחרים‪ .‬הבקשה של נאמני פיתוח‬
‫לכן לא קיבלה מענה בפסיקת בתי המשפט‪ ,‬הייתה האם יכולים נושים‬
‫עוררה "מהומת ענק"‪ ,‬ועם שוך הסערה‪ ,‬לאחר זמן‪ ,‬עלו ובלטו שתי סוגיות‬
‫בחברה לפנות בבקשה להסדר נושים מכוח סעיף ‪ 350‬לחוק החברות‪,‬‬
‫מרכזיות‪ :‬האחת עסקית והשנייה משפטית‪.‬‬
‫בניגוד לדעתה של החברה‪ ,‬ולכפות עליה הסדר שהיא לא מעוניינת בו‪.‬‬
‫הסוגיה העסקית הבולטת הייתה ניגוד העניינים בין נושי אחזקות לנושי‬
‫במסגרת שאלה זו עלתה גם שאלת משנה נוספת – האם פיתוח היא‬
‫פיתוח‪ .‬בבסיס הבקשה של נאמני פיתוח עמדה ההנחה שפיתוח (בדומה‬
‫חברה חדלת פירעון‪ ,‬ומכאן מהי ההגדרה של "חדלות פירעון"‪ ,‬קל וחומר‬
‫לאחזקות) הינה חברה חדלת פירעון שאינה יכולה לעמוד בהחזר חובותיה‪.‬‬
‫בכל הקשור להליכי הסדר נושים‪ .‬מהתגובות הרבות אשר הוגשו לבית‬
‫ניתוח כלכלי של תאגיד חדל פירעון‪ ,‬בצירוף הוראות הדין‪ ,‬מצביע על‬
‫המשפט שדן בהליך עלתה תמונה מורכבת‪ .‬פיתוח (שאליה הצטרפה‬
‫כך שבמקרה זה מתאפס שווי מניותיהם של בעלי המניות בתאגיד‪.‬‬
‫אחזקות) טענה כי מהפן המשפטי‬
‫הנ"ל מחזיקים בנכס ששוויו אפס‪ ,‬וזאת‬
‫הדין אינו מכיר אפשרות שלפיה‬
‫לאור הבכורה של החזר החוב לנושים הסוגיה המשפטית שהתעוררה אגב הבקשה של‬
‫נושים יכפו הסדר נושים על חברה‪.‬‬
‫מחד גיסא‪ ,‬ודחיית זכויותיהם של בעלי נושי פיתוח‪ ,‬ואשר קודם לכן לא קיבלה מענה בפסיקת‬
‫כן טענה פיתוח (ואחזקות) כי פיתוח‬
‫המניות לעודפי פירוק‪ ,‬מאידך גיסא‪ .‬בתי המשפט‪ ,‬הייתה האם יכולים נושים בחברה לפנות‬
‫השליטה אפוא בתאגיד חדל פירעון‪,‬‬
‫כלל אינה חדלת פירעון‪ ,‬שכן בקופתה‬
‫בבקשה להסדר נושים מכוח סעיף ‪ 350‬לחוק החברות‪,‬‬
‫יותר ממיליארד ‪ ₪‬ובאותה העת היא‬
‫בגורלו ובגורל נכסיו עוברת דה פקטו‬
‫שהיא‬
‫הסדר‬
‫עליה‬
‫ולכפות‬
‫החברה‪,‬‬
‫של‬
‫לדעתה‬
‫בניגוד‬
‫‪12‬‬
‫עומדת בכל התחייבויותיה לנושים‪.‬‬
‫ודה יורה‪ 11‬לנושיו‪ ,‬ובמקרה של פיתוח‪,‬‬
‫שאלת‬
‫גם‬
‫עלתה‬
‫זו‬
‫שאלה‬
‫במסגרת‬
‫בו‪.‬‬
‫מעוניינת‬
‫לא‬
‫לפיכך טענה פיתוח (ואחזקות) כי יש‬
‫למחזיקי אגרות החוב של פיתוח‬
‫ולבנקים השונים שלהם פיתוח חבה משנה נוספת – האם פיתוח היא חברה חדלת פירעון‪,‬‬
‫לדחות את הבקשה‪ .‬נושי אחזקות‬
‫ומכאן מהי ההגדרה של "חדלות פירעון"‪ ,‬קל וחומר (שלגביה היה קונצנזוס שהיא חדלת‬
‫כספים‪.‬‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬פיתוח היא חברת אחזקות בכל הקשור להליכי הסדר נושים‪ .‬מהתגובות הרבות פירעון) הצטרפו בנושא זה לפיתוח‬
‫שאין בה כל פעילות זולת אחזקה בכל אשר הוגשו לבית המשפט שדן בהליך עלתה תמונה וזאת מטעמים מובנים כאמור לעיל‪.‬‬
‫מיני חברות‪ .‬החברות שפיתוח מחזיקה מורכבת‬
‫שאר הנושים נקטו עמדות בהתאם‬
‫לאינטרסים הנשייתיים שלהם לרבות‬
‫בהן הן חברות "טובות"‪ ,‬פעילות‪ ,‬מפיקות‬
‫אך לא רק טענה בדבר היות ההסדר המוצע בפיתוח‪ ,‬כדי להכשיל את‬
‫מזומנים ואף רווחים (סלקום‪ ,‬שופרסל‪ ,‬כלל ביטוח וכו')‪ .‬מכאן שבסיס‬
‫ההסדר המתגבש באחזקות‪ 13.‬כל צד מהצדדים הניצים צירף חוות דעת‬
‫הסדר ההבראה שיזמו נאמני פיתוח‪ ,‬היה העברת השליטה ב"קומות‬
‫כלכליות וחשבונאיות ביחס ליכולתה של פיתוח לעמוד בהתחייבויותיה‬
‫היצרניות" של קבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‪ .‬לידי נושי פיתוח‪ ,‬וניתוק "צינור המזומנים"‬
‫לנושים למיניהם בתרחישי פירעון שונים‪ .‬כמו כן נטענו טענות לרוב ביחס‬
‫שבין נושי אחזקות (המחזיקה בפיתוח ואשר לה גם כן אין כל פעילות‬
‫ל"מהי חדלות פירעון"‪ .‬האם מדובר בחדלות פירעון תזרימית‪ 14,‬חדלות‬
‫עצמאית זולת אחזקה בפיתוח) ובין החברות ה"יצרניות" שבקבוצה‪ ,‬אשר‬
‫רווחיהן שימשו לאורך השנים לכיסוי החובות של פיתוח ואחזקות‪ .‬הדבר‬
‫‪ 12‬לטענת פיתוח מצויים בקופתה המזומנים הנדרשים לפירעון ‪ 95%‬מחובותיה במהלך‬
‫גרם בן לילה ליריבות מרה בין נושי פיתוח לנושי אחזקות‪ ,‬אשר חרדו‬
‫‪ 2013‬והיא לא ביקשה דחייה ו‪/‬או הסדר בפירעון מי מחובותיה‪.‬‬
‫‪ 13‬כאן המקום להוסיף שבאופן חריג‪ ,‬הבנקים השונים למעט אחד‪ ,‬העניקו מימון‬
‫לגורל חובותיהם‪ .‬הדבר אף יצר מקרים מורכבים של ניגודי עניינים‪ ,‬מקום‬
‫לאחזקות ולפיתוח ללא כל ביטחונות‪ ,‬היינו הנ"ל עמדו שכם אחד עם שאר הנושים‬
‫שבו נושים מסוימים ובעיקר גופים מוסדיים החזיקו בשיעור משמעותי‬
‫הבלתי מובטחים‪ ,‬ובהם גם מחזיקי אגרות החוב של פיתוח ואחזקות‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 11‬ראה לעניין זה‪ :‬פר"ק ‪ 3076/09‬שטאנג בניה והנדסה בע"מ נ' רו"ח עליזה שרון‪ ,‬תק‪-‬‬
‫מח ‪ ,28213 )1(2012‬החלטת השופטת אלשייך (‪.)2012‬‬
‫‪ | 22‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 14‬הכוונה למבחן שעל פיו חברה שאינה יכולה לשרת את חובה ברמת ודאות גבוהה‬
‫מאוד במשך ‪ 12‬חודש וברמת ודאות גבוהה במשך ‪ 12‬חודש לאחר מכן וברמת‬
‫ודאות סבירה לאחר תקופה זו‪ ,‬הינה חדלת פירעון‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫פירעון נכסית‪ 15,‬או שמא כדי שחברה תוגדר חדלת פירעון יש מקום‬
‫שהנ"ל תעמוד בשני המבחנים גם יחד‪.‬‬
‫הגם שכונס הנכסים הרשמי והרשות לניירות ערך היו צד פורמאלי‬
‫לבקשה שכן הנ"ל צורפו כצד לבקשה על ידי נאמני פיתוח‪ ,‬הרי בית‬
‫המשפט‪ ,‬השופט אורנשטיין ביקש לקבל את עמדות הרשות והכנ"ר‬
‫בשאלות הרוחביות הנ"ל‪ .‬בהינתן שהיה מדובר בבקשה שאליה נלוותה‬
‫בקשה לצווים זמניים‪ ,‬ובהינתן שלוח הזמנים היה תחום בזמני פירעון‬
‫התשלומים לנושים השונים‪ ,‬לא עמד זמן רב לבית המשפט לצורך הכרעה‪,‬‬
‫ומכאן שלוח הזמנים שהועמדה בו הפרקליטות האזרחית כמייצגת את‬
‫הרשות (ובדיעבד גם את עמדת היועץ המשפטי לממשלה) היה מצומצם‬
‫ביותר‪ .‬מדובר בסוגיות המערבות שאלות פרשנות של לשון סעיף ‪350‬‬
‫לחוק החברות וכן תכלית החקיקה הנ"ל‪ ,‬וזאת בצד שאלות מדיניות‬
‫העומדות בבסיס דיני חדלות הפירעון‪ .‬מכאן שלא רק שהיה מדובר‬
‫‪16‬‬
‫ב"שדה בלתי חרוש" באשר בית משפט מעולם לא נדרש לסוגיות אלו‪,‬‬
‫אלא היה ברור שההכרעה בשאלות הנ"ל תעצב את ההלכות בתחום דיני‬
‫חדלות הפירעון ואת התנהלות בתי המשפט (ומכאן התנהלות החברות‪,‬‬
‫הנושים ושאר הגורמים הקשורים בהם) שנים רבות בעתיד‪ .‬לפיכך תוך‬
‫פחות משבוע ימים נדרשה הפרקליטות האזרחית לנתח מאות רבות של‬
‫עמודים של טיעונים משפטיים וחוות דעת כלכליות (ומשפטיות)‪ 17‬ביחס‬
‫לסוגיות שעמדו על הפרק‪ .‬המאמץ הושלם כאשר בדיון הראשון שבו‬
‫נדונו הצווים הזמניים שהתבקשו על ידי נאמני פיתוח‪ ,‬הוצגה עמדה על‬
‫ידי הכנ"ר‪ ,‬שאליה הצטרף נציג הפרקליטות האזרחית ולאורה אף הלך‬
‫בית המשפט בהחלטתו בצווים הזמניים מיום ‪ .30.4.13‬בהחלטה זו קבע‬
‫בית המשפט כי בנסיבות שהוצגו בפניו ואף שלא קיבל את הניתוחים‬
‫הכלכליים של מי מהמומחים שהובאו על ידי הצדדים‪ ,‬עדיין קם צורך‬
‫"לפקח" על התנהלות הקבוצה‪ .‬לפיכך מינה את ד"ר גבאי כמומחה גם‬
‫‪18‬‬
‫ביחס לפיתוח‪ ,‬ואת עו"ד אולמן כמשקיף מטעמו בחברות הקבוצה‪.‬‬
‫במסגרת ההחלטה בצווים הזמניים הנ"ל נמנע בית המשפט מלהכריע‬
‫‪15‬‬
‫‪1 6‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫הכוונה למבחן שעל פיו כאשר שוויין של התחייבויות החברה גדול משוויים הכלכלי‬
‫של נכסיה‪ ,‬הנ"ל חדלת פירעון‪.‬‬
‫ולו רק מעצם העובדה שחלק ניכר מתיקון החקיקה הרלוונטי הינו "צעיר" מאוד‪.‬‬
‫הצדדים הגדילו לעשות ומקצתם הגישו חוות דעת משפטית של מלומדים ואנשי‬
‫אקדמיה בנושאים הקשורים לסוגיות המוזכרות לעיל‪.‬‬
‫סמכויותיו של המשקיף היו לשבת בהנהלות חברות הקבוצה ולפקח על התנהלות‬
‫הקבוצה‪ ,‬תוך שהוא זכאי לקבל מידע כאוות נפשו‪.‬‬
‫בשאלות הרוחביות שהוצגו לעיל‪.‬‬
‫מייד לאחר ההכרעה בבקשה לצווים זמניים אירע מהלך משמעותי נוסף‪,‬‬
‫שהשליך גם על העמדה המשפטית של כלל הצדדים בהליך‪ .‬לאחר מו"מ‬
‫" מייד לאחר ההכרעה בבקשה לצווים זמניים אירע‬
‫מהלך משמעותי נוסף‪ ,‬שהשליך גם על העמדה‬
‫המשפטית של כלל הצדדים בהליך‪ .‬לאחר מו"מ‬
‫ארוך ומורכב הגיעו נציגויות בעלי אגרות החוב של‬
‫פיתוח (שכאמור יזמו את ההליך) להסכם עם נציג‬
‫בעלי אגרות החוב של אחזקות (שכאמור חששו מאוד‬
‫מתוצאת ההליך בכל הקשור ליכולתם לגבות את‬
‫החוב מאת אחזקות)‪ .‬מהותו של הסכם זה הייתה‬
‫"חלוקת העוגה" בין שתי קבוצות הנושים המהותיות‬
‫(מחזיקי אג"ח פיתוח ומחזיקי אג"ח אחזקות)"‬
‫ארוך ומורכב הגיעו נציגויות בעלי אגרות החוב של פיתוח (שכאמור יזמו‬
‫את ההליך) להסכם עם נציג בעלי אגרות החוב של אחזקות (שכאמור‬
‫חששו מאוד מתוצאת ההליך בכל הקשור ליכולתם לגבות את החוב מאת‬
‫אחזקות)‪ .‬מהותו של הסכם זה הייתה "חלוקת העוגה" בין שתי קבוצות‬
‫הנושים המהותיות (מחזיקי אג"ח פיתוח ומחזיקי אג"ח אחזקות)‪ .‬ברי‬
‫שמהלך זה גרם להתנגדות עזה מטעם החברות עצמן‪ ,‬בעל השליטה‬
‫בהן (דנקנר) וכן מטעם הבנקים הנושים‪ ,‬שבשלב זה היו מחוץ למעגל‬
‫ההסכמה‪ .‬עם זאת בשלב זה נפתר בהסכם ניגוד העניינים המוזכר לעיל‪,‬‬
‫בין שתי קבוצות הנושים המהותיות ביותר של חברות הקבוצה‪ .‬מנגד‪,‬‬
‫הוגשה בקשה מטעם החברה – פיתוח‪ ,‬לדחייה על הסף של בקשת‬
‫נאמני פיתוח (להלן‪" :‬הבקשה לדחייה על הסף")‪.‬‬
‫במסגרת ההליך העיקרי‪ ,‬במהלך שאין להקל בו ראש ואשר אינו‬
‫מתרחש חדשות לבקרים‪ ,‬הוגשה עמדה משותפת בנושאים הרוחביים‬
‫הנ"ל‪ ,‬שלה היו שותפים המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים‬
‫כלכליים ופיסקאליים‪ ,‬כונס הנכסים הרשמי ורשות ניירות ערך‪ .‬העמדה‬
‫המשותפת גובשה על ידי הפרקליטות בשיתוף עם הכנ"ר והרשות‬
‫והועברה להערותיהם של שאר הגורמים המעורבים‪ .‬המהלך לא היה נקי‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪23 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫‪19‬‬
‫מקשיים‪ ,‬ולו לאור ריבוי הגורמים המתמחים שהיו מעורבים בתהליך‪.‬‬
‫המהלך לווה במחלוקות משפטיות‪ ,‬כדרכם של מומחים‪ ,‬לגבי כמה מן‬
‫הסוגיות וסוגיות המשנה‪ .‬לבסוף‪ ,‬ולמרות לוח הזמנים הבלתי אפשרי‪,‬‬
‫‪20‬‬
‫הוגשה העמדה לבית המשפט‪.‬‬
‫בקליפת אגוז ייאמר כי העמדה המשותפת קבעה כי לאור ההסכמה‬
‫שבין בעלי אגרות החוב בשתי החברות‪ ,‬ייתכן שהקושי התייתר‪ ,‬שכן‬
‫המשמעות הכלכלית‪-‬משפטית של הסכמה זו היא שהושגה הסכמה‬
‫בין נושי פיתוח (או רובם – בעלי אגרות החוב) ובין בעלי המניות בפיתוח‬
‫(נושי אחזקות או רובם – בעלי אגרות החוב באחזקות‪ ,‬שלאור האמור‬
‫לעיל‪ ,‬נטלו את השליטה באחזקות ומכאן הפכו לבעלי השליטה בפיתוח)‪.‬‬
‫כן נאמר בעמדה המשותפת כי הן מהפן של לשון הוראות סעיף ‪350‬‬
‫לחוק החברות והתקנות מכוחו‪ ,‬הן מהפן המהותי‪ ,‬הן מהפן של מדיניות‬
‫משפטית רצויה‪ ,‬אין מקום לקבל את העמדה שנושה אינו יכול לפנות‬
‫לבית המשפט בבקשה להסדר נושים ביחס לחברה שבה הוא נושה וזאת‬
‫ללא הסכמת החברה ואפילו תוך כפיית הסדר על החברה‪ .‬בכל הקשור‬
‫לטענת החברה שהיא עדיין בת פירעון ועל כן אין להיעתר לבקשה‪ ,‬הרי‬
‫ברי שהעמדה המשותפת לא נקטה עמדה ביחס למצבה הפיננסי של‬
‫פיתוח והאם הנ"ל חדלת פירעון אם לאו‪ .‬עם זאת נתנה העמדה פתרון‬
‫לקושי האמיתי שבפנייה "מוקדמת" מדי לבית המשפט בבקשה להסדר‬
‫נושים‪ 21,‬וזאת על דרך של שימוש מושכל בשיקול דעת שיפוטי בהטלת‬
‫מחירים וסנקציות על נושה הפונה שלא בתום לב ו‪/‬או ברשלנות בבקשה‬
‫להסדר נושים‪ .‬כן נכתב בעמדה כי פתרון נוסף לקושי שהועלה על ידי‬
‫פיתוח הוא שימוש בקשת של סעדים אגב היעתרות לבקשה‪ ,‬שיקטין‬
‫את החשש לפגיעה בחברה רק מעצם הפנייה להסדר נושים‪ .‬לבסוף‬
‫קבעה העמדה כי אין כל מניעה לאשר הסדר נושים שאושר כדין על ידי‬
‫נושי החברה ואשר בית המשפט רואה בו הסדר ראוי‪ ,‬גם אם הנ"ל לא‬
‫נעשה על דעתה של החברה‪ ,‬קל וחומר כאשר החברה חדלת פירעון‪.‬‬
‫‪ 1 9‬הצוות בראשותו של המשנה לעניינים כלכליים ופיסקאליים יזם את תיקוני החקיקה‬
‫בחוק החברות; כונס הנכסים הרשמי עצמו הינו מומחה בעל שם עולמי לדיני חדלות‬
‫פירעון והבראת חברות; צוות הכונס הרשמי בתיק כלל גם את היועץ המשפטי של‬
‫היחידה; רשות ניירות ערך ידועה במומחיות שצברה בנושאים הקשורים לעניין זה;‬
‫‪ 20‬את העמדה ניתן למצוא בקישור הבא מאתר רשות ניירות ערך‪www.isa.gov.il/ :‬‬
‫‪.Download/IsaFile_8001.pdf‬‬
‫‪ 21‬הטענה של פיתוח היתה שפניה מוקדמת להסדר נושים‪ ,‬מקום בו החברה עדיין ברת‬
‫פירעון ורק מצויה במצוקה מהווה "נבואה המגשימה את עצמה" ותביא את החברה‬
‫אל פי פחת‪.‬‬
‫‪ | 24‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫בהחלטתו מיום ‪ 9.6.13‬קיבל בית המשפט את העמדה המשותפת‬
‫שהוצגה על ידי הכנ"ר והרשות ואשר נוסחה כאמור בשיתוף עם צוות‬
‫משל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים ופיסקאליים‪.‬‬
‫בהחלטתו זו‪ ,‬בין היתר‪" ,‬שלח" בית המשפט את הצדדים הישירים להליך‪,‬‬
‫בסיוע של המומחה ושל המשקיף מטעמו‪ ,‬לנסות ולהגיע להסדר ראוי‬
‫שיביא מזור לקבוצה במצוקה‪ .‬בין היתר קבע בית המשפט שהגם שלא‬
‫ניתן לקבוע כי פיתוח הינה חדלת פירעון‪ ,‬הרי ברי שישנם סימני מצוקה‬
‫רבים המעידים על התקרבותה ל"אזור חדלות הפירעון"‪ ,‬ועל כן יש‬
‫לעצור את התשלומים לנושים השונים‪ ,‬עד להגעה להסדר ו‪/‬או עד‬
‫להכרעה נוספת‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫לאחר החלטה זו‪ ,‬החלו הצדדים בסיוע המומחה והמשקיף בניסיון‬
‫להגיע להסדר נושים‪ .‬הקורא עד כה מבין מן הסתם שמדובר בניסיון‬
‫סיזיפי ומורכב מאין כמותו‪ ,‬וזאת לאור גודל המחלוקות‪ ,‬עומק המצוקה‪,‬‬
‫"בהחלטתו מיום ‪ 9.6.13‬קיבל בית המשפט את העמדה‬
‫המשותפת שהוצגה על ידי הכנ"ר והרשות ואשר‬
‫נוסחה כאמור בשיתוף עם צוות משל המשנה ליועץ‬
‫המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים ופיסקאליים‪.‬‬
‫בהחלטתו זו‪ ,‬בין היתר‪" ,‬שלח" בית המשפט את‬
‫הצדדים הישירים להליך‪ ,‬בסיוע של המומחה ושל‬
‫המשקיף מטעמו‪ ,‬לנסות ולהגיע להסדר ראוי שיביא‬
‫מזור לקבוצה במצוקה‪ .‬בין היתר קבע בית המשפט‬
‫שהגם שלא ניתן לקבוע כי פיתוח הינה חדלת פירעון‪,‬‬
‫הרי ברי שישנם סימני מצוקה רבים המעידים על‬
‫התקרבותה ל"אזור חדלות הפירעון"‪ ,‬ועל כן יש לעצור‬
‫את התשלומים לנושים השונים‪ ,‬עד להגעה להסדר‬
‫ו‪/‬או עד להכרעה נוספת"‬
‫המורכבות של הנושאים המשפטיים וניגודי העניינים המהותיים בין‬
‫השותפים לניסיון‪ .‬המשאים והמתנים בין בעל השליטה (דנקנר) ובין‬
‫גורמים שונים בניסיון לגייס משקיעים שיסייעו לו להחזיק בשליטה‬
‫בקבוצה‪ ,‬ובד בבד המשאים והמתנים בין קבוצות הנושים השונות ידעו‬
‫‪ 22‬עליה הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר נדחה‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫הצעת אלשטיין‪-‬בן משה‪ ,‬בכפוף לבדיקות מסוימות ביחס למר בן משה‬
‫עליות ומורדות‪ .‬תקצר היריעה מלתאר את התהליך המרתק שהתרחש‬
‫בתקופה זו בין כותלי בית המשפט ומחוצה לו‪ .‬נאמר רק כי הקשר בין‬
‫וקבוצת "אקסטרה אנרג'י" שנדרשו‪ ,‬באופן חריג ואף מפתיע לבצע רשות‬
‫‪25‬‬
‫ניירות ערך‪ ,‬הכנ"ר והמשקיף מטעם בית המשפט – עו"ד חגי אולמן‪.‬‬
‫בעל השליטה לבעל ההון אדוארדו אלשטיין‪ ,‬אשר הוזעק בתחילת ההליך‬
‫במסגרת התהליך המתואר לעיל נדרשה הפרקליטות האזרחית‬
‫לסייע לבעל השליטה להיחלץ מהמשבר באחזקות‪ ,‬ניתק‪ ,‬והשניים (דנקנר‬
‫לתת עמדות משפטיות רבות בנושאים הקשורים להסדרי ההצבעה‬
‫ואלשטיין) מצאו את עצמם יריבים מרים במאבק השליטה על הקבוצה‪.‬‬
‫בין הנושים לבין עצמם‪ ,‬מועדי כינוס‬
‫הוצעו מתווים רבים ושונים להסדר‬
‫הנושים‪ ,‬ולבסוף קצב בית המשפט‬
‫האסיפות‪ ,‬פסילת מחזיקי אג"ח אלה‬
‫מועדים להגשת ההסדרים ולהצבעה במסגרת התהליך המתואר לעיל נדרשה הפרקליטות‬
‫ואחרים‪ ,‬אופן דרכי ההצבעה וכו'‪ .‬כל‬
‫עליהם באסיפות הנושים‪ .‬מועדים אלה האזרחית לתת עמדות משפטיות רבות בנושאים‬
‫אלה נעשו בלוחות זמנים קצרים מאוד‬
‫נדחו בין היתר לאור הופעת "שחקנים הקשורים להסדרי ההצבעה בין הנושים לבין עצמם‪,‬‬
‫למרות המורכבות של השאלות שעמדו‬
‫חדשים" במגרש הסדר החוב של מועדי כינוס האסיפות‪ ,‬פסילת מחזיקי אג"ח אלה על הפרק‪.‬‬
‫הקבוצה‪ ,‬בדמות משקיעים חדשים ואחרים‪ ,‬אופן דרכי ההצבעה וכו'‪ .‬כל אלה נעשו מבין הנושאים שבהם נדרשה‬
‫שבאו ובאמתחתם סכומי כסף גדולים בלוחות זמנים קצרים מאוד למרות המורכבות של הפרקליטות האזרחית להתערב ולהביע‬
‫לצורך השקעתם בקבוצה‪ .‬בין אלה מר השאלות שעמדו על הפרק‬
‫עמדה‪ ,‬מצאנו לנכון להזכיר נושא מרכזי‬
‫המעלה את החיכוך שבין הליכי חדלות‬
‫גרנובסקי‪ ,‬שהציע להשקיע בקבוצה‬
‫פירעון ובין סמכויותיהן מכוח הדין של רשויות מנהליות ורגולטורים‪.‬‬
‫באמצעות חברת "אמבלייז"‪ ,‬ומר מוטי בן משה‪ ,‬שהציע הצעה באמצעות‬
‫ראשית‪ ,‬עוד בטרם ההצבעות על ההצעות השונות‪ ,‬נדרשה הפרקליטות‬
‫חברת "אקסטרה אנרג'י" הגרמנית‪ .‬כל אחד מהמציעים נדרש להפקיד‬
‫להציג עמדה בבית המשפט בנושא העברת אמצעי השליטה בחברת‬
‫בקופת בית המשפט סכומי עתק לצורך "הבטחת רצינות" הצעתו‪ ,‬דרישות‬
‫כלל ביטוח‪ .‬בשלב מסוים התעורר חשש אצל הממונה כי קבוצת אי‪.‬די‪.‬‬
‫שבהם עמדו המציעים‪ 23.‬לבסוף הוגשו שתי הצעות שעמדו לבחינת‬
‫בי‪ ,‬השולטת בין היתר בחברת כלל ביטוח‪ ,‬אינה עומדת בהוראות היתר‬
‫הנושים ובית המשפט‪ :‬הצעת בעל השליטה דנקנר‪ ,‬שאליו חבר בוריס‬
‫גרנובסקי (באמצעות חברת אמבלייז ופירמידת חברות נוספת)‪ ,‬והצעה‬
‫השליטה שניתן לה במועד שבו רכשה את השליטה בכלל ביטוח‪ .‬בתנאי‬
‫היתר השליטה שניתן לקבוצה נקבע מפורשות שבמקרה שיתרחש‬
‫משותפת של מר אלשטיין ומר מוטי בן משה (שכאמור הופיע "ברגע‬
‫אירוע אשר לדעת הממונה יביא לידי שלילת יכולת השליטה של קבוצת‬
‫האחרון" בלי שאיש בקהילה העסקית "הכיר" אותו קודם לכן)‪ .‬שתי‬
‫השליטה בכלל ביטוח‪ 26,‬יוכל הממונה להפעיל את סמכותו מכוח סעיף‬
‫ההצעות נקבו בסכומי כסף ניכרים שיוזרמו לחברות הקבוצה (כמיליארד‬
‫‪ 32‬לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח)‪ ,‬התשמ"א–‪( 1981‬להלן‪:‬‬
‫‪ )₪‬ותנאים נוספים שבהם כל אחד מהמציעים התחייב לעמוד‪ .‬תהליך‬
‫הצבעת הנושים בשאלה הצעתו של מי עדיפה עליהם היה רווי אמוציות‬
‫"חוק הפיקוח על הביטוח")‪ ,‬ולהורות שבתקופת הביניים‪ ,‬החל מהחלטתו‬
‫ועד להעברת השליטה בכלל ביטוח‪ ,‬או העברת השליטה בקבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‬
‫בין שתי קבוצות המציעים‪ ,‬לרבות השמצות הדדיות‪ ,‬הופעות אישיות בפני‬
‫כולה לידי בעל שליטה אחר‪ ,‬תועבר האחזקה ב"אמצעי השליטה" בכלל‬
‫אסיפות הנושים‪ ,‬ודמו במקצת למערכת בחירות סוערת ברשות מקומית‬
‫ביטוח לידי נאמן שזהותו נקבעה על ידי הממונה‪ .‬עוד קבעו תנאי היתר‬
‫בין שני יריבים מרים הטוענים לכתר‪ .‬לבסוף בחרו הנושים בהצעת‬
‫"אלשטיין‪-‬בן משה"‪ 24.‬בית המשפט אישר את החלטת הנושים ואת‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 2 3‬כל אחד משני המציעים שהגיעו לקו הסיום הפקיד בקופת בית המשפט יותר מ‪700 -‬‬
‫מיליון ‪!₪‬‬
‫‪ 24‬אליבא דדנקנר‪ ,‬האמור לעיל אינו נכון והנושים בחרו בהצעתו‪ .‬זהו אחד הנימוקים‬
‫לערעור לבית המשפט העליון שהוגש על ידו‪.‬‬
‫‪ 2 5‬בקליפת אגוז ייאמר שהנ"ל נדרשו על ידי בית המשפט לבחון אם אכן בעל השליטה‬
‫בקבוצת אקסטרה הוא מר מוטי בן משה‪ ,‬ואם הנ"ל אכן בעל איתנות פיננסית הדרושה‬
‫לצורך עמידה בהתחייבויות שניתנו במסגרת ההצעה לרכישת השליטה בקבוצת‬
‫אי‪.‬די‪.‬בי‪.‬‬
‫‪ 26‬בלשון הדיוטות ייאמר שהיתר השליטה דרש "שיהא קברניט ליד ההגאים" של חברת‬
‫הביטוח‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪25 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫השליטה כי הממונה יהא רשאי לתת הוראות לנאמן‪ ,‬כדי להבטיח את‬
‫ניהולה התקין של כלל ביטוח ואת השמירה על עניינם של המבוטחים או‬
‫החוסכים‪ .‬בשלב מסוים החליט הממונה כי במצב שנוצר בקבוצת אי‪.‬די‪.‬בי‪.‬‬
‫קם הצורך להעביר את אמצעי השליטה בכלל ביטוח לידי נאמן‪ ,‬וזאת‬
‫מהסיבות של איבוד ולו פוטנציאלי של יכולת השליטה בכלל ביטוח‪ .‬מיד‬
‫עם קבלת ההחלטה מיהר המשקיף מטעם בית המשפט והגיש בקשה‬
‫להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה (המנהלית) הזאת מנימוקים שונים‬
‫ומשונים‪ ,‬לרבות פגיעה ביכולת למכור את כלל ביטוח לצדדי ג' וכו'‪.‬‬
‫בהחלטתו בבקשת המשקיף עיכב בית המשפט את ביצועה של‬
‫החלטת הממונה‪ ,‬והפרקליטות נדרשה על ידי בית המשפט להביא את‬
‫עמדתו של הממונה לבית המשפט ולהתייצב לדיון בעניין והכול בתוך‬
‫‪ 24‬שעות! בשיתוף עם הלשכה המשפטית של הממונה ועם הממונה‬
‫עצמו‪ ,‬הוגשה העמדה בלוח הזמנים שהוכתב על ידי בית המשפט‪.‬‬
‫הפרקליטות האזרחית פירטה את המקור הנורמטיבי לקבלת ההחלטה‬
‫על ידי הממונה‪ ,‬גדר סמכותו לעשות כן‪ ,‬נסיבות המקרה הספציפי‪ ,‬אופן‬
‫הפעלת שיקול הדעת של הממונה במקרה זה‪ 27,‬ולבסוף הטעמים שבגינם‬
‫יש לדחות את בקשת המשקיף לעכב את ביצוע החלטת הממונה‪ .‬בין יתר‬
‫הנימוקים לדחיית הבקשה נטען על ידי הממונה באמצעות הפרקליטות‬
‫האזרחית כי קיים ספק האם בית משפט‪ ,‬במסגרת הליך חדלות פירעון‪,‬‬
‫להתערב בהחלטה מנהלית של גורם מוסמך הפועל מכוח הדין‪ ,‬ולעכבה‬
‫ו‪/‬או לשנותה ו‪/‬או לבטלה‪ 28.‬לאחר הגשת עמדת הממונה בלוח הזמנים‬
‫המהיר הנ"ל השתנתה עמדת המשקיף ושאר הצדדים‪ ,‬ובפועל נותרה‬
‫החלטת הממונה על כנה בדבר מינוי הנאמן והעברת אמצעי השליטה‬
‫בכלל ביטוח לידיו‪ ,‬אף ללא צורך בהכרעה שיפוטית נוספת‪.‬‬
‫תם ונשלם‬
‫במועד פרסום רשימה זו תמה הסאגה של העברת השליטה בקבוצת‬
‫אי‪.‬די‪.‬בי לידי אלשטיין ובן משה‪ .‬הגם שבעל השליטה בעבר‪ ,‬דנקנר‪,‬‬
‫הגיש שני ערעורים לבית המשפט העליון ביחס להחלטה להעביר‬
‫את השליטה בקבוצה‪ ,‬הנ"ל נדחו לגופם והשליטה הועברה לרוכשים‬
‫‪ 2 7‬שהרי מדובר בהחלטה מנהלית על כל המשתמע מכך‪.‬‬
‫‪ 28‬כתמיכה לטיעון בעניין זה הובא‪ ,‬בין היתר‪ :‬ע"א ‪ 10547/05‬רשם הקבלנים נ' ש‪.‬י‪.‬א‬
‫רפאל פרויקטים בע"מ‪ ,‬פדאור ‪ ,364 )66( 12‬פסק דינו של הנשיא גרוניס (‪ ;)2010‬ע"א‬
‫‪ 8125/07‬רשם הקבלנים נ' מ‪ .‬שניידר קבלני בניין בע"מ (פורסם בנבו‪.)9.9.2012 ,‬‬
‫‪ | 26‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫החדשים‪ .‬להשלמת התמונה יאמר כי דנקנר הגיש בקשות שונות לבית‬
‫המשפט המחוזי‪ ,‬לרבות אך לא רק בקשות לעיון מחדש בפסק הדין‬
‫שהעביר את השליטה‪ ,‬בקשות להוספת ראיות חדשות וכו'‪ .‬לבקשות‬
‫אלה של דנקנר הגיבה הרשות באמצעות הפרקליטות‪ ,‬ובית המשפט‬
‫בהחלטה ארוכה ומנומקת אימץ את עמדת הרשות‪ .‬במקביל להליכים‬
‫בבית המשפט העליון ובבית המשפט המחוזי‪ ,‬כאמור לעיל בפסקה זו‬
‫נזקקה הפרקליטות האזרחית ללוות את העברת השליטה גם מהפן של‬
‫משרד התקשורת‪ ,‬האמון על הבחינה אם להעביר את אמצעי השליטה‬
‫בחברת סלקום לידי בעלי השליטה החדשים‪ ,‬וכן נושאים שונים העולים‬
‫ומתעוררים חדשות לבקרים‪.‬‬
‫מן המקובץ לעיל עולה שהמלאכה בתיק זה‪ ,‬בכל הקשור לפרקליטות‬
‫האזרחית תמה לפחות בשלב זה‪ .‬עם זאת דומה שהנושא יעסיק את‬
‫הגורמים השונים בשירות הציבורי עוד זמן רב‪ .‬הפרקליטות האזרחית‬
‫תוסיף ותלווה את ההליכים בעצה‪ ,‬בייצוג ובהופעה בבית המשפט‪ ,‬תוך‬
‫כדי ניסיון לשמור על איכות ורמה מקצועית גבוהות‪ ,‬ובהקפדה על מעמדה‬
‫הציבורי המחייב אותה‪ ,‬בצד שמירה על עניינם של שולחיה‪ ,‬לסייע לבית‬
‫המשפט בעשיית הצדק בהליך מורכב ורחב היקף זה‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫ביטקוין – מטבע העתיד או כלי‬
‫להעלמת מס ולהלבנת הון?‬
‫‪1‬‬
‫מאור אבן חן‬
‫מבוא‬
‫המסחר הגובר במטבע הווירטואלי – ביטקוין – מציף שורה ארוכה של‬
‫סוגיות משפטיות‪ ,‬הן בתחום דיני המס‪ ,‬הן בתחום המאבק בהלבנת ההון‪.‬‬
‫בדומה למקרים שונים בעבר‪ ,‬ההתפתחות הטכנולוגית מקדימה מאוד‬
‫את המחוקק ואת רשויות האכיפה‪ .‬במאמר זה אעמוד על מאפייניו של‬
‫הביטקוין ועל דרכי המסחר בו ואצביע על כמה סוגיות משפטיות מהותיות‬
‫המתעוררות בעקבות השימוש במטבע הווירטואלי‪.‬‬
‫מה הוא ביטקוין (‪?)Bitcoin‬‬
‫השאלה הראשונה שעלינו לברר בטרם נמשיך‪ ,‬היא מהו בדיוק המטבע‬
‫‪2‬‬
‫הווירטואלי המכונה ביטקוין? ביטקֹוין הוא מטבע וירטואלי‪ ,‬קריפטוגרפי‪,‬‬
‫דיגיטלי‪ ,‬הקיים במרחב הסייבר העולמי משנת ‪ .2009‬מטבעות ביטקוין‬
‫הם למעשה קובצי מחשב‪ ,‬הנשמרים באמצעות תוכנה המכונה "ארנק"‬
‫ונמצאת במחשב מקומי‪ ,‬על גבי הטלפון הסלולרי‪ ,‬או על שרת המחובר‬
‫לאינטרנט‪ .‬התוכנה מאפשרת לשמור את המטבעות‪ ,‬לסחור בהם‪ ,‬או‬
‫לקנות באמצעותם‪ .‬עסקה בביטקוין היא למעשה התקשרות בין שני‬
‫מחשבים‪ ,‬המעבירים ביניהם את הקבצים הרלוונטיים‪.‬‬
‫האלגוריתם שתוכנת המחשב מבוססת עליו בנוי באופן שאמור להבטיח‬
‫שאנשים לא ממציאים מטבעות שלא קיימים‪ ,‬ושהסכומים שמועברים‬
‫כתשלום אכן נגרעים מארנק המקור ומועברים לארנק היעד‪ .‬ניתן גם‬
‫"ביטקֹוין הוא מטבע וירטואלי‪ ,‬קריפטוגרפי‪ ,‬דיגיטלי‪,‬‬
‫הקיים במרחב הסייבר העולמי משנת ‪ .2009‬מטבעות‬
‫ביטקוין הם למעשה קובצי מחשב‪ ,‬הנשמרים‬
‫באמצעות תוכנה המכונה 'ארנק' ונמצאת במחשב‬
‫מקומי‪ ,‬על גבי הטלפון הסלולרי‪ ,‬או על שרת המחובר‬
‫לאינטרנט‪ .‬התוכנה מאפשרת לשמור את המטבעות‪,‬‬
‫לסחור בהם‪ ,‬או לקנות באמצעותם‪ .‬עסקה בביטקוין‬
‫היא למעשה התקשרות בין שני מחשבים‪ ,‬המעבירים‬
‫ביניהם את הקבצים הרלוונטיים"‬
‫‪ 1‬ד"ר מאור אבן חן הוא סגן מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה‪.‬‬
‫‪ 2‬מוצפן באמצעות אלגוריתם מתמטי מורכב‪.‬‬
‫לבצע העברה פיזית של מטבעות באמצעות התקן זיכרון נייד המאחסן‬
‫את המטבעות הווירטואליים‪.‬‬
‫הביטקוין אינו בשליטה של ממשלה או של בנק מרכזי כלשהם‪ .‬יתרה‬
‫מכך‪ ,‬נכון להיום אף לא אחד מהבנקים המרכזיים בעולם לא הכיר‬
‫בביטקוין כהילך רשמי‪ .‬לביטקוין אין מטבע פיזי ולא שטר המייצג אותו‪.‬‬
‫כל ביטקוין קיים רק כרצף של מספרים ייחודי‪ ,‬שנקבע בהתאם לתוכנת‬
‫המחשב שיוצרת אותו‪ .‬כמות הביטקוין בעולם מוגבלת על ידי אלגוריתם‬
‫מוצפן‪ ,‬המאפשר לייצר מטבעות נוספים בקצב אטי‪ ,‬קבוע‪ .‬הגבלת כמות‬
‫המטבעות הווירטואליים באמצעות האלגוריתם‪ ,‬יוצרת את הערך של‬
‫המטבע ומונעת את שחיקתו על ידי הצפת השוק במטבעות רבים‪ .‬נכון‬
‫לדצמבר ‪ 2012‬הוטבעו (או נכרו‪ ,‬כפי שמקובל לקרוא לפעולה) יותר‬
‫מעשרה מיליון מטבעות ביטקוין ברחבי העולם‪ .‬האלגוריתם שהביטקוין‬
‫מבוסס עליו מגביל את היכולת לייצר מטבעות נוספים למקסימום של‬
‫‪ 21‬מיליון מטבעות‪ .‬הביטקוין הוא רק מטבע אחד מתוך עשרות מטבעות‬
‫וירטואליים שנוצרו בשנים האחרונות‪ 3,‬אולם אין ספק כי כיום הוא המטבע‬
‫‪5‬‬
‫הנפוץ ביותר מבין המטבעות הווירטואליים‪ 4.‬איגוד הביטקוין הישראלי‬
‫מעריך כי כמה אלפי ישראלים סוחרים כיום בביטקוין‪.‬‬
‫יצירת הביטקוין מיוחסת לאדם בשם סטושי נקמוטו‪ ,‬אולם לא‬
‫ברור עד היום אם הוא אכן עומד מאחורי יצירת המטבע‪ ,‬או‬
‫שמא אנשים אחרים יצרו את המטבע ורק השתמשו בשמו‪.‬‬
‫למרות ניסיונות שונים לחשוף את ממציא המטבע‪ ,‬נכון‬
‫לכתיבת שורות אלה טרם התברר במי מדובר‪.‬‬
‫הביטקוין נועד לכאורה למטרות טובות‪ :‬יצירת כלי תשלום יעיל‪ ,‬אחיד‪,‬‬
‫שניתן לשלם בו בכל מקום בעולם‪ ,‬בלא חשש ובלא עמלות תיווך‪ .‬חסידי‬
‫‪ 3‬לדוגמה‪ :‬לייטקוין‪ ,‬מאסטרקוין‪ ,‬ריפל‪ ,‬ניימקוין‪ ,‬ודוגיקוין‪ ,‬כולם משמשים כיום כמטבעות‬
‫וירטואליים‪ ,‬הפועלים באופן דומה לביטקוין‪.‬‬
‫‪ 4‬לצורך הנוחות אתייחס במאמר זה לביטקוין‪ ,‬אולם הדברים עשויים להיות רלוונטיים‬
‫לכל אחד ואחד מן המטבעות הווירטואליים הקיימים‪ ,‬או המטבעות הווירטואליים‬
‫שייווצרו בעתיד‪.‬‬
‫‪.www.bitcoin.org.il 5‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪27 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫הביטקויון ככלי להתחמקות מתשלום מס‬
‫הביטקוין רואים בו את מבשר המהפכה‪ ,‬אשר תשחרר את הציבור‬
‫השימוש בביטקוין מעורר שורת שאלות בתחום המיסוי‪ .‬אציג בקצרה‬
‫הרחב מהצורך לשלם עמלות מופרזות לבנקים ולגופי המסחר הפרטיים‬
‫את השאלות העיקריות‪ :‬ראשית‪ ,‬לעניין עצם ההשקעה בביטקוין‪ ,‬בעת‬
‫ותאפשר מסחר יעיל וזול יותר‪ .‬יתר על כן‪ ,‬המטבע הווירטואלי‪ ,‬עשוי‬
‫רכישה חד פעמית של המטבע ומכירתו‬
‫לאפשר השקעות ומסחר בין‪-‬לאומי‬
‫ללא תלות או חשש משינויי שערי‬
‫לאחר מכן‪ ,‬האם עלינו לראות השקעה‬
‫בעולם יש כיום מאות בתי עסק המקבלים תשלום‬
‫זו כרכישה של מט"ח‪ ,‬או שמה מדובר‬
‫המטבעות הזרים‪ ,‬ומהשפעת ממשלות‬
‫בביטקוין‪ ,‬ומעריכים שמדובר רק בתחילת הדרך‪ .‬עם‬
‫ברכישת נייר ערך או נכס הוני אחר?‬
‫הפועלות על פי אינטרסים שונים‪.‬‬
‫בעולם יש כיום מאות בתי עסק זאת בין הסוחרים הלגיטימיים במטבע הווירטואלי‬
‫לדוגמה‪ :‬כיצד נחייב במס אדם שרכש‬
‫המקבלים תשלום בביטקוין‪ ,‬ומעריכים עלולים להסתתר גם גורמים פליליים‪ ,‬שינצלו את מטבע ביטקוין אחד בחודש ינואר ‪2013‬‬
‫שמדובר רק בתחילת הדרך‪ .‬עם זאת תכונותיו האנונימיות של המטבע הווירטואלי לביצוע במחיר של ‪ 7‬דולרים‪ ,‬ומכר אותו בחודש‬
‫בין הסוחרים הלגיטימיים במטבע עבירות פליליות‪ ,‬לרבות הלבנת הון‪ ,‬עבירות מס‪ ,‬וסחר ינואר ‪ 2014‬במחיר של ‪ 900‬דולרים?‬
‫הווירטואלי עלולים להסתתר גם במוצרים אסורים (סמים‪ ,‬נשק וכו')‪ .‬נכון לכתיבת לשאלה זו משמעות מעשית מיידית‪,‬‬
‫גורמים פליליים‪ ,‬שינצלו את תכונותיו שורות אלה המסחר בביטקוין אינו מפוקח ואינו מנוטר שכן במקרה שמדובר ברכישה של‬
‫האנונימיות של המטבע הווירטואלי על ידי אף לא אחת מרשויות האכיפה בישראל‬
‫מט"ח‪ ,‬הרווח ממכירת המטבע מהווה‬
‫הפרשי שער‪ .‬הפרשי שער נכללים‬
‫לביצוע עבירות פליליות‪ ,‬לרבות הלבנת‬
‫בפקודת מס הכנסה כחלק מהגדרת הפרשי הצמדה‪ ,‬שיכולים לקבל‬
‫הון‪ ,‬עבירות מס‪ ,‬וסחר במוצרים אסורים (סמים‪ ,‬נשק וכו')‪ .‬נכון לכתיבת‬
‫פטור ממס מכוח סעיף ‪ )13(9‬לפקודה‪ .‬לעומת זאת אם נראה בביטקוין‬
‫שורות אלה המסחר בביטקוין אינו מפוקח ואינו מנוטר על ידי אף לא‬
‫נייר ערך‪ ,‬בדומה לניירות ערך הנסחרים בבורסה‪ ,‬אזי על הרווח הנובע‬
‫אחת מרשויות האכיפה בישראל‪.‬‬
‫מעצם רכישתו ומכירתו בשער גבוה יותר יחול מס בהתאם למיסוי החל‬
‫בשנה האחרונה הפך המטבע הווירטואלי להשקעה ספקולטיבית מאוד‪,‬‬
‫על רווח ממכירת נייר ערך בבורסה‪ .‬החלופה השלישית והסבירה יותר‬
‫שהניבה לחלק מן המחזיקים בו רווחים עצומים‪ 6.‬בד בבד ובעקבות‬
‫בשלב זה‪ ,‬היא שרשויות המס יראו בפעולה אקראית של רכישה ומכירה‬
‫עליית השווי המהירה של המטבע הוא חדר לתודעת הציבור ועורר שורת‬
‫כזו רווח הון‪ ,‬הדומה למכירת נכס כהגדרתו בסעיף ‪ 88‬לפקודת מס‬
‫שאלות‪ ,‬שרובן נותרו עד היום בלא תשובה‪ .‬נכון לכתיבת שורות אלה‬
‫הכנסה‪ 8,‬כגון אונקיית זהב‪ ,‬שכן הביטקוין לא מוכר בארץ כמטבע חוץ ואף‬
‫הבנקים המרכזיים של ארה"ב‪ ,‬אירופה יפן וישראל לא מכירים בביטקוין‬
‫לא כנייר ערך‪ .‬על כן אדם שרכש ומכר את המטבע ברווח אמור לשלם‬
‫כהילך חוקי‪ ,‬ולמעשה מתעלמים לחלוטין מקיומו‪ 7.‬אולם כפי שנראה מיד‪,‬‬
‫בגין פעולה זו מס רווח הון‪ ,‬בהתאם לסעיף ‪(89‬ב) לפקודת מס הכנסה‪.‬‬
‫השימוש במטבע הווירטואלי מעורר סוגיות משפטיות רבות‪ ,‬שמקצתן‬
‫מובן שבחלופה זו יהיה על רשויות המס להכיר בהפסדים ובהוצאות שהיו‬
‫יסוקרו במאמר זה‪ .‬סוגיות משפטיות אלה יחייבו במוקדם או במאוחר‬
‫לנישום‪ .‬ניתן להניח כי כל עוד אין שום מדינה בעולם המכירה בביטקוין‬
‫את התייחסות המחוקקים והגופים המפקחים ברחבי העולם‪.‬‬
‫כהילך חוקי‪ ,‬יימנעו רשויות המס בישראל מלהתייחס למסחר בביטקוין‬
‫כאל מסחר במט"ח‪.‬‬
‫‪ 6‬כפי שניתן לראות בגרף המצורף‪ ,‬במהלך שנת ‪ 2013‬עלה שער הביטקוין במהירות‬
‫בנוסף‪ ,‬אדם העושה השקעות רבות במטבע וקונה ומוכר מטבעות באופן‬
‫משווי של פחות מ‪ 50-‬דולרים למטבע אחד‪ ,‬עד ‪ 1100‬דולרים למטבע ולקראת סוף‬
‫השנה ירד שוב לכ‪ 600-‬דולרים‪.‬‬
‫שוטף‪ ,‬עשוי להיחשב לסוחר‪ ,‬אשר עיסוקו מחייב אותו לשלם מס על‬
‫‪ 7‬ביום ‪ 14.2.2014‬פרסמו בנק ישראל‪ ,‬אגף שוק ההון‪ ,‬ביטוח וחיסכון‪ ,‬רשות המסים‪,‬‬
‫"‬
‫"‬
‫הרשות לניירות ערך והרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור הודעה לעיתונות‪ ,‬ובה‬
‫נאמר כי המטבעות הווירטואליים‪ ,‬ובתוכם הביטקוין‪" ,‬אינם הילך חוקי של אף מדינה‬
‫ואין בשמם כדי להעיד על מעמדם החוקי כ‪'-‬מטבע'"‪ ,‬וכי עסקים לא חייבים לכבד‬
‫תשלום בהם בעבור מוצרים או שירותים‪.‬‬
‫‪ | 28‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪" 8‬נכס­– כל רכוש‪ ,‬בין מקרקעין ובין מיטלטלין‪ ,‬וכן כל זכות או טובת הנאה ראויות או‬
‫מוחזקות‪ ,‬והכל בין שהם בישראל ובין שהם מחוץ לישראל" – ס' ‪ 88‬לפקודת מס‬
‫הכנסה [נוסח חדש]‪ ,‬התשכ"א–‪.1961‬‬
‫מאמרים‬
‫כל ההכנסות שצמחו לו בעקבות פעילות המסחר במטבע הווירטואלי‪,‬‬
‫בהתאם לסעיף ‪ )1(2‬לפקודת מס הכנסה‪.‬‬
‫בהקשר זה ראוי לציין כי לגבי מע"מ‪ ,‬אם נכיר בביטקוין כמטבע או כנייר‬
‫ערך‪ ,‬לא יוטל עליו חיוב במע"מ‪ ,‬בין שהרכישה והמכירה נעשתה בידי‬
‫סוחר ובין שלא‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ככל שנראה בביטקוין נכס כהגדרתו בחוק‬
‫המע"מ‪ 9,‬יחול תשלום מע"מ על מלוא סכום המכירה‪.‬‬
‫מלבד תשלום מס בגין רווחים ישירים ממסחר בביטקוין‪ ,‬עצם השימוש‬
‫במטבע וירטואלי מציב אתגר גדול בפני רשויות המס‪ .‬השימוש במטבע‬
‫הווירטואלי מאפשר תשלום ישיר בין קונה ומוכר‪ ,‬הרחק מעיניהם של מס‬
‫הכנסה ומע"מ‪ .‬אין ספק כי מדובר בפרצה גדולה‪ ,‬שתחייב את רשויות‬
‫המס לפעול במרחבי הסייבר כבר בעתיד הקרוב‪ ,‬באופן זהה לפעילות‬
‫המתרחשת היום במרחב הממשי‪.‬‬
‫‪ 9‬ס' ‪ 1‬לחוק מס ערך מוסף‪ ,‬התשל"ו–‪.1975‬‬
‫הביטקוין ככלי להלבנת הון ולמימון טרור‬
‫האפשרות להעביר תשלומים באופן אנונימי‪ ,‬ללא כל קשר למערכת‬
‫הבנקאית בארץ או בעולם‪ ,‬מהווה כר פורה להלבנת הון ולמימון טרור‪.‬‬
‫בשנים האחרונות השקיעו המחוקקים ברחבי העולם‪ ,‬כמו גם בישראל‪,‬‬
‫בשורת חוקים‪ ,‬צווים ותקנות‪ ,‬שתכליתם הגברת הפיקוח והשקיפות‬
‫"האפשרות להעביר תשלומים באופן אנונימי‪ ,‬ללא כל‬
‫קשר למערכת הבנקאית בארץ או בעולם‪ ,‬מהווה כר‬
‫פורה להלבנת הון ולמימון טרור‪ .‬השימוש במטבעות‬
‫וירטואליים יכול לשמש את מלביני ההון כדי להעביר‬
‫סכומי כסף גדולים מאוד ממדינה למדינה‪ ,‬מאדם‬
‫לאדם‪ ,‬תוך כדי עקיפת כל מנגנוני הדיווח והפיקוח‬
‫הקיימים"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪29 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫והדיווחים במערכות הפיננסיות למיניהן‪ .‬זאת כדי להילחם בהלבנת‬
‫כספים שמקורם בעבירות ובהעברת כספים לארגוני טרור‪ 10.‬משטר‬
‫דיווחים מלא הוא תנאי הכרחי למניעת הלבנת הון והעברת מימון לארגוני‬
‫טרור‪ 11.‬פעילות המטבעות הווירטואליים נעשית הרחק מכל עקרונות‬
‫השקיפות‪ ,‬הפיקוח והדיווח הבנקאיים‪ ,‬ומאפשרת להעביר כספים ולרכוש‬
‫מוצרים בלי שיהיה לכך כל אזכור במערכות הרשות לאיסור הלבנת הון‬
‫בארץ ובעולם‪.‬‬
‫השימוש במטבעות וירטואליים יכול לשמש את מלביני ההון כדי להעביר‬
‫סכומי כסף גדולים מאוד ממדינה למדינה‪ ,‬מאדם לאדם‪ ,‬תוך כדי עקיפת‬
‫כל מנגנוני הדיווח והפיקוח הקיימים‪ .‬אחד השלבים המרכזיים בתהליך‬
‫הלבנת ההון הוא ניתוק הקשר בין הרכוש שמקורו בעבירה לעבריין‬
‫ולעבירה‪ .‬שימוש במטבעות וירטואליים‪ ,‬שאינם מפוקחים על ידי רשויות‬
‫האכיפה‪ ,‬מאפשר לממן עבירות פליליות ואף להמיר את הרווח מביצוע‬
‫עבירות אלה‪ ,‬כל זאת בלי שיועבר מידע רלוונטי לרשות לאיסור הלבנת‬
‫הון‪ .‬כך לדוגמה‪ ,‬אדם העוסק בארגון הימורים ברשת האינטרנט‪ ,‬יכול‬
‫להורות לכל מהמר להפקיד את סכומי ההימור באמצעות מטבעות‬
‫וירטואליים‪ .‬מהלך זה יאפשר לו בשלב מאוחר יותר להעביר את רווחיו‬
‫מפעילות ארגון ההימורים לכל מקום בארץ או בעולם‪ ,‬בלי שרשויות‬
‫האכיפה יצליחו לעקוב אחרי מסלול הכסף‪.‬‬
‫ניתן לראות כי רשויות האכיפה בארה"ב כבר החלו לפעול נגד גורמים‬
‫המנצלים את האנונימיות של האינטרנט והיכולת לשלם במטבעות‬
‫וירטואליים כדי לעבור עבירות פליליות‪ .‬כך לדוגמה בחודש אוקטובר‬
‫‪ 2013‬הגיש משרד התובע הכללי בארה"ב כתב אישום חמור נגד מפעיל‬
‫אתר האינטרנט סילק רוד (‪ ,)Silk Road‬ששימש בתקופה שבין ינואר‬
‫‪ 2011‬לספטמבר ‪ 2013‬למסחר בלתי חוקי בסמים ומסמכים מזויפים תוך‬
‫כדי תשלום בביטקוין‪ .‬על פי כתב האישום הסתכמו המכירות בסילק רוד‬
‫בכ‪ 1.2-‬מיליארד דולרים‪ ,‬והעמלות שגבה האתר מהמשתמשים הסתכמו‬
‫בכ‪ 80-‬מיליון דולרים‪ .‬כתב האישום מייחס לבעלי האתר עבירות הלבנת‬
‫הון‪ ,‬עבירות סמים ועבירות מחשב‪ .‬בעקבות הגשת כתב האישום החרים‬
‫‪ 1 0‬ראו לדוגמא‪ :‬סעיף ‪ 7‬לחוק איסור הלבנת הון‪ ,‬התש"ס–‪ ;2000‬צו איסור הלבנת הון‬
‫(חובות זיהוי‪ ,‬דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע)‪ ,‬תשס"ב–‪ ;2002‬צו איסור‬
‫הלבנת הון (חובות זיהוי‪ ,‬דיווח וניהול רישומים של מנהל תיקים)‪ ,‬התשס"ב–‪;2001‬‬
‫סעיף ‪ 10‬לחוק איסור מימון טרור‪ ,‬התשס"ה–‪.2005‬‬
‫‪ 11‬ע"א ‪ 9796/03‬שם טוב נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נט(‪.)2005( 415 ,397 )5‬‬
‫‪ | 30‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫"אחת הסכנות הטמונות בשימוש במטבע הווירטואלי‪,‬‬
‫היא היכולת של עברייני מחשב מתוחכמים לפרוץ‬
‫ולגנוב את המטבעות הללו‪ ,‬בלי שתהיה לרשויות‬
‫האכיפה יכולת ממשית לעלות על עקבותיהם של‬
‫הגנבים"‬
‫ה‪ FBI-‬כ‪ 170-‬אלף מטבעות ביטקוין שהחזיקו בעלי האתר‪.‬‬
‫אחת השאלות המרכזיות המתעוררות כבר בימים אלה בעקבות המסחר‬
‫במטבעות וירטואליים‪ ,‬היא האם על הבנקים לדווח דיווח מיוחד על‬
‫כל אדם שסוחר במטבע וירטואלי? הבנקים‪ ,‬המחויבים על פי חוק‬
‫איסור הלבנת הון בדיווח על כל פעילות החשודה כניסיון לבצע הלבנת‬
‫הון‪ ,‬צריכים להחליט כיצד להתייחס ללקוחות הסוחרים במטבעות‬
‫הווירטואליים‪ .‬ככלל הבנק מחויב בדיווח בלתי רגיל בכל מקום שבו‬
‫פעילות הלקוח חשודה‪ .‬בהיעדר הנחיה ברורה של בנק ישראל והרשות‬
‫לאיסור הלבנת הון‪ ,‬כל בנק אמור החליט אם עליו להעביר דיווח בלתי‬
‫רגיל על כל לקוח שהחל לסחור בביטקוין‪ .‬אפשר להניח כי ככל שמדובר‬
‫בפעולות ספורות‪ ,‬אין בכך די כדי לבסס את החשד המחייב את הבנק‬
‫להעביר דיווח בלתי רגיל‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מקום שבו מדובר בפעולות רבות‬
‫של רכישה ומכירה של מטבעות וירטואליים‪ ,‬הדבר עשוי לבסס חשד‬
‫המחייב העברת דיווח בלתי רגיל לרשות לאיסור הלבנת הון‪.‬‬
‫האתגר האמיתי שעומד כיום לפתחן של הרשויות לאיסור הלבנת הון‬
‫בארץ ובעולם הוא היכולת להחיל‪ ,‬תוך שיתוף פעולה‪ ,‬משטר דיווחים‬
‫אמין ומלא על פעילות המטבעות הווירטואליים‪ .‬ניתן להניח כי לפחות‬
‫חלק מן היזמים שיצרו ומייצרים מטבעות וירטואליים‪ ,‬יעדיפו לפעול‬
‫בשיתוף פעולה עם הרשויות‪ ,‬כדי לקבל את ההכרה שלהן ובכך לזכות‬
‫באמון הציבור הרחב‪ .‬הדבר יאפשר למטבעות הווירטואליים לצבור‬
‫פופולריות רבה הרבה יותר‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫הביטקוין ‪ -‬זירה מורכבת למעשי מרמה‬
‫אחת הסכנות הטמונות בשימוש במטבע הווירטואלי‪ ,‬היא היכולת של‬
‫עברייני מחשב מתוחכמים לפרוץ ולגנוב את המטבעות הללו‪ ,‬בלי שתהיה‬
‫לרשויות האכיפה יכולת ממשית לעלות על עקבותיהם של הגנבים‪.‬‬
‫‪w w w . j u s t i c e . g o v / u s a o / n y s / p r e s s r e l e a s e s / J a n u a r y 14/ 12‬‬
‫‪.SchremFaiellaChargesPR.php‬‬
‫מאמרים‬
‫העובדה שהמטבע הווירטואלי מאוחסן במרחב הסייבר העולמי‪ ,‬מאפשרת‬
‫עם זאת‪ ,‬כדי שמהפכה זו תתממש ותגשים את הפוטנציאל העצום הטמון‬
‫בה‪ ,‬על יוצרי המטבעות הווירטואליים להחליט אם הם מעוניינים ליצור‬
‫לגנוב סכומי כסף עצומים‪ ,‬להעבירם למקומות מקלט הרחק מעיני‬
‫כלי שישמש עבריינים להלבנת הון‪ ,‬למימון טרור ולהתחמקות מתשלום‬
‫רשויות האכיפה והכול בלי לצאת מהבית‪ .‬אחד המקרים המפורסמים‬
‫של פריצה וגניבת מטבעות וירטואליים‬
‫מס‪ ,‬או מטבע חלופי אמיתי‪ ,‬אשר ישמש‬
‫התרחש בבורסת ‪ Mt Gox‬אשר הייתה‬
‫האתגר האמיתי שעומד כיום לפתחן של הרשויות את הציבור הרחב‪.‬‬
‫זירת המסחר המרכזית של הביטקוין לאיסור הלבנת הון בארץ ובעולם הוא היכולת להחיל‪ ,‬כדי ליצור מטבע חלופי חזק ויציב‪ ,‬על‬
‫ונאלצה בסוף חודש פברואר ‪ 2014‬תוך שיתוף פעולה‪ ,‬משטר דיווחים אמין ומלא על יוצרי המטבעות הווירטואליים לפעול‬
‫להודיע על פשיטת רגל‪ .‬זאת לאחר פעילות המטבעות הווירטואליים‪ .‬ניתן להניח כי לפחות בשיתוף פעולה עם רשויות האכיפה‬
‫והרגולטורים‪ .‬בנוסף עליהם לפעול‬
‫שאלמונים חדרו למחשביה והצליחו חלק מן היזמים שיצרו ומייצרים מטבעות וירטואליים‪,‬‬
‫למען רגולציה עצמית‪ ,‬שתאפשר‬
‫לגנוב יותר מ‪ 600-‬אלף ביטקוין בשווי יעדיפו לפעול בשיתוף פעולה עם הרשויות‪ ,‬כדי‬
‫לציבור הרחב להשתמש בביטחון‬
‫כולל של כ‪ 400-‬מיליון דולרים (נכון‬
‫לקבל את ההכרה שלהן ובכך לזכות באמון הציבור‬
‫במטבעות אלה‪ .‬בדומה למטבעות‬
‫למועד פשיטת הרגל)‪.‬‬
‫הרחב‪ .‬הדבר יאפשר למטבעות הווירטואליים לצבור‬
‫הממשיים‪ ,‬אמון הציבור הוא תנאי‬
‫בד בבד עם קריסת בורסת ‪Mt Gox‬‬
‫נודע על חשיפת כמה וירוסי מחשב‪ ,‬פופולריות רבה הרבה יותר‬
‫הכרחי להפיכת המטבע הווירטואלי‬
‫שתכליתם המרכזית היא גניבת‬
‫לפופולרי בקרב הציבור הרחב‪ .‬אפשר‬
‫להניח כי הגוף הראשון מבין מפעילי המטבעות הווירטואליים שישכיל‬
‫מטבעות וירטואליים‪ .‬כך לדוגמה נחשף וירוס המכונה ‪ ,CoinThief‬שנועד‬
‫לשתף פעולה עם רשויות האכיפה וההסדרה בעולם‪ ,‬יצליח לספק‬
‫לגנוב את פרטי המשתמש לאתרי מסחר בביטקוין וארנקים וירטואליים‬
‫למשתמשים את הביטחון הדרוש ויהיה לפופולרי ולנפוץ יותר מכל‬
‫למיניהם על ידי התקנת תוספים זדוניים לדפדפן‪ .‬ניתן להניח כי ככל‬
‫מטבע וירטואלי אחר‪.‬‬
‫שהשימוש במטבעות הווירטואליים ייעשה נפוץ‪ ,‬נראה יותר מקרים של‬
‫גם אם הביטקוין עצמו ייעלם בעתיד ויחדל לשמש ככלי תשלום‪ ,‬הוא‬
‫פריצה וניסיונות פריצה למחשבים‪ .‬בדומה לתחומי עבריינות אחרים‪,‬‬
‫הניח את היסודות למטבעות הווירטואליים שיבואו אחריו‪ ,‬ולכן ראוי שנכיר‬
‫כמו עבירות הימורים‪ ,‬עבירות הסטה והמרדה ועבירות מרמה‪ ,‬יהיה על‬
‫ונלמד כבר היום תחום חדש זה‪ .‬הפופולריות של המטבעות הווירטואליים‪,‬‬
‫רשויות האכיפה לפעול גם בתחום הסייבר כלפי גנבי מטבעות וירטואליים‪.‬‬
‫והסכנות הטמונות בשימוש במטבעות אלה‪ ,‬יחייבו את הרשויות לבחון‬
‫אפשרויות שונות לפיקוח והסדרה של התחום‪ .‬כל ניסיון להסדרה בתחום‬
‫סיכום ומסקנות‬
‫המטבעות הווירטואליים יחייב שיתוף פעולה בין‪-‬לאומי מלא בין מדינות‬
‫ניתן להניח כי אנו בראשיתה של מהפכה בכל הנוגע לאמצעי התשלום‬
‫העולם ובין יוצרי המטבעות הווירטואליים‪ ,‬שיתוף פעולה הדוק שספק‬
‫שבהם אנו משתמשים‪ ,‬בדומה למהפכות בתחומי חיים אחרים שהתחוללו‬
‫אם קיים היום בתחומים אחרים‪.‬‬
‫בשנים האחרונות‪ ,‬בעקבות התפתחות טכנולוגית המידע ורשת האינטרנט‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪31 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫התמודדות עם עבירות מין באינטרנט‬
‫‪1‬‬
‫חיים ויסמונסקי‬
‫לקורבן לבצע את עבירת האינוס בעצמו או באחר‪ ,‬כאשר החשוד משוחח‬
‫מבוא‬
‫באמצעות הפלטפורמה האינטרנטית עם הקורבן‪ ,‬ולעתים תוך כדי כך‬
‫"המציאות בה אנו חיים אינה נחה ואינה שוקטת‪ ,‬ולדאבון הלב גם‬
‫שהחשוד מתייצג בכזב בפני הקורבן כאחר‪ .‬בדומה ניתן למנות בקבוצה‬
‫בזירה הפלילית היא נעה לכיוון מחוזות שטרם הכרנו‪ .‬כך הוא הדבר‬
‫זו גם "מעשה מגונה וירטואלי" או "מעשה סדום וירטואלי"‪ .‬עוד עם קבוצה‬
‫ביחס לאינטרנט ול'עולם הווירטואלי' אשר עם התפתחותו מקים לנו‬
‫זו נמנות עבירות של מעשה מגונה בפני אדם‪ ,‬שבהן החשוד מתערטל‬
‫יתרונות אך גם אתגרים‪ ,‬וזאת מבלי לקבל אישור מוקדם של המשפט‪.‬‬
‫בפני הקורבן באמצעות שליחת תמונות‬
‫יש והנגישות לתכנים הדיגיטאליים‬
‫עבירות המין באינטרנט זוכות לכיסוי‪ ,‬מבחינה עירום שלו או באמצעות התערטלות‬
‫הופכת לכר פורה לביצוע עבירות‬
‫מהותית‪ ,‬בחקיקה הקיימת‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במישור בפני מצלמות אינטרנט‪ .‬בנוסף ניתן‬
‫פליליות [‪.]...‬‬
‫מסך המחשב‪ ,‬שהוא הכלי המציג האכיפה הפלילית של עבירות המין‪ ,‬האינטרנט למנות בקבוצה זו גם עבירות של‬
‫לנו באופן חזותי את האותות מאתגר משמעותית את רשויות אכיפת החוק‪ ,‬זאת הטרדה מינית באמצעות האינטרנט‪,‬‬
‫שבהן החשוד אינו בא במגע עם הקורבן‪.‬‬
‫החשמליים המתקבלים מהמחשב‪ ,‬בשל תכונות אינהרנטיות של הזירה האינטרנטית‪,‬‬
‫בקבוצה השלישית של עבירות המין‬
‫משקף במידה רבה את דו הקוטביות המקשות לאתר את מבצעי העבירות ולאסוף ראיות‬
‫באינטרנט‪ ,‬כלולות העבירות של‬
‫המאפיינת את הרשת‪ .‬הזגוגית‬
‫מספיקות נגדם‬
‫השקופה הניצבת בקדמת המסך‬
‫פרסומים מיניים פוגעים‪ .‬בקבוצה זו ניתן‬
‫פותחת לפנינו צוהר למידע רחב‬
‫למנות את עבירות הפרסום וההחזקה‬
‫ועשיר ועולמות חדשים‪ .‬חלקו האחורי של המסך לעומת זאת‬
‫של תוכני תועבה‪ ,‬כמו גם את העבירה החדשה שנקבעה בחוק למניעת‬
‫הטרדה מינית‪ ,‬האוסרת על פרסום תוכן המתמקד במיניות‪ 3.‬קבוצה זו‬
‫אטום וסגור ויכול לדמות את העלטה בה אנו מצויים ביחס לזהות‬
‫מתאפיינת בכך שהיא מתייחסת לתיעוד התוכן המיני‪ ,‬להבדיל מביצוע‬
‫האמיתית של האנשים המצויים מצידה השני של הרשת‪ .‬בחדרי‬
‫המעשה המיני‪ .‬בקבוצה זו העבירות אינן כוללות כל אינטראקציה‪ ,‬פיזית‬
‫הצ'אט עושים שימוש ילדים ומבוגרים כאחד למטרות שונות‪ .‬יש‬
‫או מרחוק‪ ,‬בין העבריין ובין הקורבן‪.‬‬
‫מי שמחפש תעסוקה לשעות הפנאי‪ ,‬אחרים מנסים ליצור קשרים‬
‫חברתיים חדשים‪ ,‬ויש מי שמנצל את תום ליבם של אחרים לצורך‬
‫במאמר זה אבחן את ההתמודדות עם עבירות המין באינטרנט‪ ,‬הן במישור‬
‫‪2‬‬
‫של תחולת הדין המהותי‪ ,‬הן במישור האכיפה בפועל של עבירות אלה‪.‬‬
‫סיפוק מאווייו המיניים‪ .‬בחדרים כאלה רב הנסתר על הנגלה"‪.‬‬
‫טענתי המרכזית היא כי להוציא כמה חריגים‪ ,‬עבירות המין באינטרנט‬
‫במאמר זה אתמקד באחת מתופעות הפשיעה השכיחות באינטרנט‪:‬‬
‫זוכות לכיסוי‪ ,‬מבחינה מהותית‪ ,‬בחקיקה הקיימת‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במישור‬
‫עבריינות המין‪ .‬במסגרת הכותרת "עבירות מין באינטרנט" ניתן להבחין‬
‫האכיפה הפלילית של עבירות המין‪ ,‬האינטרנט מאתגר משמעותית‬
‫בין שלוש קבוצות של עבירות‪ :‬האחת‪ ,‬קבוצה של עבירות מין רגילות‪,‬‬
‫את רשויות אכיפת החוק‪ ,‬זאת בשל תכונות אינהרנטיות של הזירה‬
‫הכוללות מגע פיזי בין החשוד ובין הקורבן‪ ,‬כאשר הפלטפורמה ליצירת‬
‫האינטרנטית‪ ,‬המקשות לאתר את מבצעי העבירות ולאסוף ראיות‬
‫הקשר בין החשוד לקורבן היא הפלטפורמה האינטרנטית‪ .‬השנייה‪ ,‬קבוצה‬
‫מספיקות נגדם‪ .‬ההתמודדות עם קשיים אלה צריכה להיות בכמה‬
‫של עבירות מין‪ ,‬שבהן לא נוצר מגע פיזי בין החשוד ובין הקורבן‪ .‬בקבוצה‬
‫מישורים‪ ,‬ואלה יוצגו כאן בתמצית‪ :‬במישור הבין‪-‬לאומי‪ ,‬במישור החקיקתי‬
‫זו ניתן למנות את העבירות המכונות "אינוס וירטואלי"‪ ,‬ובהן החשוד גורם‬
‫ובמישור של תורת ההפעלה המשטרתית‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 1‬דוקטור למשפטים‪ .‬ראש תחום ידע‪ ,‬חקיקה‪ ,‬משפט וטכנולוגיה בפרקליטות המדינה‪.‬‬
‫תודה לאייל כהן ולנעימה חינאווי מהמחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה‪ ,‬לשירי‬
‫רום מפרקליטות מחוז תל‪-‬אביב (פלילי)‪ ,‬ולסטודנטית רות פורמנסקי מפרקליטות‬
‫המדינה על הערותיהם המועילות‪.‬‬
‫‪ 2‬ע"פ ‪ 2656/13‬פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪ ,)21.1.2014 ,‬פס' ‪ 6‬לפסק דינו‬
‫של השופט הנדל‪.‬‬
‫‪ | 32‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 3‬ראו‪ :‬חוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' ‪ ,)10‬התשע"ד–‪ ,2014‬שהתקבל בכנסת‬
‫ביום ‪ ,6.1.2014‬ואשר מוסיף את סעיף ‪(3‬א)(‪5‬א) לחוק‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫תחולת החוק הפלילי על עבירות המין באינטרנט‬
‫בכל הנוגע לקבוצה הראשונה‪ ,‬של עבירות מין "רגילות" שתחילתן ביצירת‬
‫קשר בין העבריין לקורבן באמצעות האינטרנט‪ ,‬ברי כי החקיקה הקיימת‬
‫תחול על מקרים אלה‪ ,‬שכן כל יסודות העבירה מתבצעים במרחב הפיזי‬
‫ובמובן זה אין כל חדש‪ 4.‬בכל הנוגע לקבוצה השנייה‪ ,‬בסופו של דבר‪ ,‬חרף‬
‫העובדה שלעתים הוצג הדבר כתקדים‪ ,‬הרי היעדר מגע פיזי בין החשוד‬
‫לקורבן והשימוש בפלטפורמה האינטרנטית לא שינו את מהות העבירות‬
‫של אינוס‪/‬מעשה סדום‪/‬מעשה מגונה שהקורבן ביצע בעצמו או באחר‪.‬‬
‫סעיף ‪ 350‬לחוק העונשין (שכותרתו "גרם מעשה") קובע כי "אחת היא אם‬
‫העושה עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה בו או באדם אחר"‪.‬‬
‫סעיף זה אפשר לבתי המשפט לדלג מעל המשוכה הפרשנית שניצבה‬
‫בפניהם ולהחיל את עבירות האינוס‪ ,‬את מעשה הסדום ואת המעשה‬
‫המגונה על נאשמים שגרמו מרחוק לקורבן לבצע את המעשים בעצמו‬
‫או באחר‪ 5.‬דילוג פרשני דומה נעשה גם ביחס לעבירת המעשה המגונה‬
‫בפני אדם‪ ,‬כאשר נקבע כי אין הכרח שהנאשם יבצע את המעשה תוך‬
‫‪6‬‬
‫כדי קרבה פיזית לקורבן‪.‬‬
‫בכל הנוגע לקבוצה השלישית‪ ,‬של עבירות פרסום או החזקה של תכנים‬
‫מיניים אסורים‪ ,‬גם כאן ברי כי ההוראות הוותיקות של סעיף ‪ 214‬לחוק‬
‫העונשין‪ ,‬התשל"ז–‪ ,1977‬בתוספת הגדרת המונח "פרסום" בסעיף ‪34‬כד‬
‫לחוק העונשין‪ ,‬חלות בהקשר האינטרנטי‪ 7.‬עם זאת זוהה כאן הצורך‬
‫בקידום תיקון חקיקה ממוקד‪ ,‬שיאסור על צריכת התכנים האמורים גם‬
‫כאשר הצריכה אינה כוללת החזקה‪ .‬זאת כיוון שטכנולוגיית הצריכה‬
‫באינטרנט עברה מהורדה של התכנים המבוקשים והחזקתם‪ ,‬לצפייה‬
‫ללא שמירה של התכנים המבוקשים‪ .‬שינויים אלה בהרגלי הצריכה‬
‫באינטרנט אפשרו לציבור הצרכנים של התכנים הפדופיליים לחמוק‬
‫מאחריות פלילית‪ ,‬מקום שבו נראה כי ראוי להטיל על ציבור הצרכנים‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ :‬פרשת פלוני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬פס' ‪ 7‬לפסק דינו של השופט הנדל‪.‬‬
‫למקרים שבהם הורשעו נאשמים בעבירות של מעשה מגונה באדם "מרחוק"‪,‬‬
‫באמצעות האינטרנט‪ ,‬תוך שימוש בסעיף ‪ 350‬לחוק העונשין‪ ,‬ראו למשל‪ :‬ע"פ‬
‫‪ 3811/13‬מדינת ישראל נ' פלוני (פורסם בנבו‪ ;)1.8.2013 ,‬ע"פ ‪ 6357/11‬ברברמן‬
‫נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪ – )18.3.2013 ,‬ראו בעובדות האישום השני והשלישי;‬
‫ע"פ ‪ 538/13‬סבח נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪ .)26.12.2013 ,‬להרשעה בעבירת‬
‫"אינוס וירטואלי" מרחוק‪ ,‬ראו תפ"ח (מחוזי מר') ‪ 28225-06-12‬מדינת ישראל נ' ע‪.‬פ‪.‬‬
‫(לא פורסם‪.)18.12.2013 ,‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ :‬ע"פ (מחוזי ת"א) ‪ 7476/09‬חיים נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)8.2.2010 ,‬‬
‫ראו‪ ,‬למשל‪ :‬רע"פ ‪ 3890/09‬מור נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)17.5.2009 ,‬‬
‫אחריות פלילית‪ 8.‬בנוסף‪ ,‬כפי שצוין לעיל‪ 9,‬זוהה הצורך לאסור פרסום‬
‫של תכנים המתמקדים במיניותו של אדם‪ ,‬במסגרת תיקון החוק למניעת‬
‫הטרדה מינית‪.‬‬
‫הנה כי כן‪ ,‬מבחינת קביעת עבירות פליליות שיחלשו על התנהגויות‬
‫אסורות בהקשר המיני באינטרנט‪ ,‬נראה כי הפער בין הדין הקיים ובין‬
‫הדין הרצוי בעניין זה – קטן למדי‪ .‬גם מבחינת סמכות השיפוט על עבירות‬
‫המין באינטרנט‪ ,‬נראה כי בתי המשפט ירכשו סמכות על דרך ההרחבה‪.‬‬
‫משמעות הדברים היא שבמקרה שבו החשוד ימוקם פיזית בחו"ל‪ ,‬והוא‬
‫יתקשר עם הקורבן באמצעות מחשב או שירות אינטרנטי זר (כגון‬
‫פייסבוק)‪ ,‬אך הקורבן יימצא בישראל‪ ,‬או במקרה שבו החשוד יפרסם‬
‫את התכנים המיניים האסורים בחו"ל‪ ,‬אך אלה ייקלטו בישראל יהיה אפשר‬
‫להחיל את דיני העונשין הישראליים על ההתנהגות האסורה‪ ,‬לפי תפישה‬
‫‪10‬‬
‫שמקרה זה עולה כדי ביצוע של העבירה‪ ,‬או לפחות מקצתה‪ ,‬בישראל‪.‬‬
‫לאחרונה התעוררה שאלה נוספת בפני בית המשפט העליון‪ ,‬הנוגעת‬
‫לאופן שבו ראוי להחיל את דיני העונשין המוכרים על עבירות המין‬
‫באינטרנט‪ .‬בפרשת קטיעי‪ 11‬נדונה בין היתר השאלה האם יצירת קשר מיני‬
‫עם קטינים במסגרת האינטרנט משנה את יסודות המחשבה הפלילית‪,‬‬
‫זאת לנוכח מאפייניו של המדיום האינטרנטי‪ ,‬אשר אינו מאפשר זיהוי ודאי‬
‫של המשתמש‪ .‬בית המשפט העליון דחה את הטענה בדבר אפשרות‬
‫קיומה של "הגנה וירטואלית" שכזאת‪ 12.‬בנוסף ייתכן לטעון ל"הגנת‬
‫הפנטזיה"‪ ,‬שלפיה חשודים ביצירת קשר מיני עם קטינים באינטרנט‬
‫יטענו כי סברו שהם משתתפים ב"משחק תפקידים" אינטרנטי‪ ,‬שבו‬
‫הם מתקשרים למעשה עם בגיר המתחזה לקטין‪ .‬הטענה הביאה בעבר‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪1 1‬‬
‫‪12‬‬
‫ראו תזכיר חוק העונשין (תיקון מס' ‪( )116‬איסור על צריכת פרסום תועבה ובו דמותו‬
‫של קטין)‪ ,‬התשע"ד – ‪.2013‬‬
‫לעיל ה"ש ‪.3‬‬
‫לגישה מרחיבת סמכות תחיקה ושיפוט בהקשר של הימורים באינטרנט‪ ,‬ראו‪ ,‬למשל‪,‬‬
‫ב"ש (מחוזי ת"א) ‪ 90861/07‬קרלטון נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה‪ ,‬תק‪-‬מח‬
‫‪ .)2007( 11247 )2(07‬כן ראו‪ ,‬בהקשר של העלבת עובד ציבור באמצעות פרסום‬
‫אינטרנטי משרת בחו"ל‪ ,‬את ת"פ (שלום חי') ‪ 1826/08‬מדינת ישראל נ' הלוי‪ ,‬תק‪-‬של‬
‫‪ .)2009( 13793 )1(09‬כן ראו חיים ויסמונסקי "חקירה פלילית באינטרנט במגבלות‬
‫הטריטוריה" הפרקליט נב(‪.)2013( 323-320 ,309 )1‬‬
‫רע"פ ‪ 1201/12‬קטיעי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)9.1.2014 ,‬‬
‫שם‪ ,‬פסקאות ‪ 14-13‬לפסק‪-‬דינו של השופט הנדל‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪33 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫‪13‬‬
‫לידי זיכוי נאשם בעבירות מין באמצעות האינטרנט בארצות הברית‪,‬‬
‫אך בנסיבות אחרות נדחתה על בסיס עובדתי שונה‪ 14.‬מרוח פסיקתו של‬
‫בית המשפט העליון בעניין קטיעי נראה כי "הגנת הפנטזיה" תיבחן על‬
‫פי הכללים הרגילים של אומדן מחשבה פלילית של נאשם‪ .‬אין מקום‬
‫לקביעת תבחינים שונים למחשבה הפלילית בתקשורת אנונימית‬
‫באינטרנט לעומת אלה הקיימים ביחס לתקשורת רגילה‪.‬‬
‫אם לסכם עד כאן‪ ,‬מהפכת האינטרנט אינה מחוללת מהפכה בתחולת‬
‫הדין המהותי בתחום עבירות המין באינטרנט‪ .‬שונה הדבר‪ ,‬כפי שאראה‬
‫להלן‪ ,‬בכל הנוגע לסוגיית האכיפה של עבירות אלה‪.‬‬
‫האכיפה הפלילית של עבירות מין באינטרנט‬
‫הפלטפורמה האינטרנטית מקשה מאוד על חשיפת מבצעי עבירות המין‬
‫באינטרנט‪ .‬עוד בטרם ארחיב בדבר‪ ,‬מן הראוי להזכיר כי ממילא‪ ,‬לפחות‬
‫לגבי חלק מעבירות המין‪ ,‬יש קשיי חשיפה ממשיים‪ ,‬הנובעים ממיהּות‬
‫הקורבנות‪ ,‬שהנם פעמים רבות קטינים‪ ,‬החוששים להתלונן פן יבולע‬
‫להם על ידי החשוד‪ ,‬על ידי בני משפחתם או על ידי סביבתם החברתית‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬לגבי חלק מעבירות המין‪ ,‬מדובר בעבירות המתבצעות על דרך‬
‫של רמייה‪ ,‬השפעה נפשית מתמשכת וכיו"ב ‪ -‬תהליכים המקשים להפנות‬
‫אצבע מאשימה כלפי החשוד‪.‬‬
‫בכל הנוגע לעבירות מין באינטרנט גוברים קשיי האכיפה‪ ,‬לנוכח מאפיינים‬
‫ייחודיים של הזירה האינטרנטית והראיות הדיגיטליות שבה‪:‬‬
‫אנונימיות – הרשת מאפשרת לפעול די בקלות באופן המסווה את זהות‬
‫מבצע העבירה‪ 15.‬ראשית‪ ,‬ניתן לעטות כינוי (פסבדונים) או להתחזות‬
‫‪ 1 3‬ראו מקרהו של ‪ ,Patrick Naughton‬כפי שמנותח על‪-‬ידי דונלד ימאגאמי‬
‫‪Donald S. Yamagami, Prosecuting Cyber-Pedophiles: How Can Intent‬‬
‫‪Be Shown in a Virtual World in Light of the Fantasy Defense, 41 Santa‬‬
‫(‪.Clara L. Rev. 547 )2000‬‬
‫‪ 14‬ראו‪.)La. Ct. App. 2009( State v. Yates, 15 So. 3d 1260 :‬‬
‫‪ 15‬על הסוואת הזהות ברשת‪ ,‬באמצעות תוכנות או שיטות להשגת אנונימיות‪ ,‬ליצירת‬
‫זהות בדויה או להתחזות כאחר‪ ,‬ראו‪ :‬מיכאל בירנהק מרחב פרטי‪ :‬הזכות לפרטיות‬
‫בין משפט לטכנולוגיה ‪ ;)2010( 395–388‬אלעד אורג זכות לזהות אינפורמטיבית‪:‬‬
‫עקרון משפטי חדש להגנת קיומה של זהות אינפורמטיבית ויישומו בסביבת מידע‬
‫מודרני ‪( 143–123 ,26–23‬חיבור לשם קבלת תואר "דוקטור למשפטים"‪ ,‬אוניברסיטת‬
‫תל‪-‬אביב‪Tal Z. Zarsky, Thinking Outside the Box: Considering ;)2008 ,‬‬
‫‪Transparency, Anonymity, and Pseudonymity as Overall Solutions to‬‬
‫‪the Problems of Information Privacy in the Internet Society, 58 U. Miami‬‬
‫‪ ;)L. Rev. 1301 (2004‬רועי גודלשמיט "שימוש הרשתות תקשורת אנונימיות על גבי‬
‫האינטרנט למטרות פשיעה" מרכז המחקר והמידע של הכנסת (‪.)1.1.2012‬‬
‫‪ | 34‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫בכזב כאדם אחר‪ .‬שנית‪ ,‬ניתן לפעול באמצעות תוכנות המסוות בנקל‬
‫את כתובת ה‪ IP-‬שממנה פועל החשוד‪ .‬אלה הן תוכנות אנונימיזציה‬
‫המוצעות באינטרנט בחינם לכל דורש‪ 16.‬שלישית‪ ,‬ניתן לגלוש באמצעות‬
‫ספקיות שירותי חיבור אלחוטי (‪ .)Wireless‬במקומות ציבוריים רבים‪,‬‬
‫ואף בערים שלמות‪ ,‬מוצעים שירותי ‪ Wi-Fi‬חינם‪ ,‬כאשר ההתחברות היא‬
‫חופשית‪ .‬פעולה של חשוד באמצעות חיבורי ‪ Wi-Fi‬שכאלה תגרום לכך‬
‫שתיחקור בדיעבד של זהות החשוד תוביל לרשת ה‪ Wi-Fi-‬הציבורית‬
‫ללא יכולת לבחון מי האדם שגלש בפועל ברשת זו‪ .‬רביעית‪ ,‬ניתן לגלוש‬
‫‪17‬‬
‫באמצעים מתוחכמים יותר של ‪ ,Onion Routing‬כגון שירות ‪,TOR‬‬
‫שבו התקשורת בין שני משתמשי הרשת תעבור כמה "תחנות" בדרך‪,‬‬
‫והקישור בין "תחנה" ל"תחנה" ייעשה באמצעים מוצפנים שקשה מאוד‬
‫לפצחם ולהתחקות אחרי כל התחנות‪.‬‬
‫בין לאומיות – הרשת מאפשרת לחשודים ליצור קשר עם קורבנות‬
‫ממדינות אחרות‪ ,‬וכן מאפשרת להפיץ תכנים מיניים אסורים למשתמשים‬
‫אחרים ממדינות שונות‪ .‬ככל שהחשוד פועל ממדינה זרה‪ ,‬מתעוררים‬
‫קשיים במישור של קבלת עזרה משפטית בין מדינות לצורך איסוף‬
‫הראיות‪ ,‬ובהמשך במישור של הסגרה למדינה החוקרת או שכנוע המדינה‬
‫הזרה להעמיד לדין את החשוד‪ .‬יתר על כן‪ ,‬לעתים החשוד יכול לפעול‬
‫שלא ממדינה זרה‪ ,‬אך הוא גולש באמצעים טכנולוגיים אשר מעבירים‬
‫בפועל את ההתקשרות דרך שרתים בחו"ל‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬ההתחקות‬
‫לאחור אחר זהות החשוד תחייב פנייה למדינות זרות על מנת לנסות‬
‫לקלף את מעטה האנונימיות‪ .‬חקירה פלילית במרחב הפיזי על פי רוב‬
‫אינה חוצת גבולות‪ ,‬ואילו בחקירה פלילית במרחב האינטרנטי‪ ,‬החריג‬
‫הופך לכלל‪ ,‬והמקרה השגרתי מערב מדינה זרה אחת או יותר‪.‬‬
‫נדיפות הראיות – חלק מהעקבות הדיגיטליים‪ ,‬המאפשרים את איתור‬
‫החשודים‪ ,‬נעלמים‪ ,‬נמחקים או משתנים לאחר פרק זמן מסוים‪ .‬במדינות‬
‫האיחוד האירופי‪ ,‬למשל‪ ,‬נתוני זיהוי אינטרנטיים נשמרים לפרקי זמן‬
‫שנעים בין ‪ 6‬ל–‪ 24‬חודשים‪ ,‬כך על פי דירקטיבה של האיחוד האירופי‬
‫‪ 1 6‬כדוגמה לשירותים המספקים כתובת ‪ IP‬דינאמית ומטשטש עקבות ‪ IP‬כלפי שרתים‬
‫ומחשבים אחרים בהם גלש המשתמש‪ ,‬ראו למשל‪www.anonymixer.com, :‬‬
‫‪.www.no-ip.com‬‬
‫‪ 17‬לפירוט ראו באתר הבית‪.www.torproject.org :‬‬
‫מאמרים‬
‫‪18‬‬
‫חשש ממשי שעד להוצאתה אל הפועל‬
‫בנושא שמירת הנתונים (‪.)Retention‬‬
‫על מנת לשפר את האכיפה הפלילית בנוגע לעבירות של בקשה לעזרה משפטית‪ ,‬יתנדפו‬
‫לעומת זאת במדינת ישראל‪ ,‬ככלל‪,‬‬
‫אין משטר שמירת נתונים‪ ,‬ומשמעות המין באינטרנט‪ ,‬ניתן לדבר על מענה משולב‪ ,‬שבחלקו הראיות‪ .‬במקרה שהראיות הדיגיטליות‪,‬‬
‫הדבר היא שספקיות שירות באינטרנט מצריך תיקוני חקיקה‪ ,‬אך ברובו הוא תלוי בשינוי האגורות מחוץ לטריטוריה הישראלית‪,‬‬
‫יתנדפו‪ ,‬הרי התוצאה יכולה להיות סיכול‬
‫עלולות למחוק את נתוני הזיהוי של תפישת ההפעלה המשטרתית באופן שמתיישב עם‬
‫מלא של החקירה הפלילית‪ .‬מכאן שיש‬
‫המשתמשים שלהן‪ ,‬או אף להימנע המגבלות החוקתיות על פעולתה של המשטרה‬
‫לפעול בכיוון של הקמת מנגנוני עזרה‬
‫משמירתם מלכתחילה‪ ,‬וזאת בלי שיהיה‬
‫משפטית דחופה לצורך שימור הראיות‪,‬‬
‫אפשר למנוע זאת בעוד מועד‪.‬‬
‫אף בטרם המצאתן לידי הרשות החוקרת הזרה המבקשת את החומר‪.‬‬
‫מלבד הטעמים שמניתי לעיל‪ ,‬שהם טעמים משפטיים הנעוצים‬
‫בארכיטקטורה של האינטרנט ובמהות של הראיות הדיגיטלית‪ ,‬יש‬
‫מנגנון שכזה מכונה "‪ "network 24/7‬והוא קיים מכוח הסכמות של מדינות‬
‫‪19‬‬
‫ה‪ ,G8-‬אשר נפתחו להצטרפות של מדינות נוספות וישראל בתוכן‪ ,‬וכן‬
‫לציין גם טעמים אחרים‪ ,‬חוץ משפטיים‪ ,‬המסבירים את קשיי האכיפה‬
‫מכוח אמנת מועצת אירופה בדבר פשעי מחשב (‪Council of Europe‬‬
‫בתחום עבירות המין באינטרנט‪ .‬אלה הם טעמים הקשורים בבניין היכולת‬
‫‪ 20,)Convention on Cybercrime‬אשר נפתחה להצטרפות מדינות‬
‫הטכנולוגית‪-‬הפורנזית של יחידות החקירה‪ ,‬ההתמקצעות המודיעינית‬
‫נוספות מחוץ למועצה‪ ,‬ומדינת ישראל מצויה בתהליכים מתקדמים‬
‫בתחום הסייבר בכלל‪ ,‬ובתחום עבירות המין באינטרנט בפרט‪ ,‬והתעדוף‬
‫לקראת חתימה עליה‪.‬‬
‫שניתן לתחום פשיעה זה‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫דרכי הפעולה האפשריות והרצויות בתחום האכיפה של‬
‫עבירות מין באינטרנט‬
‫על מנת לשפר את האכיפה הפלילית בנוגע לעבירות המין באינטרנט‪ ,‬ניתן‬
‫לדבר על מענה משולב‪ ,‬שבחלקו מצריך תיקוני חקיקה‪ ,‬אך ברובו הוא‬
‫תלוי בשינוי תפישת ההפעלה המשטרתית באופן שמתיישב עם המגבלות‬
‫החוקתיות על פעולתה של המשטרה‪ .‬אמנה להלן כמה מהלכים בתחום‪:‬‬
‫א‪ .‬במישור הבין‪-‬לאומי‪:‬‬
‫ייעול מנגנוני הסיוע המשפטי הדחוף לצורך שימור ראיות (‪,)Preservation‬‬
‫כמו גם לצורך מסירה של מידע מודיעיני וחקירתי בתחום עבריינות המין‬
‫באינטרנט‪ .‬המשוכה הבין‪-‬לאומית מאיימת אסטרטגית על יכולת האכיפה‬
‫הפלילית באינטרנט‪ .‬דיני העזרה המשפטית הפורמאליים הנוהגים כיום‬
‫הם אטיים מכדי לספק מענה לצורכי החקירה במרחב האינטרנטי‪,‬‬
‫ולנוכח תכונת הנדיפות האינהרנטית לראיות דיגיטליות באינטרנט יש‬
‫‪ 18‬ראו‪Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council :‬‬
‫‪(13.4.2006) on the retention of data generated or processed in connection‬‬
‫‪with the provision of publicly available electronic communications‬‬
‫‪services or of public communications networks and amending Directive‬‬
‫‪.2002/58/EC, OJ L 105‬‬
‫ב‪ .‬במישור החקיקתי‪:‬‬
‫הענקת סמכות לחסימת גישה לאתרים שמתבצעת בהם פעילות‬
‫פדופילית‪ .‬חסימת הגישה מגלמת אסטרטגיה של התגוננות‪ ,‬לצד‬
‫האסטרטגיה החקירתית שהיא "התקפית" יותר‪ ,‬ומטרתה לאתר מבצעי‬
‫עבירות ולהביאם לדין‪ .‬אסטרטגיית ההתגוננות היא סיכולית‪ ,‬דהיינו נועדה‬
‫למנוע את עצם התרחשות הנזק והפגיעה בערכים המוגנים‪ .‬שיטה זו‬
‫היא חלק מפרדיגמה של אבטחת המידע והשימוש ברשת‪ ,‬שמושקע‬
‫בה ממון רב‪ ,‬הן במגזר העסקי הן במגזר הממשלתי‪ .‬בנושא זה גובשה‬
‫הצעת חוק ממשלתית שתתיר לחסום גישה לאתרים פדופיליים‪ 21.‬בעבר‬
‫הוצעו גם הצעות לסינון תכנים אסורים‪ ,‬להבדיל מחסימת גישה לאתרים‬
‫פוגעניים‪ ,‬אלא שהתפישה המקובלת היא שסינון תכנים באמצעות הוראה‬
‫‪ 19‬ראו‪G8 Justice and Interior Ministerial, Principles on Transborder Access :‬‬
‫‪to Stored Computer Data (Oct. 1999), available at http://www.coe.int/t/‬‬
‫‪./dghl/cooperation/economiccrime/cybercrime‬‬
‫‪ 2 0‬האמנה נחתמה בבודפשט בשנת ‪ .2001‬עד כה ‪ 52‬מדינות חתמו על האמנה‪ ,‬ו‪41-‬‬
‫מתוכן אישררו אותה‪.‬‬
‫‪ 21‬ראו‪ :‬טיוטת חוק הגבלת שימוש במקום למניעת ביצוע עבירות (תיקון מס' ‪( )2‬הגבלת‬
‫גישה לאתר אינטרנט ותיקונים שונים)‪ ,‬התשע"ד–‪ .2013‬הצעת החוק אושרה בוועדת‬
‫שרים לחקיקה ביום ‪.24.11.2013‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪35 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫יחיד‪-‬אל‪-‬יחיד‪ ,‬ככל שהנמען חש‬
‫כופה פוגעת באופן בלתי מידתי בחופש‬
‫הפעלת הסוכנים הווירטואליים באינטרנט‪ ,‬כהפעלת נפגע מהתכנים‪ ,‬הוא יכול להימנע‬
‫הביטוי והשימוש ברשת‪ 22 .‬הפתרון‬
‫משטרתית‬
‫פעולה‬
‫שיטת‬
‫היא‬
‫הפיזי‪,‬‬
‫בעולם‬
‫סוכנים‬
‫מהאינטראקציה הפוגענית‪ .‬ככל‬
‫של חסימת גישה לאתרים פוגעניים‬
‫פסולה‪.‬‬
‫הדחה‬
‫כדי‬
‫עולה‬
‫שאינה‬
‫ככל‬
‫וראויה‪,‬‬
‫חשובה‬
‫שהנמען אינו פגוע מהתכנים או אינו‬
‫רלוונטי בעיקר לאתרי אינטרנט מסוג‬
‫יחיד‪-‬אל‪-‬רבים (כגון פורטלים ואתרי הפעלת הסוכנים היא שיטת חשיפה הכרחית היכן מתלונן מסיבות אחרות‪ ,‬ממילא‬
‫‪ ,)Web‬להבדיל מאתרי אינטרנט שבהם שקיים תת דיווח אינהרנטי למשטרה‬
‫האינטראקציה לא תיוודע לרשויות‪.‬‬
‫על כן הפתרון של חסימת גישה אינו‬
‫האינטראקציה היא מסוג יחיד‪-‬אל‪-‬יחיד‬
‫רלוונטי‪ .‬ככל שמדובר באתרי אינטרנט מסוג רבים‪-‬אל‪-‬רבים‪ ,‬יקשה‬
‫(כגון צ'אטים‪ ,‬דוא"ל) או מסוג רבים‪-‬אל‪-‬רבים (כגון אתרים חברתיים‬
‫להטיל על מנהל האתר אחריות לתכנים האסורים‪ .‬מנהל האתר ייתפש‬
‫למיניהם)‪ .‬באתרי יחיד‪-‬אל‪-‬רבים ישנו מפרסם אחד‪ ,‬שניתן להטיל עליו‬
‫אחריות על הפרסומים האסורים‪ .‬מן העבר השני יש קבוצה גדולה של‬
‫כמי שמספק פלטפורמה להתקשרויות‪ .‬מחיר הסנקציה של חסימת‬
‫גישה לאתר האינטרנט עלול להיחשב בלתי מידתי‪ ,‬באשר הוא יחסום‬
‫משתמשי אינטרנט‪ ,‬שראוי להגן עליהם באמצעות חסימת הגישה‪ .‬באתרי‬
‫מספר רב של התקשרויות לגיטימיות‪ ,‬וכן יכוון את הסנקציה לעבר מנהל‬
‫‪ 22‬ראו למשל את הצעת חוק הגבלת גישה לאתרי אינטרנט למבוגרים‪ ,‬התשס"ו–‪,2006‬‬
‫ה"ח פ‪( 892/17/‬ח"כ אמנון כהן)‪ .‬ההצעה נדונה בוועדת הכלכלה של הכנסת‬
‫האתר‪ ,‬להבדיל מה"דובר" או ה"מפרסם" עצמו‪.‬‬
‫בתאריכים ‪ .13.2.2008 ,4.2.2008 ,16.7.2007 ,21.5.2007‬הצעת החוק הוגשה‬
‫לסיכום‪ ,‬נראה כי הרעיון של חסימת גישה לאתרים פוגעניים‪ ,‬בהקשרנו‬
‫שוב‪ ,‬לאחר שנערכו כמה שינויים‪ ,‬על ידי שר התקשורת אריאל אטיאס מש"ס‪ .‬ראו‪:‬‬
‫הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' ‪( )41‬שירות סינון של תכנים בלתי‬
‫הנדון – אתרים פדופיליים‪ ,‬מגלם פתרון משלים שמאפשר להפחית את‬
‫הולמים לקטינים באינטרנט)‪ ,‬התשס"ח–‪ ,2008‬ה"ח פ‪ ,892/17/‬וזו נדונה בישיבת‬
‫הנזק העלול להיגרם מפרסום ומחשיפה לתכנים פדופיליים‪ .‬נראה כי‬
‫ועדת הכלכלה של הכנסת ביום ‪.30.6.2008‬‬
‫ בארצות הברית כשלו ניסיונות חקיקה אשר ביקשו לחייב בסינון תכנים מיניים‬
‫חסימת הגישה תוכל להתייחס לתכנים פדופיליים בלבד‪ ,‬אשר אי החוקיות‬
‫באתרי אינטרנט שונים‪ :‬ה‪ )CDA (Communications Decency Act-‬מ‪1996-‬‬
‫לגביהם ברורה מאליה מעצם הפרסום‪ ,‬להבדיל מתכנים מיניים אחרים‪,‬‬
‫וה‪ )COPA (Child Online Protection Act-‬מ‪ 1998-‬נפסלו על ידי בית המשפט‬
‫העליון האמריקני כבלתי חוקתיים בהטילם מגבלות עמומות ורחבות מדי על חופש‬
‫אשר נדרש בירור שיפוטי האם הם קשורים לפעילות עבריינית אם לאו‪.‬‬
‫הביטוי של אתרי האינטרנט‪ .‬ה‪ CDA-‬הופיע כ‪ .)U.S.C. § 223(a)-(h 47 :‬החוק אסר‬
‫לגבי תכנים מעין אלה לא ראוי כי יינקט פתרון של חסימת גישה‪ ,‬אשר‬
‫על פרסום תכנים הנחשבים לבלתי מהוגנים ("‪ )"indecent‬ופוגעניים ("‪patently‬‬
‫‪ .)"offensive‬כשנה וארבעה חודשים לאחר חקיקתו של ה‪ ,CDA-‬פסל בית המשפט‬
‫אינו כולל בירור חקירתי‪ ,‬ולאחר מכן שיפוטי אדברסרי‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫העליון את הגדרות החוק לגבי התכנים האסורים בפרסום באינטרנט‪ ,‬בהיותם‬
‫עמומים ורחבים מדי באופן הסותר את התיקון הראשון לחוקה האמריקנית המעגן‬
‫את חופש הביטוי‪ .‬ראו‪ .)Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997 :‬ה‪ COPA-‬הופיע‬
‫כ‪ .U.S.C. § 231 47 :‬על פי ה‪ ,COPA-‬אתרי אינטרנט מסחריים בגבולות ארצות‬
‫הברית בלבד‪ ,‬חויבו להימנע מהעלאת תכנים המזיקים לקטינים ("‪harmful to‬‬
‫‪ ,)"minors‬כאשר התוכן המזיק לקטינים ייקבע על פי הסטנדרט הקהילתי הלוקאלי‬
‫בכל מקום ומקום בארצות‪-‬הברית‪ .‬החוק חולל סדרה של דיונים משפטיים בכמה‬
‫סבבים‪ ,‬ובסיומם נקבע כי החוק אינו חוקתי בהיותו פוגע בחופש הביטוי‪ .‬נקבע כי‬
‫החוק נקט מונח עמום כקריטריון לחסימת אתרים פוגעניים‪ ,‬הוא לא היה יכול להשיג‬
‫תוצאה אפקטיביות בשל תחולתו המוגבלת לאתרים מסחריים בתוך ארצות הברית‬
‫בלבד‪ ,‬וכן יש קושי טכני ליישם סטנדרט קהילתני לוקאלי באינטרנט‪ .‬ראו פסק הדין‬
‫של בית המשפט הפדרלי לערעורים‪ACLU v. Reno, 217 F. 3d 162 (3rd Cir. :‬‬
‫‪ ;)2000‬בבית המשפט העליון האמריקני הוחלט על החזרת הדיון לערכאה דלמטה‪,‬‬
‫וראו‪ .)Ashcroft v. ACLU, 122 S. Ct. 1700 (2002 :‬החוק שוב נפסל‪ACLU v. :‬‬
‫‪ .)Ashcroft, 322 F. 3d 240 (3rd Cir. 2003‬בית המשפט העליון שוב השיב את התיק‬
‫לערכאה הדיונית על מנת לבחון האם ניתן כיום לבצע סינון אפקטיבי של גולשים לפי‬
‫גיל‪ .‬ראו‪ .)Ashcroft v. ACLU, 542 U.S. 656 (2004 :‬בסבב הבא שוב נפסל החוק‪:‬‬
‫ראו‪ .)ACLU v. Mukasey, 534 F. 3d 181 (3rd Cir. 2008 :‬בית המשפט העליון‬
‫דחה לבסוף את הבקשה לדון בערעור (ראו‪Mukasey v. ACLU, cert. denied, :‬‬
‫‪ ,))129 S. Ct. 1032 (2009‬ובכך החוק נותר בטל‪.‬‬
‫‪ | 36‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫ג‪ .‬במישור המבצעי‪-‬משטרתי‪:‬‬
‫‪ .1‬שימוש בסוכנים וירטואליים לצורך לכידת עברייני מין‪ .‬הפעלת‬
‫הסוכנים הווירטואליים באינטרנט‪ ,‬כהפעלת סוכנים בעולם הפיזי‪ ,‬היא‬
‫שיטת פעולה משטרתית חשובה וראויה‪ ,‬ככל שאינה עולה כדי הדחה‬
‫פסולה‪ .‬הפעלת הסוכנים היא שיטת חשיפה הכרחית היכן שקיים תת‬
‫דיווח אינהרנטי למשטרה‪ ,‬כגון כאשר מדובר בשני מעורבים בעסקת‬
‫העבירה‪ ,‬או כאשר הקורבן מוחלש‪ ,‬מעצם טבעו‪ ,‬לעומת החשוד‪.‬‬
‫בהקשר האינטרנטי ניתן למנות שלושה יתרונות להפעלת סוכנים‬
‫ברשת‪ :‬האחד‪ ,‬הפעלת הסוכנים מאפשרת להתגבר על בעיות של‬
‫איתור מבצעי העבירות‪ ,‬המנצלים את הפלטפורמה האינטרנטית כדי‬
‫ליהנות מאנונימיות‪ .‬האחר‪ ,‬הפעלת הסוכנים הווירטואליים מאפשרת‬
‫להתגבר על בעיית הבין‪-‬לאומיות ברשת‪ ,‬שכן במסגרת הפעילות‬
‫מאמרים‬
‫"‬
‫הרעיון ב'מלכודת דבש' הוא להסיט את החשודים החוק בתחום הטיפול בעבירות מין‬
‫ניתן לנטר את ההתקשרויות בין‬
‫החשוד ובין הסוכן‪ ,‬וכך לאסוף ממוקד הפעילות הרגיל שלהם ולהעבירם ל'אתר' באינטרנט‪ .‬לצד פעילות זו נעשית‬
‫את הראיות המפלילות בזמן אמת אינטרנט שכל כולו מטופח על ידי המשטרה ונועד – וראוי כמובן שתיעשה – פעילות‬
‫בישראל‪ ,‬בלי להיזקק לעזרה לגרום לחשודים לפעול שם ולייצר פעילות אסורה‪ ,‬וולונטרית מגוונת לצורך הגברת‬
‫משפטית כדי לאסוף את המידע שתהא מפוקחת במלואה על ידי המשטרה‪ .‬הערך ההתגוננות וההרתעה מפני ביצוע‬
‫הדרוש מספקיות שירות בחו"ל‪ .‬המוסף של מלכודת דבש הוא בהרחקת החשודים עבירות מין באינטרנט‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬ניתן‬
‫להתקין תוכנות סינון באופן וולונטרי; יש‬
‫יתרון נוסף ‪ -‬הפעלת הסוכנים מקורבנות אמיתיים בזמן הפעילות הסמויה‬
‫ברשת היא שיטה יעילה מאוד‪,‬‬
‫עמותות המפקחות על פעילות בחדרי‬
‫צ'אט ציבוריים; יש מנגנונים של "כפתור אדום" המשמש לחצן מצוקה‬
‫המאפשרת בנסיבות מסוימות לנצל את יתרונות הרשת להשגת‬
‫במקרה של חשש לפגיעה מינית במהלך ניהול צ'אט פרטי; יש מנגנונים‬
‫אכיפה אפקטיבית ומרתיעה‪ .‬הסוכן הווירטואלי אינו נזקק למעגל‬
‫של דיווח על תכנים בלתי הולמים למנהלי האתרים‪ ,‬ועוד‪.‬‬
‫אבטחה‪ ,‬והקלטת הפעילות היא פשוטה (באמצעות תוכנת ניטור‪,‬‬
‫ולא באמצעות מכשירי האזנה וצילום שהרכבתם מסובכת)‪ .‬כמו כן‬
‫הסוכן הווירטואלי יכול לפעול בו‪-‬זמנית מול כמה חשודים‪ ,‬כל זאת‬
‫סיכום‬
‫מאחורי מסך מחשב במשרד המשטרתי‪.‬‬
‫עבריינות המין באינטרנט מציבה אתגר לרשויות אכיפת החוק‪ .‬הטיעון‬
‫המרכזי ברשימה זו הוא כי מבחינת הדין המהותי יש פערים קטנים יחסית‬
‫‪ .2‬יצירת "מלכודות דבש" לפדופילים‪ .‬ההבדל המרכזי בין הפעלת‬
‫– הראויים להשלמה – על מנת להציב מענה מלא לתופעות הראויות‬
‫סוכנים ובין יצירת מלכודות דבש הוא בכך שהסוכן פועל בזירה‬
‫להפללה בתחום זה‪ .‬עם זאת עבריינות המין ברשת מציבה אתגר של‬
‫ה"רגילה" של החשודים‪ ,‬זירה שפעילים בה גם קורבנות פוטנציאליים‬
‫ממש במישור האכיפה‪ .‬האתגר בעניין זה הוא מגוון – הן במישור הבין‪-‬‬
‫אמיתיים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הרעיון ב"מלכודת דבש" הוא להסיט את‬
‫לאומי‪ ,‬הן במישור סמכויות האכיפה והן במישור המבצעי‪-‬משטרתי‪.‬‬
‫החשודים ממוקד הפעילות הרגיל שלהם ולהעבירם ל"אתר"‬
‫במישורים אלה ראוי לרשויות אכיפת החוק למקד את המאמץ‪ .‬מלבד‬
‫אינטרנט שכל כולו מטופח על ידי המשטרה ונועד לגרום לחשודים‬
‫לפעול שם ולייצר פעילות אסורה‪ ,‬שתהא מפוקחת במלואה על ידי‬
‫מישורים אלה יש צורך בהתמקצעות נושאית לפשיעת הסייבר בכללותה‪,‬‬
‫‪24‬‬
‫ולעבירות המין באינטרנט בפרט‪ ,‬כפי שמקובל במדינות רבות בעולם‪.‬‬
‫המשטרה‪ .‬הערך המוסף של מלכודת דבש הוא בהרחקת החשודים‬
‫אחדים מן האתגרים במישור האכיפה קשורים לבעיית האכיפה הכללית‬
‫מקורבנות אמיתיים בזמן הפעילות הסמויה‪ .‬הקושי המשפטי הוא‬
‫בזירת הסייבר‪ ,‬ואחרים ייחודיים לתחום עבירות המין‪.‬‬
‫שמידת המעורבות של הרשות החוקרת בביצוע העבירות‪ ,‬לצורך‬
‫איסוף הראיות נגד החשודים‪ ,‬היא לכאורה גדולה יותר‪ .‬קושי אחר‬
‫הוא להניע את החשודים לפעול באתר המדומה‪ ,‬הנעה העלולה‬
‫לעלות כדי הדחה פסולה אם לא תיעשה בזהירות‪ .‬חרף הקשיים‬
‫האמורים‪ ,‬סבורני כי האינטרס הציבורי העליון במאבק בפדופיליה‬
‫באינטרנט מחייב בחינה של יישום שיטת פעולה זו‪ .‬פעילות דומה‬
‫‪23‬‬
‫נעשית בארצות הברית‪.‬‬
‫יודגש כי המהלכים שנמנו לעיל מתייחסים לפעילות של רשויות אכיפת‬
‫"‬
‫‪ 23‬ראו למשל‪Levi Pulkinen, FBI Shared Child Porn to Nab Pedophiles, :‬‬
‫‪SFGate (28.5.2013) http://www.sfgate.com/local/article/FBI-shared‬‬‫‪.child-porn-to-nab-pedophiles-4552044.php#page-1‬‬
‫‪ 24‬ראו‪United Nations Office on Drugs and Crime, Comprehensive Study :‬‬
‫‪on Cybercrime (Draft – February 2013) 152-156 http://www.unodc.‬‬
‫‪org/documents/organized-crime/UNODC_CCPCJ_EG.4_2013/‬‬
‫‪.CYBERCRIME_STUDY_210213.pdf‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪37 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫חסיון תרשומות פנימיות בהליך האזרחי‬
‫טיבו של "האפקט המצנן"‬
‫‪1‬‬
‫לילך דיין‬
‫‪2‬‬
‫בדרך לטרקלין המשפט"‪" 7.‬פרוזדור" זה מורכב משני חלקים‪ .‬האחד‬
‫פתח דבר‪" ,‬לאמת יוציא משפט"‬
‫– הליכי הגילוי‪ ,‬המוסדרים בתקנות ‪ 112‬ו‪ ,113-‬שתכליתם להקנות‬
‫"תפקידו של השופט‪ ,‬הוא התפקיד לעשות כדי שהאמת תצא לאור‬
‫‪3‬‬
‫לבעל דין ידיעה אילו מסמכים מצויים‬
‫העולם"‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫הליכי גילוי המסמכים והעיון במסגרת ההליך בידי יריבו; והאחר – העיון במסמכים‪,‬‬
‫ברשימה זו אבקש לבחון אם תרשומות‬
‫פנימיות בין גורמים שונים ברשויות האזרחי‪ ,‬עוסקים באיזון העדין שבין החתירה לחשיפה המוסדר בעיקרו בתקנה ‪ ,114‬שתכליתו‬
‫המדינה הן בגדר ראיות חסויות‪ ,‬או מלאה של המסד הראייתי הרלוונטי להליך המשפטי‪ ,‬לאפשר לבעל דין לעמוד על תוכנו של‬
‫‪9‬‬
‫שמא הן חשופות לגילוי ועיון במסגרת ובין השמירה על אינטרסים מהותיים שחברתנו מסמך פלוני שבידי היריב ולעיין בו‪.‬‬
‫הפרוצדורות המלוות הליך משפטי מבקשת להגן עליהם‪ ,‬דוגמת תקינות תפקודן של שלב הגילוי הוא אפוא ה"מבוא" לשלב‬
‫העיון‪ .‬על כן בשלב הראשון על בעל הדין‬
‫אזרחי‪ .‬הליכי גילוי המסמכים והעיון הרשויות הציבוריות וההגנה על האוטונומיה של הפרט‬
‫לבקש כי יינתן תצהיר גילוי מסמכים‬
‫במסגרת ההליך האזרחי‪ ,‬עוסקים בהקשרים שונים‬
‫כללי ו‪/‬או ספציפי‪ ,‬ומשזה ניתן – רשאי‬
‫באיזון העדין שבין החתירה לחשיפה‬
‫בעל הדין לדרוש מיריבו לעיין במסמכים‬
‫מלאה של המסד הראייתי הרלוונטי‬
‫‪10‬‬
‫שהוזכרו בתצהיר הגילוי‪ ,‬אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת‪.‬‬
‫להליך המשפטי‪ ,‬ובין השמירה על אינטרסים מהותיים שחברתנו מבקשת‬
‫להגן עליהם‪ ,‬דוגמת תקינות תפקודן של הרשויות הציבוריות וההגנה על‬
‫זכות החיסיון‬
‫האוטונומיה של הפרט בהקשרים שונים‪.‬‬
‫כפי שראינו‪ ,‬חרף חשיבותו המיוחדת של ערך גילוי האמת בהליך השיפוטי‪,‬‬
‫התפיסה העקרונית המובאת בפסיקה היא כי החתירה לגילוי האמת‬
‫אין הוא ערך מוחלט‪ .‬הדין מכיר בחסיונות ראייתיים‪ ,‬אשר מונעים במצבים‬
‫עומדת ביסוד ההליך המשפטי‪ ,‬וכי על הליך זה להתקיים "בקלפים‬
‫מסוימים גילוי ראיה קבילה רלוונטית בהליך שיפוטי‪ ,‬גם במקום שגילויה‪,‬‬
‫גלויים"‪ 4.‬משכך‪ ,‬נקודת המוצא העקרונית לעניין גילוי מסמכים והעיון‬
‫אילו הותר‪ ,‬היה עשוי לקדם את גילוי האמת‪.‬‬
‫בהם היא גילוי מרבי‪ ,‬גם אם מדובר במסמכים שגילויים יכול להזיק‬
‫בצד החסיונות והאינטרסים או הערכים המוגנים יש להוסיף רשימה ארוכה‬
‫לצד המגלה‪ .‬הרציונל הוא שגילוי האמת משרת את אינטרס בעלי הדין‬
‫בהבטיחו עשיית משפט; והוא משרת גם את אינטרס הציבור בהבטיחו‬
‫מאוד של חובות סודיות סטטוטוריות‪ 11,‬אך רק כמה מחובות הסודיות‬
‫מקנות פטור בדרך של "חיסיון" מהצגת המידע הסודי וגילויו בהליכי משפט‪.‬‬
‫את תקינות פעילותה של המערכת החברתית כולה‪ .‬עם זאת הזכות‬
‫כאשר אנו נתקלים בחובת סודיות סטטוטורית ללא הוראה מפורשת‬
‫לעיון אינה בלתי מוגבלת; לצדה עומדות טענות בדבר חיסיון שהחוק‬
‫‪5‬‬
‫של חיסיון בצדה‪ ,‬על בית המשפט לפרש ולקבוע אם יש להסיק מחובת‬
‫והפסיקה מכירים בהם‪ .‬‬
‫‪12‬‬
‫הליך הגילוי והעיון במסמכים מעוגן‪ ,‬באופן מסורבל יש לומר‪ ,‬בתקנות‬
‫הסודיות גם חיסיון‪.‬‬
‫‪ 122–112‬לסדר הדין האזרחי‪ 6.‬על הליכים אלה נאמר כי הם "הפרוזדור‬
‫החסיונות הראייתיים נחלקים לשני סוגים‪ :‬חסיונות סטטוטוריים‪ ,‬ובצדם‬
‫מוכרים חסיונות פרי פיתוח הפסיקה‪ ,‬אשר נקבעו לצורך השגת תכליות‬
‫‪ 1‬הממונה על עניינים אזרחיים בפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)‪ .‬תודה לגב' טל לוי‪,‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫מתמחה בפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)‪ ,‬על הערותיה המחכימות ועל עזרתה‬
‫בעריכת המאמר‪.‬‬
‫ישעיהו מב‪ ,‬ג ‪.1‬‬
‫ע''א ‪ 1412/94‬הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד‪ ,‬פ''ד מט (‪.)1995( 522 )2‬‬
‫אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה אחת עשרה‪ ;)2013 ,‬רע"א ‪ 4234/05‬בנק‬
‫מזרחי נ' פלץ (פורסם בנבו‪.)14.08.2005 ,‬‬
‫רע"א ‪ ALBERICI INTERNATIONAL 4999/95‬שותפות רשומה זרה הרשומה‬
‫בישראל נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נ(‪ ;)1996( 44 ,39 )1‬רע"א ‪ 6872/11‬כהן נ' בן דוד‬
‫(פורסם בנבו ‪.)13.02.2012‬‬
‫תקנות סדר הדין האזרחי‪ ,‬התשמ"ד–‪( 1984‬להלן‪" :‬תקסד''א")‪.‬‬
‫‪ | 38‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי ‪( 26‬מהדורה שביעית‪.)1995 ,‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.348–344‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.355‬‬
‫רע"א ‪ 290/13‬עיריית קלנסווה נגד חברת ביצורית בע"מ (פורסם בנבו‪.)26.05.2013 ,‬‬
‫לרשימה חלקית של הוראות סודיות ראו‪ :‬ז' סגל הזכות לדעת באור חופש המידע‬
‫‪ 190‬הערה ‪( 520‬ההוצאה לאור‪ ,‬לשכת עורכי הדין‪.)2000 ,‬‬
‫יצחק עמית "קבילות‪ ,‬סודיות‪ ,‬חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט אזרחי –‬
‫ניסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי ‪( 259‬בועז סנג'רו עורך‪ ;)2007 ,‬בג"ץ ‪2754/94‬‬
‫לוי נ' שרת העבודה והרווחה ‪ ,‬פ"ד נ (‪.)1996( 353 )4‬‬
‫מאמרים‬
‫‪13‬‬
‫חשובות תוך הסדרת הדרכים והתנאים להחלתם‪.‬‬
‫ביסוד כל אחד מהחסיונות השונים עומד איזון בין הערך בדבר גילוי‬
‫האמת מחד גיסא‪ ,‬ובין הערך שעליו מבקש החיסיון להגן מאידך גיסא‪.‬‬
‫כאשר יש חיסיון מכל סוג שהוא על מסמך‪ ,‬מובן כי אין חובה לאפשר‬
‫עיון בו במסגרת הליכי גילוי ועיון במסמכים‪.‬‬
‫רק חסיונות ספורים זכו להגנה מוחלטת‪ ,‬דוגמת החיסיון החל על מסמכים‬
‫שהוחלפו בין לקוח לעורך דין או חסיון כהן דת – מתוודה‪ .‬מרבית החסיונות‬
‫זכו להגנה חלשה יותר‪ ,‬המתבטאת בחיסיון יחסי‪ ,‬שקביעת היקפו נתונה‬
‫לשיקול דעתו של בית המשפט בכל מקרה ומקרה‪ .‬במסגרת החסיונות‬
‫היחסיים ניתן למנות את החיסיון לטובת הציבור‪ ,‬החיסיון הרפואי‪ ,‬חסיון‬
‫יחסי מטופל ופסיכולוג או עובד סוציאלי‪ .‬השיקול העיקרי לגביהם הוא‬
‫אם הצורך לגלותם לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותם‪.‬‬
‫האמור גובר על האינטרס הפרטי של בעל עניין לגיטימי לעיון במסמכים‬
‫אלה‪14.‬האינטרס הציבורי העומד בבסיס חיסיון התרשומות הפנימיות‪,‬‬
‫משקף הגנה על תהליך של גיבוש מדיניות וקבלת החלטות ברשות‬
‫הציבורית‪ .‬חיסיון זה הוא פרי הכרה בחשיבותם של דיונים פנימיים‬
‫ברשות והחלפת דעות חופשית לקראת קבלת החלטה או גיבוש מדיניות‪.‬‬
‫מתן פומבי לתרשומות פנימיות‪ ,‬כאמור‪ ,‬עשוי להניא את עובדי הרשות‬
‫מלהתבטא בחופשיות ולבחון את כלל החומר הרלוונטי כראוי‪ .‬זה מהותו‬
‫של "האפקט המצנן" – ‪ THE CHILLING AFFECT‬שבו נעסוק ברשימה‬
‫‪15‬‬
‫זו‪.‬‬
‫מה בין תקנות סדר הדין האזרחי להנחיות פרקליט‬
‫המדינה‪ 16‬וחוק חופש המידע‪?17‬‬
‫חסיון תרשומות פנימיות‬
‫המסגרת הנורמטיבית‪:‬‬
‫כעת אגש לשאלה שעל הפרק‪ :‬מהו מעמדן של תרשומות פנימיות‬
‫שהוחלפו בין אנשי רשויות המדינה?‬
‫ההלכה הפסוקה בעניין זכותו (נכון יותר‪ ,‬אי זכותו) של בעל דין בהליך‬
‫אזרחי לעיין בתרשומות פנימיות שהוחלפו בין אנשי רשויות המדינה‬
‫התפתחה במשך השנים‪ .‬בתי המשפט התייחסו לכך שחשיפת תרשומות‬
‫אלה תפגע פגיעה קשה ביכולתה של הרשות לבצע את תפקידה‪ ,‬וביכולת‬
‫קבלת ההחלטות שלה‪.‬‬
‫הפסיקה התייחסה במשך השנים לנקודת האיזון ולפיה האינטרס הציבורי‬
‫במסגרת הליכים אזרחיים אנו מצויים כאמור בגדרן של הוראות ‪120–112‬‬
‫לתקסד''א‪ .‬במשפט האזרחי‪ ,‬שאין עוסקים בו בדיני נפשות‪ ,‬עשויה‬
‫‪18‬‬
‫להתמעט הנכונות לחשוף ראיה שיש בה משום פגיעה בטובת הציבור‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1998‬עוגן האיזון הנוגע לחסיון מסמכים פנימיים בסעיף ‪(9‬ב)(‪)1‬‬
‫ו‪ )4(-‬לחוק חופש המידע‪:‬‬
‫רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שהוא אחד מאלה‪:‬‬
‫‪ .1‬מידע אשר גילויו עלול לשבש את התפקוד התקין של הרשות‬
‫הציבורית או את יכולתה לבצע את תפקידיה;‬
‫‪ .4‬מידע בדבר דיונים פנימיים‪ ,‬תרשומות של התייעצויות פנימיות בין‬
‫עובדי רשויות ציבוריות‪ ,‬חבריהן או יועציהן‪ ,‬או של דברים שנאמרו‬
‫במסגרת תחקיר פנימי‪ ,‬וכן חוות דעת‪ ,‬טיוטה‪ ,‬עצה או המלצה‪ ,‬שניתנו‬
‫לצורך קבלת החלטה‪ ,‬למעט התייעצויות הקבועות בדין;‬
‫בית המשפט מפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו‬
‫בבואו לבחון סירוב לבקשת חופש מידע על ידי הרשות‪.‬‬
‫במסגרת דברי ההסבר לחוק עמדו על הרציונאל העומד בבסיס ההגנה‬
‫"האינטרס הציבורי העומד בבסיס חיסיון התרשומות‬
‫הפנימיות‪ ,‬משקף הגנה על תהליך של גיבוש מדיניות‬
‫וקבלת החלטות ברשות הציבורית‪ .‬חיסיון זה הוא פרי‬
‫הכרה בחשיבותם של דיונים פנימיים ברשות והחלפת‬
‫דעות חופשית לקראת קבלת החלטה או גיבוש‬
‫מדיניות‪ .‬מתן פומבי לתרשומות פנימיות‪ ,‬כאמור‪ ,‬עשוי‬
‫להניא את עובדי הרשות מלהתבטא בחופשיות ולבחון‬
‫את כלל החומר הרלוונטי כראוי"‬
‫‪ 13‬רע"א ‪ 2235/04‬בנק דיסקונט נ' שירי (פורסם בנבו‪.)27.06.2006 ,‬‬
‫‪1 4‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪1 7‬‬
‫‪18‬‬
‫רע''א ‪ 7867/06‬פקיד שומה חיפה נ' משה לוסקי (פורסם בנבו‪.)06.01.2008 ,‬‬
‫שם‪.‬‬
‫"בקשה מצד גורמים שונים לעיין במידע המצוי בתיק חקירה" הנחיות פרקליטת‬
‫המדינה ‪( 14.8‬התשנ''ד) (להלן‪" :‬הנחיות פרקליט המדינה")‪.‬‬
‫חוק חופש המידע‪ ,‬התשנ"ח–‪( 1998‬להלן‪" :‬חוק חופש המידע")‪.‬‬
‫ע"א ‪ 2629/98‬השר לביטחון פנים נ' הרב שלום דב וולפא‪ ,‬פ"ד נו(‪.)2001( 794 )1‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪39 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫‪21‬‬
‫קבלת החלטה‪.‬‬
‫שהוענקה למסמכים פנימיים‪:‬‬
‫"יש לזכור‪ ,‬כי על הרשויות הציבוריות בתי המשפט בבואם לבחון את הדברים קבעו נוסחת‬
‫בנקודה זו חשוב לציין את הנחיית‬
‫מוטלת בראש ובראשונה החובה איזון גמישה שעל כל רשות ציבורית ליישם בכל מקרה‬
‫פרקליט המדינה העוסקת בבקשה לעיון‬
‫למלא תפקיד מסוים שהחוק הטיל ומקרה‪ ,‬בהתאם לנסיבותיו‪ ,‬בבואה לסרב לבקשת במידע המצוי בתיקי חקירה פליליים‪,‬‬
‫עליהן‪ .‬החוק המוצע מבקש להגן על מידע על פי חוק חופש מידע‪ .‬נוסחה זו מטרתה לאזן שלא במסגרת סעיף ‪ 74‬לחוק סדר הדין‬
‫‪22‬‬
‫הרשות כדי שתוכל למלא כראוי את בין הזכות החוקית לקבלת מידע מרשות ציבורית ובין הפלילי‪.‬‬
‫תפקידה זה‪ .‬על כן אם לדעת הרשות הגנה על תפקודה התקין של רשות ציבורית ויכולתה בגדרי השיקולים שהרשות מונחית‬
‫גילוי מידע מסוים יפגע בתפקיד שהטיל להמשיך לבצע את תפקידיה כהלכה‬
‫לשקול בבואה עפ"י ההנחיה לבחון‬
‫חשיפת מידע‪ ,‬מובאים השיקולים של‬
‫עליה המחוקק ‪ -‬רשאית הרשות לסרב‬
‫שמירה על תפקודן התקין של רשויות אכיפת החוק‪ ,‬הבטחת אמון הציבור‬
‫לגלות את המידע‪ .‬לשם ביצוע תפקידיה מקיימת רשות ציבורית דיונים‬
‫ברשויות אכיפת החוק ושמירה על שיתוף הפעולה עמן‪ ,‬מניעת פגיעה בלתי‬
‫פנימיים או תחקירים פנימיים ועובדיה מכינים חוות דעת שונות‪ ,‬החיוניות‬
‫‪23‬‬
‫מידתית בזכות לפרטיות וכל אינטרס ציבורי אחר (סעיף ‪ 19‬להנחיה)‪.‬‬
‫לשם גיבוש מדיניות וקבלת החלטות‪ .‬חלק מחוות הדעת מבשילות לכדי‬
‫מה בין חוק חופש המידע לתקנות ‪ 120–112‬לתקסד''א?‬
‫מדיניות מחייבת וחלקן נגנזות‪ .‬הערכה מקובלת היא‪ ,‬כי לא ניתן לקיים‬
‫לאחר חקיקתו של החוק העירו בתי המשפט כי בהליך האזרחי אנו מצויים‬
‫דיונים כנים במסגרת פעילותה של הרשות‪ ,‬אלא אם כן יובטח מעטה‬
‫בבקשה לגילוי מסמכים במסגרת הליך אזרחי‪ ,‬ולא בעתירה על פי חוק‬
‫מסוים של חיסיון לתהליך גיבוש שיקול הדעת של הרשות ולתהליך‬
‫חופש המידע (עתירה שצריכה להיות מוגשת לבית המשפט לעניינים‬
‫הביקורת הפנימית של הרשות"‪.‬‬
‫בתי המשפט‪ ,‬בבואם לבחון סירוב לבקשת חופש מידע על ידי הרשות‬
‫מנהליים‪ ,‬על פי סעיף ‪(17‬א) לחוק חופש המידע)‪ .‬עם זאת כבר קבעו‬
‫בתי המשפט כי מידע הנמצא במסגרת החריגים שאין לגלותם על פי‬
‫מהטעם של חסיון דיונים‪ ,‬התייעצויות ומסמכים פנימיים‪ ,‬עסקו במלאכת‬
‫‪24‬‬
‫חוק חופש המידע‪ ,‬גם אין לגלותו במסגרת הליך אזרחי בין הצדדים‪.‬‬
‫האיזון כאמור‪:‬‬
‫"אולם‪ ,‬הצורך להגן על תהליך קבלת ההחלטות ועל איכותן אינו חזות‬
‫נקודת האיזון – דבר הפסיקה‬
‫הכול‪ .‬בשל האינטרס הציבורי הכללי רשאית אמנם הרשות לסרב למסור‬
‫בתי המשפט בבואם לבחון את הדברים קבעו נוסחת איזון גמישה שעל‬
‫מידע הנוגע לדיונים פנימיים‪ ,‬אך עד שתעשה כן עליה לבחון את מכלול‬
‫כל רשות ציבורית ליישם בכל מקרה ומקרה‪ ,‬בהתאם לנסיבותיו‪ ,‬בבואה‬
‫השיקולים הצריכים לעניין ועליה למצוא בנסיבות הספציפיות של כל‬
‫לסרב לבקשת מידע על פי חוק חופש מידע‪ .‬נוסחה זו מטרתה לאזן בין‬
‫מקרה נתון את נקודת האיזון בין האינטרס הציבורי שבחיסוי המידע ובין‬
‫‪19‬‬
‫האינטרס הציבורי והפרטי‪ ,‬ככל שהוא קיים‪ ,‬בחשיפתו של המידע"‪.‬‬
‫‪ 21‬בג"ץ ‪ 5675/04‬התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה‪,‬‬
‫חוק חופש המידע מבקש אפוא לשמור על חסיונם של "מסמכים פנימיים"‬
‫מני מזוז‪ ,‬פ"ד נט(‪.)2004( 199 ,)1‬‬
‫‪ 22‬הנחיות פרקליט המדינה‪ ,‬לעיל ה''ש ‪.16‬‬
‫אשר‬
‫המשמשים את הרשויות לצורך גיבוש מדיניות והחלטות פנימיות‪,‬‬
‫‪ 23‬שם‪ .‬ראה בעניין זה גם‪ :‬בש"פ ‪ 7008/97‬מדינת ישראל נ' הורוביץ‪ ,‬פ''ד נא(‪229 ,224 )5‬‬
‫‪20‬‬
‫חשיפתם תפגע בתפקודה השוטף של הרשות‪.‬‬
‫(‪ .)1997‬השופט גולדברג בהתייחסו לבקשה לעיין במסמך "סיכום חקירה" שנערך‬
‫על ידי חוקר משטרה לאחר השלמת החקירה‪" :‬סומך אני את שתי ידיי על החלק‬
‫ככלל‪ ,‬נקבע כי גם היועץ המשפטי רשאי להסתמך על הוראת סעיף‬
‫העקרוני שבהחלטת בית‪-‬משפט קמא‪ ,‬ועל מסקנתו כי המסמך אינו מהווה 'חומר‬
‫‪(9‬ב)(‪ )4‬לחוק חופש המידע‪ ,‬הפוטר רשות ציבורית ממסירת מידע‪ ,‬בדבר‬
‫חקירה'‪ ,‬כמובנו בסעיף ‪ 74‬לחוק סדר הדין הפלילי‪ ,‬וכי מדובר בתרשומת פנימית‬
‫בלבד שאינה כפופה לחובת הגילוי‪ .‬כשמאחורי עמדה זו עומד הרציונל הכללי בעניין‬
‫דיונים פנימיים והתייעצויות בין עובדיה‪ ,‬ובדבר חוות דעת שניתנו לצורך‬
‫דוחות פנימיים של רשויות המדינה‪ ,‬ולפיו אינטרס הציבור הוא כי עובדי ציבור יוכלו‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 1 9‬עע"מ ‪ 9135/03‬המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ (פורסם בנבו‪,‬‬
‫‪( )19.01.2006‬להלן‪" :‬פרשת המועצה להשכלה גבוהה")‪.‬‬
‫‪ 20‬עע"ם ‪ 7024/03‬אריה גבע נ' עיריית הרצליה (פורסם בנבו‪.)6.9.2006 ,‬‬
‫‪ | 40‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫להביע את דעותיהם ומסקנותיהם בלי לחשוש כי הדברים יגיעו לידי גורמים חוץ‪-‬‬
‫מערכתיים" (בג"ץ ח"כ יונה יהב נ' ח"כ יוסי שריד‪ ,‬פ"ד נא (‪.))1997( 44 ,39 )3‬‬
‫‪ 24‬בש"א (ירושלים) ‪ 1632/06‬פרמה גורי נ' מדינת ישראל רשות המיסים אגף המכס‬
‫(פורסם בנבו‪.)02.11.2006 ,‬‬
‫מאמרים‬
‫הזכות החוקית לקבלת מידע מרשות ציבורית‪ 25‬ובין הגנה על תפקודה‬
‫התקין של רשות ציבורית ויכולתה להמשיך לבצע את תפקידיה כהלכה‪.‬‬
‫כדי שסירוב של רשות מנהלית לבקשת חופש מידע יעמוד במבחן‬
‫הסבירות‪ ,‬על הרשות לאזן בין האינטרסים השונים‪ .‬נוסף על מלאכת‬
‫האיזון על הרשות מוטלת חובת ההנמקה אם היא מסרבת לבקשת‬
‫חופש מידע כולה או מקצתה‪.‬‬
‫"רשות ציבורית אינה רשאית להסתפק בסירוב לקוני לבקשה למסירת‬
‫מידע ועליה לפרט את הטעמים לכך‪ ,‬על מנת לאפשר למבקש המידע‬
‫לעמוד על טעמים אלה ולשקול את מהלכיו‪ .‬פירוט הטעמים לסירוב‬
‫מאפשר גם לבית המשפט לעמוד על השיקולים ששקלה הרשות ועל‬
‫האיזון הפנימי שערכה לגביהם‪ ,‬בהעבירו את ההחלטה תחת שבט‬
‫‪26‬‬
‫ביקורתו"‪.‬‬
‫בשלב הראשון יבדוק בית המשפט את סבירותה של החלטת הרשות‪.‬‬
‫האם הרשות הפעילה שיקול דעת מידתי בבואה לשקול מענה לבקשת‬
‫חופש מידע‪ ,‬האם ההליך התנהל בהוגנות כחלק מאמות המידה הנדרשות‬
‫מרשות ציבורית‪.‬‬
‫בשלב השני נתונה לבית המשפט סמכות ייחודית‪ ,‬המנויה בסעיף ‪(17‬ד)‬
‫לחוק חופש המידע‪ .‬על פי סמכות זאת בית המשפט רשאי להורות על‬
‫מתן מידע מבוקש אם לדעתו העניין הציבורי בחשיפת המידע גובר על‬
‫האינטרסים של הרשות הציבורית‪ .‬סעיף ‪(17‬ד) לחוק חופש המידע יופעל‬
‫על פי שיקול דעתו של בית המשפט אף אם החלטתה של הרשות לדחיית‬
‫בקשת חופש מידע הייתה סבירה‪ ,‬הוגנת ומידתית‪ .‬ראו לעניין זה בפסק‬
‫‪27‬‬
‫הדין המועצה להשכלה גבוהה‪.‬‬
‫מלאכת האיזון מצריכה מבית המשפט הפעלת שיקול דעת רחב וכן‬
‫הליכה זהירה "בין הטיפות" על מנת לשמור על הזכות לעיון‪ ,‬על זכות‬
‫הציבור לדעת ועל הזכות לקבל מידע מרשות ציבורית מחד גיסא‪ .‬מאידך‬
‫גיסא‪" ,‬שמירה על האינטרס הציבורי כי עובדי ציבור יוכלו להביע דעותיהם‬
‫ומסקנותיהם בלי לחשוש כי הדברים יגיעו לידי גורמים חוץ מערכתיים‪.‬‬
‫מתן פומבי לתרשומות פנימיות‪ ,‬התכתבויות פנימיות‪ ,‬חוות דעת וסיכומים‬
‫עלול להרתיע עובדי ציבור מלהעלות על הכתב דברים באופן פתוח‬
‫וגלוי‪ ,‬וכן להרתיע את הגורם המחליט מלבקש מעובדיו להעלות את כל‬
‫‪ 2 5‬סעיף ‪ 1‬לחוק חופש המידע‪.‬‬
‫‪ 26‬פרשת המועצה להשכלה גבוהה‪ ,‬לעיל ה''ש ‪ ,19‬בעמ' ‪.249‬‬
‫‪ 27‬שם‪.‬‬
‫עמדותיהם בגלוי ובבירור על הכתב‪ ,‬ובכך לעקר מתוכן ממשי את הליך‬
‫‪28‬‬
‫קבלת החלטות המינהל הציבורי"‪.‬‬
‫אם כך ניתן לומר כי חסיון מסמכי הרשות הוא יחסי ונקבע על פי איזון עדין‬
‫שמבצע בית המשפט בכל מקרה ומקרה‪ .‬דוגמה לכך ניתן לראות בפסק‬
‫הדין בעניין ג'ולאני נגד מדינת ישראל‪-‬המשרד לביטחון פנים‪ 29‬הערעור‬
‫דנא עורר שאלה הנוגעת להתנגשות שבין הזכות לקבל מידע מהרשות‬
‫ובין הצורך לאפשר לרשויות המדינה למלא את תפקידן ביעילות‪ ,‬בלי‬
‫ש"יוצפו" בבקשות חופש מידע שעלולות לשבש את פעילותן התקינה‪.‬‬
‫המערערים פנו למדינה בבקשת חופש מידע ודרשו מהמדינה מידע‬
‫"אין סופי" בנוגע לאלפי תיקים שהתנהלו בעבר ובהווה בנוגע לעבירת‬
‫כליאת שווא כנגד עובדים זרים‪ .‬בתגובה השיבה המדינה כי מערכת‬
‫המידע המשמשת את משרד המשפטים אינה מאפשרת להפיק נתונים‬
‫המתייחסים למקרים שבהם נמסר למדינה מידע על חשד לביצוע‬
‫עבירות (אך לא נפתחה חקירה)‪ ,‬והמידע מוגבל לתיקי חקירה שהתקבלו‬
‫בפרקליטות מן המשטרה ולכתבי אישום שהוגשו בידי הפרקליטות‪ .‬בנוסף‬
‫אין יכולת לפלח את התיקים לפי עבירה קונקרטית‪ ,‬ומענה לבקשת‬
‫המערערים יחייב השקעת משאבים בלתי סבירה‪ ,‬ולכן הבקשה נדחתה‪.‬‬
‫השופטת ברק ארז הכריעה את הדיון כשקבעה נוסחת איזון המאשרת‬
‫חשיפת מסמכים של ‪ 15‬תיקים בלבד לטובת המערערים‪:‬‬
‫"על כן‪ ,‬בסיכומו של דבר‪ ,‬כאשר בוחנים את האינטרס המונח ביסוד‬
‫בקשתם של המערערים‪ ,‬מחד גיסא‪ ,‬ואת המשאבים הנדרשים לשם‬
‫הפקת המידע‪ ,‬מאידך גיסא‪ ,‬ידם של המערערים צריכה להיות על‬
‫העליונה‪ .‬דומה כי כאשר מדובר במספר תיקים כה מצומצם ובמידע‬
‫תחום יחסית – ההחלטות ב‪ 15-‬תיקי חקירה בלבד – לא תידרש הקצאת‬
‫משאבים יוצאת דופן לשם העברת המידע‪ .‬ודאי שאין לראות בה הקצאת‬
‫משאבים בלתי סבירה כאשר מובא בחשבון האינטרס כבד המשקל של‬
‫המבקשים שנדרשים להתמודד עם כתב אישום בעל אופי חלוצי‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫יעבירו המשיבים למערערים בתוך זמן סביר תמצית קצרה של עובדות ‪15‬‬
‫התיקים האמורים שנפתחו בחשד לעבירה פי סעיף ‪375‬א לחוק העונשין‪,‬‬
‫ולא הובילו להגשת כתב אישום‪ .‬תמצית זו אינה צריכה להתייחס לחומר‬
‫‪ 2 8‬בג"ץ ‪ 2534/97‬ח"כ יהב נ' פרקליטות המדינה‪ ,‬פ"ד נא(‪( )1997( 44 )3‬להלן‪" :‬פרשת‬
‫יהב")‪.‬‬
‫‪ 29‬עע"מ (עליון) ‪ 1786/12‬ג'ולאני נ' מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים (פורסם‬
‫בנבו‪( )20.11.2013 ,‬להלן‪" :‬פרשת ג'ולאני")‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪41 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫כלל החומר הרלוונטי כראוי‪.‬‬
‫הראיות הגולמי המלא‪ ,‬מעבר לנדרש לשם תיאור ההחלטה לסגור את‬
‫התיק וליבת העובדות ששימשו כבסיס להחלטת הסגירה"‪.‬‬
‫הפסיקה התחבטה בשאלה האם על הרשות להצביע על "פגיעה מיוחדת"‬
‫ניתן לראות כי חסיון מסמכי הרשות אינו מוחלט ונתון לשיקול דעתו של‬
‫שתיגרם לאינטרס הציבורי אם ייחשף המידע‪.‬‬
‫בפסק דין מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על‬
‫בית המשפט‪ .‬בית המשפט בבואו לבחון את נוסחת האיזון ישקול את כלל‬
‫הזכות לנוע‪ 32‬נקבע בדעת רוב כי הרשות אינה מחויבת להצביע על‬
‫האינטרסים המתנגשים ולבסוף יכריע בכל מקרה לגופו‪ ,‬כדי למנוע פגיעה‬
‫"פגיעה מיוחדת" אם תחשוף את המידע‪.‬‬
‫באזרח וכן באינטרס הרשות ובמשאבי המדינה‪ .‬בית המשפט‪ ,‬לאחר‬
‫‪33‬‬
‫השופט עמית בפסק הדין בעניין גישה‬
‫שבחן את נוסחת האיזון‪ ,‬ייטה לעתים‬
‫החשש מקיומו של "אפקט מצנן" – הוא‪ ,‬מעצם טיבו קובע בהתייחסו לדעתו החולקת‬
‫להחלת חיסיון על מסמכי הרשות בכל‬
‫הנוגע לתרשומות פנימיות‪ ,‬להתייעצויות וטבעו חשש בעל גוון כללי‪ .‬הטלת נטל על הרשות בנקודה זו של השופט ג'ובראן כי‬
‫ולדיונים פנימיים‪ .‬דוגמה לכך ניתן להצביע על קיומו של חשש קונקרטי לקיומו של דרישת "החשש הקונקרטי" זכרה לא‬
‫בא בלשון החוק‪ ,‬ודומה כי לא בכדי‪.‬‬
‫לראות בהחלטת בית המשפט העליון "אפקט מצנן"‪ ,‬כל אימת שתוגש לפתחה בקשה לעיין‬
‫במסגרת סעיף ‪(9‬ב)(‪ )4‬לחוק חופש‬
‫בעניין תרשומות פנימיות במשפט בטיוטות או בחוות דעת שהוגשו לצורך כך‪ ,‬עלולה‬
‫המידע המחוקק מצא לנכון לאפשר‬
‫חוזר של נאשם ברצח בפרשת עזריה‬
‫לרוקן את הסייג מתוכנו‬
‫‪30‬‬
‫לרשות לסרב לבקשה לקבלת מידע‬
‫נ' מדינת ישראל‪:‬‬
‫שהוא טיוטה‪ ,‬יהא נושא הטיוטה אשר‬
‫"לדעתי‪ ,‬תרשומות פנימיות‪ ,‬עבודות‬
‫יהא‪ ,‬מתוך הכרה בכך שלולא סייג זה‪ ,‬יחששו עובדי הרשות מלהביע‬
‫פנימיות או דינים וחשבונות פנימיים‪ ,‬אשר עובדי משרד המשפטים‬
‫את עמדותיהם‪ .‬הרציונאל הניצב בבסיס סעיף ‪(9‬ב)(‪ – )4‬החשש מקיומו‬
‫מכינים כחומר עזר לגיבוש עמדתם בעניינים התלויים ועומדים בפני‬
‫של "אפקט מצנן" – הוא‪ ,‬מעצם טיבו וטבעו חשש בעל גוון כללי‪ .‬הטלת‬
‫בתי המשפט‪ ,‬אינם פתוחים לעיון המבקש‪ .‬דין זה אמור לחול גם על דוח‬
‫נטל על הרשות להצביע על קיומו של חשש קונקרטי לקיומו של "אפקט‬
‫קרפ‪ ,‬אך כאמור הוא נמסר מטעמים אחרים‪ ,‬ושלא מתוך חובה למוסרו"‪.‬‬
‫מצנן"‪ ,‬כל אימת שתוגש לפתחה בקשה לעיין בטיוטות או בחוות דעת‬
‫גם בעניין חסיון תרשומות פנימיות‪ ,‬התייעצויות ודיונים פנימיים של רשות‬
‫שהוגשו לצורך כך‪ ,‬עלולה לרוקן את הסייג מתוכנו‪ .‬בכך בא לידי ביטוי‬
‫ציבורית‪ ,‬מלאכת האיזון פעמים רבות אינה מתקבלת פה אחד על ידי‬
‫ההבדל בין סייג זה לסייגים אחרים שנובעים מחשש לפרסם מידע בעל‬
‫הרכב השופטים‪ .‬דוגמה לכך ניתן לראות בפסק הדין בעניין ח"כ יהב נ'‬
‫תוכן קונקרטי‪ ,‬כגון מידע שעלול לפגוע בביטחון המדינה (סעיף ‪(9‬א)(‪;))1‬‬
‫פרקליטות המדינה‪ 31.‬ההחלטה אמנם התקבלה פה אחד על פי פסק דינה‬
‫מידע שגילויו מהווה פגיעה בפרטיות (סעיף ‪(9‬א)(‪ ;))2‬ומידע על אודות‬
‫של השופטת דורנר – כי אין לחשוף דוח מסכם של המשטרה והמלצותיה‬
‫שיטות עבודה ונהלים אשר גילויו עלול לגרום לפגיעה בפעולות אכיפה‪,‬‬
‫וכן את חוות דעתם של הפרקליטים שבחנו את תיק החקירה הנדון מטעמי‬
‫בזכותו של אדם למשפט הוגן או להביא לידי גילויו של מקור מידע חסוי‬
‫חיסיון‪ .‬אולם השופט א' גולדברג חולק על חבריו בכל הנוגע לעניין גילוי‬
‫(סעיף ‪(9‬ב)(‪.))8‬‬
‫דוח סיכום החקירה של המשטרה‪ ,‬וכן בעניין גילוי "דעת המיעוט" של‬
‫השופט עמית עומד על כך כי בשונה מהסייגים המנויים לעיל – שבגדרם‬
‫פרקליטים מצוות הפרקליטות ומתייחס לכך באמרת אגב‪.‬‬
‫הרשות צריכה ויכולה להצביע על קיומו של חשש קונקרטי‪ ,‬כגון פגיעה‬
‫בביטחון המדינה וכד' – הרי בכל האמור בסייג הקבוע בסעיף ‪(9‬ב)(‪ )4‬כוחו‬
‫"האפקט המצנן" במהותו הוא חשש בעל גוון "כללי"‬
‫כאמור‪" ,‬האפקט המצנן" הוא החשש שמא מתן פומבי לתרשומות פנימיות‬
‫כאמור עשוי להניא את עובדי הרשות מלהתבטא בחופשיות ולבחון את‬
‫‪ 32‬עע"מ ‪ 3300/11‬מדינת ישראל‪ -‬משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על הזכות‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 3 0‬מ"ח ‪ 6148/95‬עזריה נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נא(‪.)1997( 361 )2‬‬
‫‪ 31‬פרשת יהב‪ ,‬לעיל ה''ש ‪ ,28‬בעמ' ‪.45–44‬‬
‫‪ | 42‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫לנוע (פורסם בנבו‪( )05.09.2012 ,‬להלן‪" :‬פרשת גישה"); ראו גם עע"מ ‪ 1825/02‬מדינת‬
‫ישראל – משרד הבריאות נ' איגוד בתי אבות ‪ -‬א‪.‬ב‪.‬א‪( .‬פורסם בנבו‪.)06.01.2005 ,‬‬
‫‪ 33‬פרשת גישה‪ ,‬שם‪ ,‬פס' ‪ 34‬לפסק דינו של השופט עמית‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫טמון בהיותו סייג כללי‪ ,‬הפורשׂ חסותו על כל טיוטה ותרשומת פנימית‪.‬‬
‫לפיכך הביע השופט עמית דעתו‪ ,‬ואין הוא סבור כי יש מקום להטיל על‬
‫כתפי הרשות את הנטל להצביע על חשש קונקרטי לקיומו של "אפקט‬
‫‪34‬‬
‫מצנן" בגדרו של סעיף ‪(9‬ב)(‪.)4‬‬
‫סעיף ‪ )5(36‬לחוק האמור מסמיך גורם בכיר בכל אחת מרשויות המדינה‪,‬‬
‫ולו בלבד ניתנת האפשרות לסרב לבקשת מידע שהופנתה מכוח חוק‬
‫חופש המידע‪ .‬סמכות זו הינה ייחודית ומטרתה שימוש מושכל בהפעלת‬
‫‪39‬‬
‫הסייג בתבונה בבחינת כל מקרה לגופו‪.‬‬
‫אוסטרליה‬
‫" מהטעם "כי לא ניתן לקיים דיונים כנים במסגרת‬
‫פעילותה של הרשות‪ ,‬אלא אם כן יובטח מעטה מסוים‬
‫של חיסיון לתהליך גיבוש שיקול הדעת של הרשות‬
‫ולתהליך הביקורת הפנימית של הרשות"‪ ,‬הכירו‬
‫מדינות העולם בצורך לחקיקה שתבטיח את חסיון‬
‫המידע הנוגע לדיונים פנימיים‪ ,‬התייעצויות‪ ,‬וקבלת‬
‫החלטותיה של רשות ציבורית"‬
‫חסיון מסמכים פנימיים בדין הזר‬
‫מהטעם "כי לא ניתן לקיים דיונים כנים במסגרת פעילותה של הרשות‪,‬‬
‫אלא אם כן יובטח מעטה מסוים של חיסיון לתהליך גיבוש שיקול הדעת‬
‫של הרשות ולתהליך הביקורת הפנימית של הרשות"‪ 35,‬הכירו מדינות‬
‫העולם בצורך לחקיקה שתבטיח את חסיון המידע הנוגע לדיונים פנימיים‪,‬‬
‫‪36‬‬
‫התייעצויות‪ ,‬וקבלת החלטותיה של רשות ציבורית‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1982‬נחקק חוק חופש המידע האוסטרלי‪ 40,‬אשר מקנה לרשויות‬
‫המדינה חופש פעולה רחב כשהוא קובע בסעיף ‪ ,36‬כי אין זו חובתה של‬
‫הרשות למסור מידע הנוגד את האינטרס הציבורי ככל שהדבר נוגע‬
‫לדעה‪ ,‬עצה‪ ,‬המלצה או התייעצות לקראת קבלת החלטה‪.‬‬
‫ככל שמחליטה רשות ציבורית לחסות מידע עליה לבדוק כל מקרה לגופו‬
‫כשהיא מחשבת במאזן ההסתברויות את השיקולים וההצדקה לחסיון‬
‫המידע הרלוונטי למקרה הקונקרטי‪ 41.‬סעיף ‪ )b()1(36‬מחדד ומדגיש כי‬
‫אין הרשות יכולה להסתפק באמרה כללית לחיסיון ועליה להראות כי‬
‫חשיפת המידע הספציפי נוגד את האינטרס הציבורי‪.‬‬
‫ניתן לראות כי בפסק הדין האוסטרלי ‪Re Burns and Australian‬‬
‫‪" 42,National University‬על אף העמדה הכללית בפסיקה האוסטרלית‬
‫הנוטה שלא לייחס משקל מכריע לחשש מפני הפגיעה בכנות הדיונים‪,‬‬
‫‪43‬‬
‫קבע בית המשפט באותו מקרה כי ידו של אינטרס זה על העליונה"‪.‬‬
‫האיחוד האירופי‬
‫אנגליה‬
‫‪37‬‬
‫בדומה לחוק חופש המידע הישראלי‪ ,‬גם חוק חופש המידע האנגלי‬
‫מגדיר את הרציונאל בדבר "זרימת מידע חופשי" לאזרחי המדינה בכל‬
‫הנוגע למידע הנמצא בידי רשות ציבורית‪" .‬החוק מפרט אודות סייגים‬
‫ספציפיים לדוגמת סעיף לחוק ‪ 35‬הנוגע למידע בדבר גיבוש מדיניות‬
‫ממשלתית‪ ,‬והסייגים הכלליים הקבועים בסעיף ‪ 36‬לחוק למסירת מידע‬
‫‪38‬‬
‫באותם עניינים ולגבי אותן הרשויות שעליהם לא חל סעיף ‪."35‬‬
‫‪34‬‬
‫‪3 5‬‬
‫‪36‬‬
‫‪3 7‬‬
‫‪38‬‬
‫שם‪ .‬בנוסף‪ ,‬ראו‪ :‬פרשת המועצה להשכלה גבוהה‪ ,‬לעיל ה''ש ‪ ,19‬פסק דינה של‬
‫השופטת חיות‪ ,‬בעמ' ‪ ,248‬אשר קבעו כי אין לקרוא ללשון החוק דרישה ולפיה על‬
‫הרשות להצביע על "פגיעה מיוחדת" אם תחשוף את המידע‪.‬‬
‫הצעת חוק חופש המידע‪ ,‬התשנ''ז–‪ ,1997‬ה"ח ‪.404‬‬
‫‪Global Survey: Freedom of Information and Access to Government‬‬
‫)‪.Record Laws Around the World (2004‬‬
‫‪.Freedom of Information Act 2000‬‬
‫פרשת המועצה להשכלה גבוהה‪ ,‬לעיל ה''ש ‪ ,19‬בעמ' ‪.240‬‬
‫חופש המידע עוגן גם באמנה המייסדת את הקהילה האירופית‪ 44.‬האמנה‬
‫מבססת את הזכות הבסיסית למידע ממוסדות האיחוד האירופי ומעוגנת‬
‫בסעיף ‪.255‬‬
‫בשנת ‪ 2001‬נחקקה תקנה ‪ 451049/2001‬על ידי הפרלמנט האירופי‬
‫‪39‬‬
‫‪4 0‬‬
‫‪41‬‬
‫‪J . Macdonald & C . H . Jones , THE LAW OF FREEDOM OF‬‬
‫)‪.INFORMATION, 199 (2003‬‬
‫‪.Freedom of Information Act 1982‬‬
‫ראו‪Re McKinnon and Secretary, Department of the Treasury, 86 :‬‬
‫‪A.L.D. 138 (2004); Re Sunderland and Department of Defence, 11 A.L.D‬‬
‫)‪( Australian Administrative Law, 439-440 ;258 (1986‬להלן‪.)"Sunderland" :‬‬
‫)‪.National University (No 2), 7 A.L.D. 425 (1985‬‬
‫‪42‬‬
‫‪ 4 3‬פרשת המועצה להשכלה גבוהה‪ ,‬לעיל ה''ש ‪ ,19‬בעמ' ‪.242‬‬
‫‪.Treaty Establishing the European Community 44‬‬
‫‪Regulation (EC) No 1049/2001 of the European Parliament and of the 45‬‬
‫‪Council of 30 May 2001 regarding public access to European Parliament,‬‬
‫‪.Council and Commission Documents‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪43 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫הסעיף הוא למנוע את הידרדרות איכות קבלת ההחלטות של הרשות‪,‬‬
‫ומועצת האיחוד האירופי‪ .‬מהות התקנה הייתה בראש ובראשונה לאפשר‬
‫מתוך חשש שכל מכתב פנימי המועבר בין עובד רשות לרעהו ייחשף‬
‫לכלל הציבור גישה קלה ופשוטה בירוקרטית ומנהלית למידע המוחזק‬
‫בידי הרשות ובכך לממש את זכות הציבור לחופש מידע‪.‬‬
‫לעיני הציבור‪ .‬טעם נוסף לעומד מאחורי חקיקת הסעיף הוא עידוד דיונים‬
‫פתוחים וכנים בנושאי מדיניות בין עובדי הרשות‪ .‬מטרה נוספת היא להגן‬
‫בסעיף ‪ )3(4‬מצוי הסייג לחוק ובעקבותיו אומץ מבחן "הפגיעה הרצינית"‪.‬‬
‫על מדיניות שטרם התגבשה ואומצה‪.‬‬
‫מבחן זה שאומץ באיחוד האירופי מכפיף את החלת החיסיון למידע‬
‫על מנת למנוע שימוש יתר בסייג והפעלתו ללא שיקול דעת סביר נקטה‬
‫הנמצא בידי הרשות רק בהתקיימו‪ .‬מבחן זה לא יופעל כאשר קיים‬
‫הפסיקה האמריקנית גישה מצמצמת‪ .‬כדי שיחול החיסיון יש שני תנאים‬
‫אינטרס ציבורי ממשי בחשיפת המידע‪.‬‬
‫מצטברים שצריכים להתקיים‪ .‬התנאי הראשון הוא שהמסמך שהרשות‬
‫מעוניינת לחסות יסתמך על תהליכים‬
‫קנדה‬
‫לא השקיפות המלאה "כאור השמש המטהר" היא זו שקדמו לקבלת ההחלטה‪ .‬התנאי השני‬
‫בשנת ‪ 1982‬נחקק החוק הקנדי לחופש‬
‫המידע‪ 46 .‬סעיף ‪ 21‬שהינו הרלוונטי שתוביל אותנו לסדר ופשטות ואיתם להגברת האמון הוא שהמסמך יכיל המלצה של עובד‬
‫לענייננו‪ ,‬מציין את החיסיון החל על ברשויות‪ ,‬אלא הכרסום בעקרונות דווקא עלול להוביל רשות או הבעת דעה בנושא מסוים‪ ,‬וכן‬
‫מידע המצוי בידי הרשות ונוגע לקבלת אותנו למקום מסוכן‪ ,‬מקום שבו כבר היום עובדי הציבור כי ההמלצה‪/‬הבעת הדעה מהווה חלק‬
‫‪50‬‬
‫החלטות‪ ,‬על כל שלביהן‪ ,‬של רשויות מדברים "לפרוטוקול" במקום לעניין‪ ,‬משל היו במסיבת מהותי מההחלטה שהתקבלה‪.‬‬
‫לסיכום ניתן לראות כי יש מן המשותף‬
‫המדינה‪.‬‬
‫עיתונאים‪ .‬על אפקט "האח הגדול" כבר דיברנו?‬
‫אמנם על בעל דין רובץ נטל ההוכחה‬
‫בין הסייגים הקבועים בדין הישראלי ובין‬
‫הסייגים הקובעים בדינים הזרים שנסקרו מעלה‪ .‬מהותם של החיקוקים‬
‫בדבר הפעלת שיקול דעת מוטעה של ראש הרשות‪ ,‬אך על ראש הרשות‬
‫בדינים אלה היא שמירה על חופש פעולה ועל איכות קבלת ההחלטות‬
‫חלה חובת ההגינות‪ .‬על כן בכל סירוב לבקשת מידע הוא מחויב לנמק‬
‫בפירוט אודות סירובו‪ .‬לאור נימוקיו של ראש הרשות יבחן בית המשפט‪,‬‬
‫של הרשות‪ .‬ההבנה היא כי אין רשות יכולה להתנהל כשורה כאשר רובץ‬
‫לפתחה חשש תמידי מחשיפת תוכנם של דיונים פנימיים‪ ,‬תרשומות‬
‫כל מקרה לגופו‪ ,‬האם החלטתו של ראש הרשות הייתה סבירה בנסיבות‬
‫‪47‬‬
‫פנימיות‪ ,‬החלפת רשמים והבעת דעות תוך כדי גיבוש החלטות‪.‬‬
‫העניין ואכן יש להטיל חיסיון על המידע המבוקש‪.‬‬
‫‪51‬‬
‫ניתן לראות כי בתי המשפט במדינות העולם מקפידים לבצע מלאכת‬
‫איזון ראויה בין אינטרס הציבור לחופש מידע‪ ,‬ובין אינטרס הציבור לחסיון‬
‫ארצות הברית‬
‫‪48‬‬
‫המידע העלול לסכן את פועלה של הרשות‪ ,‬בבוחנם את מכלול השיקולים‬
‫סעיף ‪ )b(5‬לחוק חופש המידע האמריקני עוסק בחסיון מזכרים ומכתבים‬
‫במשקפיים של המקרה הספציפי הנדון‪ ,‬זאת כפי שנעשה בפסיקה‬
‫פנימיים‪ ,‬המועברים בין רשויות המדינה או בתוך הרשות עצמה בכל הנוגע‬
‫‪52‬‬
‫הישראלית בפרשת המועצה להשכלה גבוהה‪.‬‬
‫לתהליך קבלת החלטות‪ .‬סעיף זה אינו מכפיף את הרשויות לחובה לקיים‬
‫שקיפות מלאה לגבי פעילותן כמפורט בסעיף ‪.)a(5‬‬
‫‪49‬‬
‫הרציונאל בחקיקת הסעיף הנ''ל‪ ,‬ככל שעולה מהפסיקה האמריקנית‪,‬‬
‫‪National Wildlife Federation v. United States Forest Service, 861 F. 2d 50‬‬
‫דומה לסייג המופיע בסעיף ‪(9‬ב)(‪ )4‬לחוק חופש המידע הישראלי‪ .‬תכלית‬
‫)‪.1114, 1117 (9th Cir. 1988‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪4 6‬‬
‫‪47‬‬
‫‪4 8‬‬
‫‪49‬‬
‫‪.Access to Information Ac 1982‬‬
‫ראו‪The Information Commissioner of Canada v. The Minister of Industry :‬‬
‫‪.Canada, (2001) FCA 254, paragraphs 99-102‬‬
‫‪.Freedom of Information Act, 5 U.S.C. § 552‬‬
‫‪Schell V. United States Department of Health & Human Services et‬‬
‫)‪. al., 843 F.2d 933, 939 (6th Cir.1988‬‬
‫‪ | 44‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 51‬בית המשפט לערעורים מנהליים של אוסטרליה ב‪Re James and Others and-‬‬
‫)‪ Australian National University, 6 A.L.D 687, paragraph 96 (1984‬באומרו‪:‬‬
‫‪"The pressures flowing from greater accountability are, in my view,‬‬
‫‪an inescapable concomitant of more open government. To react too‬‬
‫‪timorously to every anticipated situation of pressure could well negate‬‬
‫"‪.the principles underlying the Freedom of Information Act‬‬
‫‪ 52‬פרשת המועצה להשכלה גבוהה‪ ,‬לעיל ה''ש ‪.19‬‬
‫מאמרים‬
‫סוף דבר‬
‫האם הגיעה העת במישור האזרחי לנוע לכיוון שקיפות שלטונית מלאה‬
‫‪53‬‬
‫"כאור השמש המטהר"?‬
‫האם בעידן שבו פעולות אנושיות מתועדות‪ ,‬מצולמות ומוקלטות כדבר‬
‫שבשגרה‪ ,‬ידנו קלה גם על חשיפתם של מסמכים שגובשו בין כתליה‬
‫של הרשות?‬
‫עיון ומעקב אחר הפסיקה העוסקת בסוגיה חושף לעתים כרסום מה‬
‫‪54‬‬
‫בעקרונות שהובאו מעלה‪.‬‬
‫בהקשר זה נשאלת השאלה האם שאלת ה"נראות" תוך חשיפה מלאה‬
‫של פרוטוקולים והתמודדות לגופו של עניין אינה אפקטיבית יותר מהניסיון‬
‫לעמוד על אינטרס הרשות באי חשיפת דיוניה הפנימיים‪ .‬לעתים נדמה‬
‫כי חשיפה מלאה של הפרוטוקולים מוציאה את "העוקץ" מכל הניסיון‬
‫להציג את הרשות כמי שפורשת את שנוח לה מתוך החומרים הפנימיים‬
‫והופכת את הדיון כולו לענייני ו"פשוט" יותר‪ .‬ועל כן‪ ,‬על פני הדברים‪ ,‬ככזה‬
‫המשרת טוב יותר את אמון הציבור ברשויות‪.‬‬
‫אלא שלרוב יש בכך‪ ,‬לעמדתי‪ ,‬משום חזיון תעתועים‪ .‬לא השקיפות‬
‫המלאה "כאור השמש המטהר" היא זו שתוביל אותנו לסדר ופשטות‬
‫ואיתם להגברת האמון ברשויות‪ ,‬אלא הכרסום בעקרונות דווקא עלול‬
‫להוביל אותנו למקום מסוכן‪ ,‬מקום שבו כבר היום עובדי הציבור מדברים‬
‫"לפרוטוקול" במקום לעניין‪ ,‬משל היו במסיבת עיתונאים‪ .‬על אפקט "האח‬
‫הגדול" כבר דיברנו?‬
‫עובדי הציבור לצערנו חוששים כבר כיום להביע דעתם בחופשיות פן‬
‫תדלוף דעתם ויבולע להם‪ .‬משכך מצאנו את עצמנו נכווים מאורה של‬
‫שמש זו‪.‬‬
‫אין ספק כי בתי המשפט בפסיקתם האחרונה‪ ,‬המדגישה את חשיבות‬
‫השמירה על העקרונות האמורים‪ ,‬כבר מבינים שמה שנתפס לפני‬
‫עשור או שניים כ"חשש" הוא בבחינת "כבר קורה"‪ 55.‬על כן כפי הנער‬
‫שעצר באצבעו בכל כוחו את הסכר שנפרץ‪ ,‬אף אנחנו צריכים לעמוד‬
‫באותה הפינה טרם נוצף בדרישות שתוצאתן פגיעה בחשיבה אפקטיבית‬
‫במסגרת העשייה הציבורית ומעבר לעידן "הפרוטוקולים" חסרי המהות‪.‬‬
‫‪ 5 3‬השופט האמריקני לואי ברנדייס (‪.)1914‬‬
‫‪ 54‬ראו לדוגמה‪ ,‬בש"פ ‪ 7553/10‬בר אושר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)07.12.2010 ,‬‬
‫‪ 55‬בג"ץ ‪ 366/12‬התובעת הצבאית הראשית נ' בית הדין לערעורים‪ ,‬פס' יז' לפסק דינו‬
‫של השופט רובינשטיין (פורסם בנבו‪.)28.01.2013 ,‬‬
‫וזאת עוד לפני שהתייחסנו לנטייה בשנים האחרונות להגיש בקשות‬
‫שעניינן "מסע דיג"‪ ,‬המבקש לבנות יש מאין עילות תביעה כנגד זרועותיה‬
‫השונות של המדינה‪ ,‬תוך ניסיון להתיש את הרשויות בבקשות סרק‪ .‬אף‬
‫לנטייה זו נתנו דעתם בתי המשפט ובמקרים המתאימים דחו בקשות‬
‫‪56‬‬
‫אלה או הנחו לצמצמן‪.‬‬
‫" כפי הנער שעצר באצבעו בכל כוחו את הסכר‬
‫שנפרץ‪ ,‬אף אנחנו צריכים לעמוד באותה הפינה‬
‫טרם נוצף בדרישות שתוצאתן פגיעה בחשיבה‬
‫אפקטיבית במסגרת העשייה הציבורית ומעבר לעידן‬
‫"הפרוטוקולים" חסרי המהות"‬
‫‪ 56‬פרשת ג'ולאני‪ ,‬לעיל ה''ש ‪.29‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪45 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫פסלות שופט‬
‫מבחן ההדיוט המתבונן מהצד‬
‫‪1‬‬
‫יאיר חמודות‬
‫שנקבע בפסיקה בוחן אפוא אם בנסיבות הרלוונטיות יש חשש שדעתו‬
‫סעיף ‪(77‬א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]‪ ,‬התשמ"ד– ‪ ,1984‬קובע‬
‫את המבחן הכללי לפסלות שופט‪" :‬נסיבות שיש בהן בכדי ליצור חשש‬
‫של שופט מקצועי סביר עשויה להיות נעולה‪ .‬הפסיקה הדגישה את‬
‫ייחודו של השופט המקצועי כבעל כושר מיוחד להכריע את הדין על‬
‫ממשי למשוא פנים"‪ 2.‬הפסיקה קבעה כי מדובר במבחן אובייקטיבי‪,‬‬
‫בסיס ראיות קבילות וטעמים עניינים בלבד‪ .‬כמובן‪ ,‬שופטים הם בני‬
‫הבוחן את השאלה האם יש חשש ממשי שדעתו של השופט "ננעלה"‬
‫אדם וליכולתו המקצועית המוגברת של השופט יש גבולות‪ .‬אלא שנוכח‬
‫ואינה פתוחה לשכנוע‪( 3‬להלן‪" :‬המבחן האובייקטיבי")‪ .‬מבחן זה‪ ,‬בדרך‬
‫תפקידו‪ ,‬הכשרתו‪ ,‬ניסיונו ואישיותו של השופט‪ ,‬גבולות אלה גבוהים משל‬
‫כלל‪ ,‬מוצג בהנגדה למבחן הסובייקטיבי‪ 4,‬שעל פיו פסילת מותב מוצדקת‬
‫האדם מן היישוב‪ .‬ההנחה בהקשר זה היא ששופטים נדרשים להפגין‬
‫כשהנסיבות מביאות או עשויות להביא צד להליך לידי הרגשה שהשופט‬
‫יכולות מסוג זה בעבודתם היום‪-‬יומית (כדרך המצופה למשל מפרקליטים‬
‫אינו נייטראלי עוד‪ .‬המבחן האובייקטיבי של "החשש הממשי" מוצג גם‬
‫בהנגדה למבחן "מראית פני הצדק"‪ ,‬המוכר בפסיקה רק במידה שולית‬
‫הנדרשים להתעלם מחומר מודיעני בהחלטה על הגשת כתב אישום)‬
‫וכי מדובר בחלק מהכשרתם המקצועית‪ .‬על בסיס כישורים ייחודיים‬
‫ובאופן שאינו מוגדר דיו‪ 5.‬המבחן האובייקטיבי משמש כמבחן אחיד‪,‬‬
‫אלה של השופט נקבע בפסיקה כי‬
‫החולש על כל שלבי ההליך המשפטי‪.‬‬
‫ברשימה שלהלן אטען כי רצוי לקבוע שני מבחנים אין חשש ממשי למשוא פנים במקרה‬
‫ברשימה שלהלן אטען כי רצוי לקבוע‬
‫שבו שופט נחשף להרשעותיו הקודמות‬
‫שני מבחנים נפרדים ומובחנים נפרדים ומובחנים לפסילת שופט‪ ,‬ויישומו של כל אחד‬
‫של הנאשם‪ ,‬אף שחשיפתו של אדם‬
‫לפסילת שופט‪ ,‬ויישומו של כל אחד מהם ייקבע לפי השלב שבו מצוי ההליך השיפוטי‪.‬‬
‫מהם ייקבע לפי השלב שבו מצוי‬
‫מהשורה לאותו החומר (אילו ישב‬
‫המבחן הראשון הוא המבחן האובייקטיבי – מבחן‬
‫לדוגמה בחבר מושבעים) הייתה יוצרת‬
‫ההליך השיפוטי‪ .‬המבחן הראשון הוא‬
‫החשש הממשי שנקבע בפסיקה; המבחן השני שאני‬
‫חשש ממשי למשוא פנים ועיוות דין‪.‬‬
‫המבחן האובייקטיבי – מבחן החשש‬
‫הממשי שנקבע בפסיקה; המבחן מציע להוסיף‪ ,‬הוא מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד‬
‫הבעיה בשימוש במבחן אובייקטיבי‬
‫השני‪ ,‬שאני מציע להוסיף‪ ,‬הוא מבחן (להלן‪" :‬מבחן ההדיוט")‬
‫זה ‪ -‬שהוא ייחודי לשופטים בפרט‬
‫ולמשפטנים ככלל ‪ -‬היא בכך שבתי‬
‫ההדיוט המתבונן מן הצד (להלן‪" :‬מבחן‬
‫המשפט משרתים את הציבור הרחב‪ ,‬ותפקידה של המערכת השיפוטית‬
‫ההדיוט")‪ .‬מבחן ההדיוט‪ ,‬כפי שאציגו בהמשך‪ ,‬יוצק תוכן והגדרה מסוימת‬
‫היא ליישב סכסוכים ולברר אישומים בהליכים שהציבור בכללותו‪ ,‬ולא‬
‫למבחן מראית פני הצדק‪ .‬מבחן ההדיוט מקבל את השראתו במידה‬
‫רק המשפטנים‪ ,‬צד להם‪ .‬לפיכך יש חשיבות קריטית לכך שגם הציבור‬
‫מסוימת ממבחן "הטרדן המתערב" ‪ ,The Officious Bystander‬המוכר‬
‫‪6‬‬
‫ירגיש שההליך צודק והגון‪ ,‬וזאת על סמך מבחני צדק טבעיים של האדם‬
‫מתחום דיני החוזים‪.‬‬
‫מן היישוב‪ .‬להדיוט שאינו משפטן‪ ,‬קשה להבין‪ ,‬שלא לומר לקבל‪ ,‬ששיקול‬
‫תכליתם העיקרית של דיני הפסלות בדין הישראלי היא להבטיח שההליך‬
‫דעתם של שופטים והכרעותיהם הוא זר ולעתים אף מנוגד לאופני‬
‫המשפטי מתנהל בפני שופט הפתוח לשכנוע‪ ,‬שהכרעותיו מבוססות על‬
‫החשיבה הרגילים‪ ,‬שלו ו‪/‬או של האנשים האחרים בסביבתו‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫ניתוח נייטראלי של הראיות הקבילות המובאות בפניו‪ .‬בכך משייכים את‬
‫כחברה‪ ,‬אנו משלמים מחיר באי פסילת שופט מקצועי במצבים שבהם‬
‫עצמם דיני הפסלות לעקרונות ההליך ההוגן‪ .‬מבחן הפסילה האובייקטיבי‬
‫היה ראוי לפסול הדיוט לו ישב בדין‪ .‬המחיר בעניין זה כפול‪ :‬ראשית‪,‬‬
‫‪ 1‬המחבר מכהן כממונה במחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה ומשמש‪ ,‬במסגרת‬
‫ההחלטה השיפוטית הספציפית הניתנת בתנאים אלה עלולה להתקבל‬
‫זו‪ ,‬כרפרנט לדיני פסלות שופטים‪.‬‬
‫‪2148/94‬‬
‫בג"ץ‬
‫התשמ"ד–‪.1984‬‬
‫משולב]‪,‬‬
‫[נוסח‬
‫‪ 2‬סעיף ‪77‬א(א‪ )1‬לחוק בתי המשפט‬
‫בחשדנות ובפקפוק – במקרה הטוב‪ ,‬ובזלזול‪ ,‬בכעס ובמיאוס – במקרה‬
‫גלברט נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון‪ ,‬פ"ד מח(‪.)1994( 573 )3‬‬
‫הרע‪ .‬שנית‪ ,‬עלול להיגרם נזק לאמון הכללי שהציבור רוכש למערכת‬
‫‪ 3‬ב"ש ‪ 48/75‬ידיד נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד כט (‪.)1975( 375)2‬‬
‫‪ 4‬ע"פ ‪ 5/82‬ח"כ אבו‪-‬חצירא נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לו(‪.)1982( 247 )1‬‬
‫המשפט ולמוסדות השלטון‪.‬‬
‫‪ 5‬יגאל מרזל דיני פסלות שופט ‪.)2006( 100 –99‬‬
‫עם זאת ברור כי לא ניתן לאפשר שהרגשותיהם הסובייקטיביות המיוחדות‬
‫‪.Shirlaw v. Southern Foundries, [1939] 2 KB 206 6‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 46‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מאמרים‬
‫המתוודעים לעניין‪ ,‬חשים כי אין מדובר במשפט הוגן‪ ,‬גובה מחיר חברתי‬
‫של המתדיינים יכתיבו את פעילות בתי המשפט ואת זהות השופט היושב‬
‫כבד‪ ,‬גם כשיודעי ח"ן מבינים כי אין חשש ממשי למשוא פנים‪ .‬במצב זה‪,‬‬
‫בדין‪ .‬שהרי האינסטינקט האנושי הוא להשליך את האחריות למצבנו‬
‫במקום שהסובבים ישפיעו על בעל הדין להשלים עם תוצאות המשפט‪,‬‬
‫על אחרים‪ :‬הנגר הכושל מאשים את כליו; אוהדי הקבוצה המפסידה‬
‫בעל הדין מצליח לשכנע את הציבור כי נעשה עמו עוול‪ ,‬או כי המערכת‬
‫כמוהם‪ ,‬הנאשם במשפט פלילי נוטה לראות‬
‫ֿ‬
‫מאשימים את השופט;‬
‫המשפטית חסרת הגינות‪ ,‬כדברי קהלת‪" :‬ועוד ראיתי תחת השמש‪ ,‬מקום‬
‫בכל התבטאות והחלטה של שופט סימן לכך שהמשחק מכור ושהדין‬
‫הרשע"‪ 8.‬לדעתי‪ ,‬צריכה להיות‬
‫הרשע ומקום הצדק שמה ָ‬
‫המשפט שמה ֶ‬
‫נחרץ מראש‪ .‬החלפת השופט לא תשנה נטייה בסיסית זו המונחת ביסוד‬
‫סיבה טובה להצדיק תשלום מחירים אלה‪.‬‬
‫הרגשת הנאשם‪ ,‬ובדרך כלל גם לא תשנה את חוסר שביעות רצונו של‬
‫לפני שנבחן את התנאים המצדיקים זאת‪ ,‬היינו את אי פסילת השופט‪,‬‬
‫הנאשם שהורשע בדין וחירותו נשללת‪ .‬מובן מאליו שמבחן סובייקטיבי‬
‫של הנאשם גם פותח פתח נרחב לניסיונות של מתדיינים לבחור להם‬
‫ראוי להעיר הערה נוספת על המבחן האמור‪ :‬אף שמוצע שמהות‬
‫מבחן הפסילה יהא אומד את דעתם של הדיוטות אובייקטיבים‪ ,‬מובן‬
‫שופט כלבבם ("פורום שופינג")‪ .‬לפיכך דחתה הפסיקה‪ ,‬בצדק‪ ,‬את מבחן‬
‫מאליו שהאחראי להפעיל את המבחן הוא שופט‪ ,‬בין שמדובר בשופט‬
‫הרגשתו הסובייקטיבית של המתדיין כמבחן לפסלות שופט‪.‬‬
‫בערכאה הדיונית ובין שמדובר בנשיא‬
‫אלא שבהעמדת הרגשתו הסובייקטיבית‬
‫מבחן "ההדיוט המתבונן מהצד" צריך לבחון את בית המשפט העליון בערעור‪ .‬אף אין‬
‫המיוחדת של המתדיין כחלופה היחידה‬
‫–‬
‫משפטן‬
‫ואינו‬
‫דין‬
‫בעל‬
‫שאינו‬
‫הרגיל‪,‬‬
‫האדם‬
‫של‬
‫עמדתו‬
‫כוונה שהשאלה "מה יחשוב ההדיוט‬
‫למבחן האובייקטיבי של המשפטן‪ ,‬נראה‬
‫שיש משום "דילוג" על מבחן "אמצעי"‪ :‬ההדיוט המתבונן מהצד‪ ,‬או אולי "ההדיוט הסביר" – המתבונן מהצד?" תוכרע על סמך סקרי‬
‫מבחן "ההדיוט המתבונן מהצד"‪ .‬מבחן שאינו מונע מדחפים של בעל עניין‪ ,‬אך גם אינו שותף דעת קהל או חוות דעת של סוציולוגים‪.‬‬
‫זה צריך לבחון את עמדתו של האדם ואף מתקשה להפנים את סגולותיו המקצועיות ההכרעה בשאלה זו מסורה לשופט‬
‫הרגיל‪ ,‬שאינו בעל דין ואינו משפטן הייחודיות של השופט‬
‫שיכריע בה לפי אומד דעתו‪ ,‬כמקובל‬
‫– ההדיוט המתבונן מהצד‪ ,‬או אולי‬
‫במבחני הסבירות הרווחים בשיטת‬
‫המשפט הישראלית‪ .‬העניין אינו בזהות הגורם המכריע‪ ,‬אלא במהות‬
‫"ההדיוט הסביר" – שאינו מונע מדחפים של בעל עניין‪ ,‬אך גם אינו שותף‬
‫המבחן‪ .‬אף שלהדיוט קשה להפנים את נקודת מבטו המיוחדת של‬
‫ואף מתקשה להפנים את סגולותיו המקצועיות הייחודיות של השופט‪.‬‬
‫השופט‪ ,‬איני רואה קושי מיוחד בכך שהשופט יעשה שימוש בנקודת‬
‫ראו לדוגמה את המקרה שנדון בפרשת איוורקן‪ 7.‬נגד המערער הוגש‬
‫מבטו של ההדיוט‪.‬‬
‫כתב אישום המייחס לו עבירת רצח‪ .‬הנאשם כפר באשמה‪ .‬המשפט‬
‫יש לשים לב לכך שמבחינה מושגית‪ ,‬מבחן ההדיוט המביט מן הצד‬
‫התנהל והסתיים שלב הבאת הראיות‪ .‬סיכומי התביעה הוגשו‪ .‬ביום‬
‫והמבחן האובייקטיבי שונים במהותם‪ .‬בעוד ניתן וראוי לדעתי לערוך‬
‫שנועד להגשת סיכומי ההגנה החליט בית המשפט להורות על עריכת‬
‫מאזן של כדאיות מול נזק חברתי ביחס למבחן המוצע‪ ,‬אין זה נכון ביחס‬
‫תסקיר מבחן שיוגש ביום שנקבע למתן הכרעת הדין‪ ,‬אגב הדגשה שאין‬
‫למבחן האובייקטיבי‪ .‬במצב שבאים לידי מסקנה כי יש חשש אמיתי‬
‫להחלטה כל קשר להכרעת הדין‪ .‬נראה כי במצב זה לא רק הנאשם‪ ,‬עם‬
‫למשוא פנים‪ ,‬ובשל כך ממילא גם חשש להטיית הדין‪ ,‬הרי "אין תבונה‬
‫רגישותו המיוחדת‪ ,‬אלא גם כלל ההדיוטות שצפו במשפט סברו כי דעתו‬
‫ואין עצה"‪ – 9‬וחובה לפסול את השופט‪.‬‬
‫של בית המשפט הוכרעה בטרם שמע את סיכומי ההגנה‪ .‬אך בהתבסס‬
‫ניתן להסביר את ההבדל בין שני המבחנים במונחיו של המלומד רונלד‬
‫על מבחן החשש האובייקטיבי נדחה ערעורו של הנאשם על החלטת בית‬
‫דוורקין‪ .‬המבחן של הפסיקה הוא בגדר כלל משפטי (‪ ,)Rule‬שלגביו‬
‫המשפט שלא לפסול את עצמו‪.‬‬
‫התשובות האפשריות הן "כן" או "לא"‪ .‬הזכות הבסיסית למשפט הוגן‬
‫ניהול משפט בנסיבות שבהן לא רק הנאשם‪ ,‬אלא רוב האנשים הרגילים‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 7‬ע"פ ‪ 6316/01‬איוורקן נ' מדינת ישראל‪ ,‬תק‪-‬על ‪.)2001( 356 )3(2001‬‬
‫‪ 8‬קהלת ג ‪.16‬‬
‫‪ 9‬משלי כא ‪.30‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪47 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫"ניתן להסביר את ההבדל בין שני המבחנים במונחיו‬
‫של המלומד רונלד דוורקין‪ .‬המבחן של הפסיקה‬
‫הוא בגדר כלל משפטי (‪ ,)Rule‬שלגביו התשובות‬
‫האפשריות הן "כן" או "לא"‪ .‬הזכות הבסיסית למשפט‬
‫הוגן היא אף בגדר "קלף מנצח" (‪ ,)Trump‬הגובר‬
‫על אינטרסים חברתיים אחרים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מבחן‬
‫ההדיוט המתבונן מהצד הוא בגדר "עיקרון משפטי"‬
‫(‪ ,)Principle‬והוא נמדד בכלים של עוצמה ואיזונים"‬
‫היא אף בגדר "קלף מנצח" (‪ ,)Trump‬הגובר על אינטרסים חברתיים‬
‫אחרים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מבחן ההדיוט המתבונן מהצד הוא בגדר "עיקרון‬
‫משפטי" (‪ ,)Principle‬והוא נמדד בכלים של עוצמה ואיזונים‪ 10.‬לפיכך‬
‫ברור גם שאף אם ניתן לדמיין מצבים שבהם ההדיוט אינו מרגיש כל‬
‫בעייתיות בהותרת השופט על כיסאו‪ ,‬אך בחינה מקצועית מוצאת כי‬
‫קיים חשש ממשי למשוא פנים‪ ,‬הרי שחובה לפסול את השופט‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬במקרה ההפוך‪ ,‬בו אין חשש ממשי למשוא פנים‪ ,‬אלא למראית פני‬
‫הצדק בלבד‪ ,‬יש צורך לערוך איזון אינטרסים‪.‬‬
‫יש שתי נקודות מוצא נגדיות לאיזונים הנדרשים‪ ,‬בהתאם למבחן המוצע‪.‬‬
‫בקצה האחד‪ ,‬ברור שיש מצבים שראוי ונכון שלא לפסול את השופט‪,‬‬
‫חרף העובדה שבעיני ההדיוט המתבונן מהצד קיים חשש למשוא פנים‪.‬‬
‫נראה לי פשוט שאין לפסול שופט מטעמים של מראית פני הצדק במקרה‬
‫שנגרם נזק קשה להליך‪ ,‬או לאדם המעורב בו‪ ,‬כגון בנסיבות שהפסילה‬
‫תחייב להעיד מחדש קורבן עבירת אונס‪ .‬דוגמה מסוג זה ניתן למצוא‬
‫בפרשת פלוני‪ 11:‬שופט הערכאה הדיונית פסל את עצמו מטעמים של‬
‫מראית פני הצדק‪ ,‬לאחר שאפשר לנאשם לחזור בו מהודאתו בפניו‪.‬‬
‫ערעור המדינה על הפסילה התקבל בבית המשפט העליון‪ ,‬שביטל את‬
‫הפסילה מכיוון שעדי התביעה המרכזיים התגוררו בחו"ל והיה חשש שלא‬
‫ישובו ארצה להעיד פעם נוספת‪ .‬נראה לי שגם פגיעה באינטרסים נוספים‪,‬‬
‫אף בדרגת משקל פחותה מהדוגמאות שהובאו לעיל‪ ,‬יכולה להצדיק אי‬
‫פסילת שופט כאשר העילה היא מראית פני הצדק‪ ,‬כגון אובדן זמן שיפוטי‬
‫יקר ובזבוז משאבים ניכר של הצדדים‪ .‬אם התקיימו בהליך דיוני הוכחות‬
‫‪.Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously 22–28 (1978) 1 0‬‬
‫‪ 11‬ע"פ ‪ 5102/10‬פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)9.8.2010 ,‬‬
‫‪ | 48‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מספיקים‪ ,‬נראה שאין מקום לתת עדיפות אפריורית לאינטרס החברתי‬
‫במראית פני הצדק‪ ,‬על פני אינטרסים חברתיים חשובים אחרים‪ ,‬כגון‬
‫חיסכון בזמן שיפוטי וכדומה‪.‬‬
‫בקצה השני מצויים מצבים שבהם נראה כי נגד השיקול של מראית פני‬
‫הצדק בעיני ההדיוט המתבונן מהצד‪ ,‬לא עומדים אינטרסים ממשיים‬
‫אחרים‪ .‬כך למשל בשעה שבקשת הפסילה מוגשת בשלבים שההליך‬
‫עדיין בחיתוליו‪ ,‬או כשמדובר בהליך משפטי קצר ולא טראומטי‪ ,‬כגון תיק‬
‫תעבורה פשוט‪ .‬במצבים אלה קשה לדעתי להצדיק את ניהול ההליך‬
‫דווקא בפני שופט שפסילתו התבקשה‪ ,‬חלף העברתו לשופט אחר‪ .‬אם‬
‫ניתן לחזק את אמון הציבור במערכת המשפטית "במחיר נמוך" יחסית‪,‬‬
‫ולהגדיל את סיכוייה של ההכרעה המשפטית הספציפית להתקבל על‬
‫דעתם של אזרחים מן השורה‪ ,‬מדוע עלינו למנוע זאת?!‬
‫בהתאם לכיוון זה‪ ,‬הצעתי היא לנקוט את מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד‬
‫בשלביו הראשוניים של ההליך‪ ,‬תוך היזקקות גוברת והולכת למבחן‬
‫האובייקטיבי הנוהג כיום בשלבים המתקדמים‪.‬‬
‫יש להניח כי אימוץ הצעה זו יגדיל במידה מסוימת את מספר המקרים‬
‫שבהם ייפסלו שופטים‪ .‬בהקשר זה יש הטוענים כי עצם ריבוי מקרי‬
‫הפסילה עלול לפגוע במעמדם הציבורי של השופטים ובמאמץ להטמיע‬
‫בציבור את סגולותיו המיוחדות של השופט‪ .‬לי נראה כי גישה חינוכית זו‬
‫סובלת משטחיות מסוימת‪ ,‬מנסה ליצור תדמית לא מציאותית של השופט‪,‬‬
‫ויש בה אף פוטנציאל הצלחה מסופק ומצומצם‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הפעלת‬
‫"אם ניתן לחזק את אמון הציבור במערכת המשפטית‬
‫"במחיר נמוך" יחסית‪ ,‬ולהגדיל את סיכוייה של‬
‫ההכרעה המשפטית הספציפית להתקבל על דעתם‬
‫של אזרחים מן השורה‪ ,‬מדוע עלינו למנוע זאת?"‬
‫אמות מידה מקובלות ומובנות של הגינות‪ ,‬כשהדבר אפשרי‪ ,‬עשויה‬
‫להגדיל את "האשראי" שהציבור יעניק למערכת במקרים הבעייתיים‪.‬‬
‫החשש לניסיונות מרובים יותר של "פורום שופינג" אמנם מתגבר על‬
‫פי הצעתי‪ ,‬אך יש לזכור כי שינוי המותב לפי המבחן המוצע מוגבל רק‬
‫לנסיבות שבהן אנשים מהשורה היו מסכימים עם הנאשם כי הוא אינו‬
‫זוכה ליומו בבית המשפט‪.‬‬
‫מאמרים‬
‫המוצע גם במצבים אלה‪ ,‬בשינויים המחויבים‪ .‬גם בתיקים אזרחיים יש‬
‫הפסיקה אף היא הכירה במצבים שיש לערוך איזון אינטרסים‪ ,‬ושאלת‬
‫הפסלות תלויה ב"מחיר" הנדרש‪ .‬ככלל‪ ,‬שופט שישב בתיק המעצר לא‬
‫חשיבות רבה למראית פני הצדק בעיני הציבור והמתדיינים בהליך‪,‬‬
‫שהיעדרה עשוי אף הוא לגרום לנזק מערכתי במישור של "אמון הציבור"‪.‬‬
‫אמור לשבת בתיק העיקרי‪ .‬אך ב"ערי השדה" שבהן אין די שופטים‪ ,‬נקבע‬
‫על כן נראה לי שגם בתיקים אזרחיים יש לפעיל את מבחן ההדיוט‬
‫כי אין בכך כדי להצדיק את פסילת השופט‪ 12.‬כלומר השיקול הפרקטי‬
‫המתבונן מן הצד‪ ,‬ולערוך איזון בין האינטרס של "מראית פני הצדק"‬
‫והעלות של העברת הדיון לבית משפט אחר‪ ,‬מכריעים את הכף נגד‬
‫ובין ההכבדה הכרוכה בפסילה לצדדים בבזבוז הזמן השיפוטי‪ .‬נראה‬
‫פסילת השופט‪ .‬ברי כי הכרעה זו אפשרית רק כשאין חשש ממשי מקצועי‬
‫כי גם כאן יש לצמצם את תחולת המבחן המוצע לשלביו הראשוניים‬
‫למשוא פנים‪ ,‬ומדובר במראית פני הצדק בלבד‪ .‬ואמנם כך גם נפסק באופן‬
‫של ההליך השיפוטי‪.‬‬
‫כללי‪ ,‬כי אין בחשיפת השופט לחומר בלתי קביל‪ ,‬או בישיבתו בתיק קודם‬
‫בנסיבות שהמדינה היא הצד שהעלה את טענת הפסלות‪ ,‬או בית המשפט‬
‫של הנאשם‪ ,‬כדי לפסול אותו‪ .‬אולם אם אכן כך הדבר‪ ,‬על בסיס איזה מבחן‬
‫מיוזמתו מעורר את השאלה‪ ,‬והנאשם מתנגד לפסילה‪ ,‬נראה כי ככלל‬
‫נפסל שופט המעצרים אם מדובר בעיר הגדולה?! נראה שהתשובה לכך‬
‫יש להעניק למראית פני הצדק משקל נמוך יותר ביחס לנסיבות שבהן‬
‫מבוססת על עיקרון של מראית פני הצדק‪ ,‬בנסיבות שלא עומד נגדו כל‬
‫הנאשם הוא שמבקש זאת‪ .‬שכן במצב שמבחן ההדיוט המתבונן מן‬
‫אינטרס ממשי אחר (בעיר הגדולה)‪ ,‬ומדובר בהפעלה אינטואיטיבית של‬
‫הצד מצדיק את חששותיו של הנאשם‬
‫מבחן ההדיוט המתבונן מהצד בשלב‬
‫שהשופט נגוע במשוא פנים‪ ,‬יש פגיעה‬
‫של תחילת ההליך‪ .‬כעת‪ ,‬משהבהרנו‬
‫את ליבת המבחן המוצע‪ ,‬אני מבקש בנסיבות שהמדינה היא הצד שהעלה את טענת‬
‫מוגברת ונוספת לנאשם‪ ,‬מלבד הפגיעה‬
‫הפסלות‪ ,‬או בית המשפט מיוזמתו מעורר את השאלה‪ ,‬באמון הציבור‪ :‬במקרה זה גם נאשם‬
‫לדון בכמה נקודות נוספות‪.‬‬
‫ראשית אעיר‪ ,‬כי לדעתי ניתן לעשות והנאשם מתנגד לפסילה‪ ,‬נראה כי ככלל יש להעניק – שמצליח להתבונן על הדברים‬
‫שימוש משני במבחן ההדיוט המתבונן למראית פני הצדק משקל נמוך יותר ביחס לנסיבות מנקודת מבט רחבה יותר מנקודת מבטו‬
‫מהצד גם במצבים גבוליים המתעוררים שבהן הנאשם הוא שמבקש זאת‬
‫המיוחדת כנאשם‪ ,‬עדיין יסיק שלא נהגו‬
‫עמו בהגינות‪ ,‬או לא זכה למשפט צדק‪.‬‬
‫בשלבים מתקדמים של המשפט‪,‬‬
‫הרגשה קשה זו‪ ,‬שבצדה פגיעה נוספת על הפגיעה באמון הציבור במובן‬
‫בנסיבות שקשה להכריע אם קיים חשש ממשי למשוא פנים (המבחן‬
‫הרחב‪ ,‬היא שיקול נוסף בעד פסילת השופט שאינה קיימת בנסיבות‬
‫האובייקטיבי)‪ .‬שיקולי מראית פני הצדק יכולים להטות את הכף במצבים‬
‫שהמדינה מבקשת את הפסילה‪ .‬לפיכך במקרה האחרון ייטה האיזון‬
‫אלה לפסילת השופט‪ ,‬כפי שהציע המלומד מרזל‪( 13‬אם כי איני מסכים‬
‫‪14‬‬
‫פחות לטובת פסילת השופט‪ .‬עם זאת יש לזכור כי הפגיעה במתדיין עצמו‬
‫עם ההנמקה שלו)‪.‬‬
‫אינה עיקרו של המבחן המוצע‪ ,‬אלא הפגיעה הציבורית במובן הרחב‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬בדבריי עד כה התייחסתי למעשה למצב השכיח שבו נאשם‬
‫בצד האמור לעיל יש לזכור עוד שהציבור בוחן את מערכת המשפט‬
‫במשפט פלילי טוען לפסלות שופט‪ .‬במצב זה ייתכן שיש מקום להפעלת‬
‫לא רק על פי הרשעותיה‪ ,‬אלא גם על פי זיכוייה בדין‪ .‬זיכוי נאשם‪ ,‬או‬
‫מבחן מרחיב מתוך שיקולים של "לפנים משורת הדין"‪ .‬אך האם יש להחיל‬
‫הקלה בעונשו‪ ,‬על ידי הרכב שופטים שבעיני הדיוטות סבירים נתפס‬
‫עקרונות אלה גם בתיקים אזרחיים? ומה ביחס למצבים (הנדירים) שבהם‬
‫כנגוע במשוא פנים‪ ,‬פוגעים אף הם במראית פני הצדק ובאמון במערכת‬
‫המדינה היא שטוענת לפסלות השופט? נראה לי כי יש להשתמש במבחן‬
‫המשפט‪ .‬יש אף לשקלל את ההכרה המתגברת במעמדו של נפגע‬
‫‪ 12‬ע"פ ‪ 950/85‬רובין נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מ(‪.)1986( 82 )1‬‬
‫העבירה בדין הפלילי – בתיקים שבהם קיים נפגע עבירה קונקרטי‪.‬‬
‫‪ 13‬מרזל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬בעמ' ‪.114–112‬‬
‫נראה לי אפוא שיש מקום להפעיל את מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד‬
‫‪ 14‬שם‪ .‬מרזל מנמק את גישתו בטיעון ראייתי‪ .‬לדבריו "מקום בו נראה כי קיימת פגיעה‬
‫ממשית במראית פני הצדק‪ ,‬יש על פניו אפשרות בלתי מבוטלת כי קיים גם חשש‬
‫גם בנסיבות שהנאשם מתנגד לפסילת השופט‪ ,‬אך לזכור שהאיזונים‬
‫ממשי למשוא פנים"‪ .‬עמדתי‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬מבוססת על טיעון מהותי של איזון‬
‫משתנים (יש לציין בהקשר זה כי א‪-‬סימטריות זו בין בקשת פסלות מצד‬
‫אינטרסים‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪49 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫"הפסיקה לא ראתה במבחן שקבע המחוקק הסדר‬
‫שלילי הדוחה מבחנים אחרים‪ .‬גם כיום הפסיקה‬
‫מכירה במבחן מראית פני הצדק כעילת פסלות‪ ,‬אם כי‬
‫כאמור לעיל בצורה מוגבלת מאוד וללא הגדרה ברורה‬
‫של תוכני מבחן זה"‬
‫הנאשם לבקשת פסלות מצד המדינה עולה בקנה אחד עם ההנחיות‬
‫‪15‬‬
‫של היועץ המשפטי לממשלה בנושא פסלות שופט)‪.‬‬
‫לבסוף ניתן לשאול אם וכיצד המבחן המוצע מתיישב עם החוק המצוי‬
‫ועם העובדה שנראה שהמחוקק הסדיר את תחום הפסלות על פי מבחן‬
‫יחידאי (חשש ממשי למשוא פנים)‪ .‬על שאלה זו יש להשיב כי הפסיקה‬
‫לא ראתה במבחן שקבע המחוקק הסדר שלילי הדוחה מבחנים אחרים‪.‬‬
‫גם כיום הפסיקה מכירה במבחן מראית פני הצדק כעילת פסלות‪ ,‬אם כי‬
‫כאמור לעיל בצורה מוגבלת מאוד וללא הגדרה ברורה של תוכני מבחן זה‬
‫(ניתן למצוא בפסיקה מבחני פסילה נוספים‪ ,‬למשל כשמדובר בפגישות‬
‫במעמד צד אחד)‪ .‬על כן אין לדעתי בהסדר החרות כדי למנוע אימוץ‬
‫של המבחן שהצעתי‪ .‬יתר על כן‪ ,‬הפסיקה אף הכירה‪ ,‬אם כי לא באופן‬
‫מובנה‪ ,‬בתלות הקיימת בין השלב שבו ההליך מצוי ובין אמת המידה‬
‫שיש להפעיל ביחס לפסילת השופט‪ 16.‬אוסיף אף מניסיוני האישי כי נשיא‬
‫‪" 1 5‬בקשות מטעם המדינה בעניין פסלות שופט וטיפול בבקשות פסילה של צדדים‬
‫אחרים" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ‪( 9.1100‬התשס"ג)‪.‬‬
‫‪ 16‬ע"פ ‪ 1968/11‬אלחואסה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪ .)28.3.2011 ,‬הנשיאה ביניש‬
‫הציגה את הנימוק העיקרי לדרישה להעלות את טענת הפסלות בהזדמנות הראשונה‬
‫שבה ניתן לעשות זאת באופן הזה‪" :‬ככל שההליך מצוי בשלב מתקדם יותר‪ ,‬כך גדל‬
‫הקושי בפסילת השופט – לצדדים‪ ,‬למערכת המשפט ולשלטון החוק עצמו‪ .‬ההליך‬
‫השיפוטי צורך זמן ומשאבים רבים‪ ,‬והחלפת השופט בשלבים מתקדמים טורפת‬
‫את ההליך ומורידה משאבים אלו לטמיון"‪.‬‬
‫‪ | 50‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק החליט לא פעם "להעביר את‬
‫התיק לשופט אחר"‪ ,‬גם בנסיבות שלא הייתה עילת פסלות על פי מבחני‬
‫הפסיקה‪ ,‬במיוחד בשלב שבתחילת ההליך‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬הצעתי היא לקבוע מבחן פסלות נוסף‪ ,‬רחב יותר‪ ,‬לשלביו‬
‫הראשוניים של ההליך השיפוטי – מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד‪ .‬מבחן‬
‫זה מבוסס על נקודת מבט "אובייקטיבית" של ציבור ההדיוטות ככלל‪,‬‬
‫ולא על תחושתו הסובייקטיבית של המתדיין‪ .‬מבחן זה שונה מהמבחן‬
‫שפיתחה הפסיקה – המבחן האובייקטיבי‪ ,‬הבוחן את שאלת משוא הפנים‬
‫במשקפיו של שופט מקצועי‪ ,‬בעל שיקול דעת אובייקטיבי ייחודי‪ ,‬מבחן‬
‫שאותו‪ ,‬לדעתי‪ ,‬הציבור מתקשה לאמץ‪ .‬אני סבור שיישום ההצעה יגביר‬
‫את תחושת ההגינות ביחס להליכי המשפט שבהם מתעוררת טענה‬
‫למשוא פנים ויתרום לביצור אמון הציבור בבתי המשפט בכלל‪.‬‬
‫"לסיכום‪ ,‬הצעתי היא לקבוע מבחן פסלות נוסף‪ ,‬רחב‬
‫יותר‪ ,‬לשלביו הראשוניים של ההליך השיפוטי – מבחן‬
‫ההדיוט המתבונן מן הצד‪ .‬מבחן זה מבוסס על נקודת‬
‫מבט "אובייקטיבית" של ציבור ההדיוטות ככלל‪ ,‬ולא‬
‫על תחושתו הסובייקטיבית של המתדיין"‬
‫מאמרים‬
‫הזכות לחקירה נגדית של עד‬
‫(בשולי פרשת הולילנד)‬
‫‪1‬‬
‫שאול כהן‬
‫בת‪.‬פ‪( 10291-01-12 .‬מחוזי תל‪-‬אביב)‪ ,‬מדינת ישראל נ' צ'רני‬
‫ואח'‪ ,‬הועמדו לדין והורשעו בעבירות שוחד ובעבירות נלוות‬
‫כמה אישי ציבור (ביניהם ראש ממשלת ישראל לשעבר – אהוד‬
‫אולמרט‪ ,‬וראש עיריית ירושלים לשעבר – אורי לופוליאנסקי)‪,‬‬
‫עובדי ציבור‪ ,‬יזמים ומעורבים בפרויקט המגורים "הולילנד"‬
‫בירושלים‪ .‬כתב האישום שהוגש נגדם התבסס בין היתר‬
‫על עדותו של העד שמואל דכנר‪ ,‬שעמו נחתם הסכם "עד‬
‫מדינה"‪ .‬עד זה נפטר בעיצומו של ההליך המשפטי‪ ,‬לאחר‬
‫שסיים את עדותו הראשית ונחקר בחקירה נגדית על ידי‬
‫באי כוח הנאשמים ‪ 7–1‬בלבד‪ .‬באי כוח הנאשם ‪( 8‬מר אהוד‬
‫אולמרט) לא זכו למצות את חקירתו הנגדית ובאי כוחם של‬
‫הנאשמים ‪ 16–9‬לא חקרו אותו בחקירה נגדית כלל‪ .‬בנסיבות‬
‫אלה התעוררה שאלת משקלה הראייתי של עדותו הראשית‬
‫של עד המדינה ביחס לנאשמים שלא מיצו‪ ,‬או לא זכו לממש‬
‫כלל את זכותם לחקירה נגדית של העד‪ .‬בשאלה משפטית‬
‫זו עוסק המאמר‪.‬‬
‫ביום ‪ 31.3.14‬ניתנה הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב‬
‫(השופט רוזן) בתיק שכונה "פרשת הולילנד"‪ 2.‬בתיק זה התעוררה הסוגיה‬
‫המשפטית שבכותרת מאמר זה‪ ,‬בעקבות מותו הלא צפוי של עד המדינה‬
‫בטרם הושלמה חקירתו הנגדית על ידי נאשמים ‪ 16–8‬לכתב האישום‪.‬‬
‫הסוגיה המשפטית שהתעוררה בשל עובדת מותו של העד היא שאלת‬
‫קבילותה‪/‬משקלה של עדות ראשית שלא נבחנה בחקירה הנגדית על ידי‬
‫צד להליך‪ .‬שאלה זו קשורה בטבורה בשאלת מעמדה של הזכות לחקירה‬
‫נגדית ובמטרותיה מחד גיסא‪ ,‬וכן במידת האמינות של העדות הראשית‪,‬‬
‫במהימנות העד‪ ,‬בעוצמת הראיות המסייעות‪ ,‬ובאפשרות לבסס על התוכן‬
‫שהוצג בעדות הראשית מסקנה העולה כדי הרף הנדרש‪ ,‬מאידך גיסא‪.‬‬
‫‪ 1‬המחבר משמש כפרקליט במחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה‪ .‬רשימה זו היא‬
‫עיבוד של חוות דעת שנכתבה על ידי כחלק מהיערכות התביעה לאחר מותו של‬
‫עד המדינה בפרשת הולילנד‪.‬‬
‫‪ 2‬ת"פ ‪ 10291-01-12‬מדינת ישראל נ' צ'רני ואח'‪ ,‬פדאור ‪( )2014( 668 )47( 14‬להלן‪:‬‬
‫"פרשת הולילנד")‪.‬‬
‫בהכרעת דינו התייחס בית המשפט המחוזי בתל אביב לסוגיה עקרונית‬
‫זו‪ ,‬והכריע בה כהאי לישנא‪:‬‬
‫"המשמעות הראייתית של היעדר חקירה נגדית תיקבע על פי הסיבה‬
‫בעטיה החקירה לא התקיימה או נקטעה באיבה (רע"פ ‪ 3904/96‬מזרחי‬
‫נ' מדינת ישראל)‪ ,‬כאשר נקודת המוצא היא כי פגם שנפל בעדות בשל‬
‫היעדר חקירה נגדית או בשל הפסקתה בטרם הושלמה אינו שולל‬
‫את קבילותה של העדות‪ ,‬אלא פועל במישור הערכת משקלה בלבד‬
‫(בש"פ ‪ 5620/09‬קורולקר נ' מדינת ישראל)‪ .‬אם החקירה הנגדית‬
‫נמנעה בשל מעשה מכוון של העד או של בעל הדין שזימן אותו – על‬
‫בית המשפט להתעלם מן העדות שניתנה בחקירה הראשית כאילו לא‬
‫ניתנה כלל וליתן לה משקל אפסי (ע"פ ‪ 102/62‬יעקובוביץ נ' היועץ‬
‫המשפטי לממשלה)‪ .‬אם החקירה הנגדית נמנעה עקב מעשה מכוון‬
‫של הצד שכנגד – העדות שניתנה בחקירה הראשית תקבל את מלוא‬
‫המשקל הראייתי‪ ,‬כאילו עמדה במבחן החקירה הנגדית (קדמי‪ ,‬על‬
‫סדר הדין בפלילים חלק שני‪ ,‬בעמ' ‪( 1581‬מהדורה מעודכנת‪.)2009 ,‬‬
‫אם החקירה הנגדית נמנעה מסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות‬
‫באיש – כגון פטירתו של העד – תישאר העדות בחקירה הראשית‬
‫על כנה‪ ,‬ומשקלה הראייתי ייקבע ע"י בית המשפט בהתאם לנסיבות‬
‫‪3‬‬
‫המקרה הספציפי"‪.‬‬
‫הכרעה עקרונית זו של בית המשפט המחוזי בתל‪-‬אביב נסמכה על פסק‬
‫דין ישן של השופט י‪ .‬זוסמן בפרשת יעקובוביץ’‪ 4,‬שהסתמך בשעתו על‬
‫הדין האנגלי בסוגיה זו; כמו גם על החלטה ב"דן יחיד" של בית המשפט‬
‫העליון‪ 5,‬שדנה בסוגיה אגב בחינת התשתית הראייתית בשלב המעצר‪.‬‬
‫ואולם הכרעה זו לא קיבלה לבסוף נפקות של ממש‪ ,‬לאחר שבית המשפט‬
‫החליט שלא לבסס את הרשעתם של נאשמים אלה על עדות עד המדינה‪,‬‬
‫‪6‬‬
‫בשל הבעייתיות שעדות זו "נושאת עמה"‪.‬‬
‫הפסיקה הישראלית אינה משופעת התייחסויות לסוגיה משפטית זו‬
‫ככלל‪ ,‬או בנסיבות של מות עד בפרט‪ ,‬ואף בדין המשווה אין התייחסויות‬
‫רבות‪ .‬עם זאת יש מספר לא מבוטל של מקורות‪ ,‬שניתן לבחון על פיהם‬
‫ולו באופן ראשוני את הכרעתו העקרונית של בית המשפט המחוזי‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.30–29‬‬
‫ע"פ ‪ 102/62‬יעקובוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד טז ‪.)1962( 1205‬‬
‫בש"פ ‪ 5620/09‬קורולקר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)16.8.2009 ,‬‬
‫פרשת הולילנד‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬בעמ' ‪.30‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪51 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫"‬
‫אין מקום‪ ,‬אפריורית‪ ,‬לפסילת עדות עד המדינה יש הטוענים כי היא זכות המוגנת‬
‫שהוצגה לעיל‪ .‬ברשימה קצרה זו אציג‬
‫את הסוגיות והעקרונות הרלוונטיים בפרשת הולילנד על בסיס טענה של אי קבילות‪ ,‬או בסעיפים ‪ 7‬ו‪ )d(11-‬של צ'ארטר הזכויות‬
‫לסוגיה הנדונה‪ ,‬כפי שנדונו בספרות אף על בסיס הנחה מוקדמת שיש לה משקל אפסי והחירויות הקנדי‪ 9.‬בדרום אפריקה יש‬
‫ובפסיקה בישראל ובדין המשווה‪ .‬אנסה או נמוך‪ .‬נראה לי שהמקורות שיוצגו להלן יש בהם הרואים בזכות זו נגזרת של הזכות‬
‫לבחון לאורם את הכרעתו העקרונית כדי לבסס עמדה שלפיה במקרה זה‪ ,‬או בשכמותו‪ ,‬יש החוקתית להתמודד עם ראיות התביעה‬
‫בהליך הפלילי לפי סעיף ‪)i ()3(35‬‬
‫של בית המשפט בפרשת הולילנד‪.‬‬
‫להפעיל שיקול דעת קונקרטי נקודתי‬
‫לחוקה הדרום אפריקנית‪ 10.‬בישראל לא‬
‫המקורות שמצאתי לסוגיה זו אינם‬
‫‪11‬‬
‫הוכרה זכות זו כזכות יסוד חוקתית‪,‬‬
‫ממצים‪ ,‬אך נראה לי שיש בהם די לבסס‬
‫‪12‬‬
‫אם כי ניתן לה מעמד "כזכות דיונית מן המעלה הראשונה"‪.‬‬
‫במידה מספקת את עמדתו העקרונית של בית המשפט המחוזי‪ ,‬לפיה אין‬
‫בישראל הוכרה זכותו של צד להליך לחקירה נגדית של עדי הצד שכנגד‬
‫מקום‪ ,‬אפריורית‪ ,‬לפסילת עדות עד המדינה בפרשת הולילנד על בסיס‬
‫טענה של אי קבילות‪ ,‬או אף על בסיס הנחה מוקדמת שיש לה משקל‬
‫"כזכות דיונית מן המעלה הראשונה‪ ,‬בתורת מכשיר יעיל מאין כמוהו‬
‫אפסי או נמוך (כפי שנטען על ידי ההגנה)‪ .‬נראה לי שהמקורות שיוצגו‬
‫לגילוי האמת"‪ 13.‬בבג"צ ‪ ,124/58‬היועץ המשפטי לממשלה נ' אבינועם‬
‫עדן ואח'‪ ,‬כתב השופט אגרנט בעניין זה הדברים האלה‪:‬‬
‫להלן יש בהם כדי לבסס עמדה שלפיה במקרה זה‪ ,‬או בשכמותו‪ ,‬יש‬
‫"זהו עקרון המקנה – זכות במובן של כוח – שהיא בעלת ערך רב עד‬
‫להפעיל שיקול דעת קונקרטי נקודתי‪ ,‬לבחון את מידת האמינות של תוכני‬
‫מאוד ושמתייחסים אליה כאל אחת הזכויות החשובות – אם לא הזכות‬
‫העדות ולבחון אם ניתן לקבלם או לא‪ .‬כל זאת תוך כדי בחינה עניינית‬
‫שמא יש לחלק בין תכנים שונים של העדות‪ ,‬לקבל חלקים מתוכה‪ ,‬או‬
‫החשובה ביותר – המוקנות לבעל‪-‬דין לשם הגנה על האינטרסים שלו‬
‫‪14‬‬
‫לדחות אחרים‪.‬‬
‫בדיון השיפוטי הנערך לגביו"‪.‬‬
‫מטרותיה של החקירה הנגדית‪ ,‬על פי העמדה שהתקבלה במשפט‬
‫מרבית המקורות שעשיתי בהם שימוש הם מן הדין האנגלו‪-‬אמריקני‪.‬‬
‫המקובל (ואומצה בדין הישראלי) ושעל פיהן נקבעו גבולותיה‪ ,‬הן שלוש‬
‫מיעוטם מן הפסיקה הישראלית‪ .‬ואולם יש לציין כי הפסיקה הישראלית‬
‫אלה‪:‬‬
‫בנושא זה מבוססת בעיקרה על היזקקות עקבית למקורות המשפט‬
‫‪ .1‬להטיל ספק במידע שנמסר על ידי העד בחקירה הראשית‪ ,‬התומך‬
‫המשווה‪.‬‬
‫בגרסת הצד שהזמינו לעדות‪ ,‬או לגרום לעד לדייק יותר בפרטי‬
‫המידע או בהקשרו‪.‬‬
‫הזכות לחקירה נגדית ומטרותיה‬
‫‪ .2‬להוציא מן העד הנחקר מידע שלא נמסר בחקירה הראשית‪ ,‬התומך‬
‫הזכות לחקירה נגדית הוכרה כזכות חשובה ומרכזית של צד להליך‬
‫בגרסת הצד החוקר אותו בחקירה הנגדית‪.‬‬
‫משפטי‪ .‬בהליך הפלילי יש הרואים בזכות זו זכות יסוד חוקתית‪ .‬בארצות‬
‫הברית היא הוכרה כחלק מן הזכות של הנאשם להתעמת עם ראיות‬
‫התביעה המעוגנת בתיקון השישי של החוקה (‪Sixth amendment‬‬
‫‪Alaan W. Bryant, Sidney N. Lederman, Michelle K. Furest, The Law of 9‬‬
‫‪ 7.)confrontation clause‬באנגליה יש שטענו שבאי מתן האפשרות‬
‫)‪( Evidence In Canada 1135 (2009‬להלן‪.)"Bryant ":‬‬
‫‪,PJ Schwikkard, S. E. Van Der Merwe, Principles of Evidence 341 (2002) 10‬‬
‫למימוש זכות זו יש פוטנציאל לעלות כדי פגיעה חוקתית להליך הוגן‬
‫בה"ש ‪( 17‬להלן‪.)"Schwikkard" :‬‬
‫של הנאשם‪ ,‬המוגנת בפרק ‪ 6‬לאמנת זכויות האדם האירופית‪ 8.‬בקנדה‬
‫‪ 11‬אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא‪( 271,285 ,‬התשנ"ג)‪" :‬רבות‬
‫"‬
‫‪( Kenneth S. Broun, McCormick on evidence 45 (6th ed. 2006) 7‬להלן‪:‬‬
‫"‪Douglas v. Alabama ;Pointer v. Texas 380 U.S. 400 (1965) ;)"McCormick‬‬
‫)‪.380 U.S. 415 (1965‬‬
‫‪( Peter Murphy, Murphy on evidence 561 (10th ed.2008) 8‬להלן‪;)"Murphy" :‬‬
‫פרשת קורולקר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.5‬‬
‫‪ | 52‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מזכויות הנאשם נגזרות מכבוד האדם‪ ,‬אך לא כולן‪ .‬הזכות לחקירה נגדית אינה חלק‬
‫מכבוד האדם"‪.‬‬
‫‪ 1 2‬ע"פ ‪ 5329/98‬דג'אני נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נז(‪.)2003( 273 )2‬‬
‫‪ 13‬פרשת קורולקר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,5‬ע"פ ‪ 53/76‬אבו עג'ווא ואח' נ' מדינת ישראל פד"י לא(‪)1‬‬
‫‪ .)1976( 141‬ע"פ ‪ 631/76‬אביטן נ' מדינת ישראל פד"י לא(‪.)1977( 572 ,572 )3‬‬
‫‪ 14‬בג"ץ ‪ 124/58‬היועץ המשפטי לממשלה נ' אבינועם עדן ואח' פד"י יג (‪.)1958( 5 ,23 )5‬‬
‫מאמרים‬
‫‪15‬‬
‫‪ .3‬לטעת ספק במהימנותו של העד‪.‬‬
‫המטרה של החקירה הנגדית היא‪ ,‬בתמצית‪ ,‬לסייע בבירור האמת‬
‫העובדתית שסביבה התגלעה המחלוקת בין הצדדים להליך‪ .‬כפי שנטען‬
‫על ידי המלומד ‪ ,Wigmore‬החקירה הנגדית היא‪"beyond any doubt :‬‬
‫סיטואציות אפשריות לאי האפשרות למימוש זכות החקירה‬
‫הנגדית‬
‫‪ McCormick‬מתאר ארבעה מצבים החוזרים על עצמם בפרקטיקה‪,‬‬
‫‪17‬‬
‫שבהן נמנעת חקירתו הנגדית של עד‪:‬‬
‫הראשון הוא שנאשם‪-‬שותף לעבירה מעיד בחקירה ראשית‪ ,‬אך מסרב‬
‫‪the greatest legal engine ever invented for the discovery of‬‬
‫להשיב בחקירה הנגדית לשאלות בא כוח הנאשם‪-‬השותף האחר‪ .‬במצב‬
‫"‪ 16.truth‬ובבג"ץ ‪ 124/58‬על ידי השופט אגרנט‪:‬‬
‫‪18‬‬
‫זה‪ ,‬כך נטען‪ ,‬יש קונצנזוס שהעדות הראשית חסרת כל משקל ראייתי‪.‬‬
‫"החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום‬
‫זה היה המצב בפרשת )‪ ,Douglas v. Alabama 380 U.S. (1965‬שבה‬
‫והמשמש בידי בעל‪-‬דין לשם גילוי האמת במשפט‪ ,‬ולדעת ויגמור‬
‫סירב שותף לעבירה להעיד בשל זכותו לאי הפללה עצמית‪ .‬בנסיבות‬
‫מהווה אמצעי זה – ולא המוסד של חבר המושבעים – התרומה העולה‬
‫אלה ביקשה התביעה מן השותף לאשר את הודעתו במשטרה בלבד‪.‬‬
‫בחשיבותה ובערכה על כל תרומה אחרת שהרימה היוריספרודנציה‬
‫האנגלו‪-‬אמריקנית לשיפור סדרי הדין"‪.‬‬
‫אולם נקבע כי מאחר שלנאשם לא עמדה הזכות לחקירתו הנגדית של‬
‫השותף יש בכך משום פגיעה בזכות הנאשם להליך ההוגן‪ .‬מקרה דומה‬
‫בהתחשב במטרות אלה‪ ,‬נראה לי כי השאלה המרכזית שעל בית המשפט‬
‫עם תוצאה זהה נדון בישראל בפרשת‬
‫להכריע בה בנסיבות של אי מימוש‬
‫‪19‬‬
‫אביטן‪ ,‬ובית המשפט העליון החליט‬
‫הזכות לחקירה נגדית היא‪ :‬האם ניתן‬
‫לטעון באופן משכנע כי מטרות החקירה השאלה המרכזית שעל בית המשפט להכריע בה‬
‫במקרה זה לפסול את העדות‪ .‬אלה הן‬
‫‪20‬‬
‫הנגדית האמורות הושגו – ולו ברובן – בנסיבות של אי מימוש הזכות לחקירה נגדית היא‪ :‬דוגמאות של פסילה מטעמי קבילות‪,‬‬
‫בחקירות שהספיק העד להיחקר עד האם ניתן לטעון באופן משכנע כי מטרות החקירה שכן עדות שלא ניתן להתעמת איתה‬
‫‪21‬‬
‫לשלב שבו נמנעה חקירתו הנגדית – הנגדית הושגו – ולו ברובן – בחקירות שהספיק העד דומה במובנים רבים לעדות שמועה‪.‬‬
‫כולה או מקצתה‪ .‬ככל שנסיבות העניין להיחקר עד לשלב שבו נמנעה חקירתו הנגדית – כולה המצב השני הוא של עד שאינו נאשם‬
‫הקונקרטי מצביעות כי מטרות אלה או מקצתה‬
‫בהליך ו‪/‬או אינו שותף לעבירה‪ ,‬ומסרב‬
‫הושגו ‪ -‬גם אם לא באופן הממצה‬
‫להשיב לשאלות החקירה הנגדית באופן‬
‫מלא או חלקי‪ .‬ההשלכה של סירוב זה ברורה פחות מזו שבמצב הראשון‪,‬‬
‫ביותר‪ ,‬יש בכך כדי לתמוך בעמדה המותירה את שאלת משקלה של‬
‫אם כי יש שופטים ומלומדים הסבורים שגם במצב זה אין לתת כל‬
‫עדות העד לשיקול דעת בית המשפט‪ ,‬ולהיפך‪ .‬זו אפוא שאלה בעלת‬
‫משקל לעדות הראשית‪ .‬תוצאה זו רצויה – כך יש הטוענים‪ ,‬שכן היא‬
‫תחולה כללית‪ ,‬שעל בית המשפט לבחון בכל מקרה מן הסוג הנדון‪.‬‬
‫תמנע מן הצד שהזמין את העד לגרום לו‪ ,‬בדרכים לא כשרות‪ ,‬לשתוק‬
‫אולם לצד שאלה כללית זו‪ ,‬המניחה כי העניין מסור לשיקול דעת בית‬
‫בחקירתו הנגדית – קנוניה שקשה לחשוף אותה‪ ,‬והיא מבטאת הכרעה‬
‫המשפט‪ ,‬אתייחס להלן לסיטואציות קונקרטיות שנדונו בפסיקה ובספרות‬
‫המשפטית בשאלת עצם קבילותה‪ ,‬או מידת משקלה של עדות עד שלא‬
‫נחקר בחקירה נגדית – בדין המשווה ובפסיקה הישראלית‪.‬‬
‫‪ ,McCormick 17‬לעיל ה"ש ‪ ,7‬בעמ' ‪.45-47‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪1 8‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪ ,Bryant 15‬לעיל ה"ש ‪ ,9‬עמ' ‪Colin Tapper, Cross & Tapper on ;1133-1134‬‬
‫)‪ ,Murphy .Evidence 336-337 (7th ed.‬לעיל ה"ש ‪ ,8‬בעמ' ‪ .560‬על מטרותיה‬
‫אלה של החקירה הנגדית עמד גם בית המשפט העליון בפרשת אבו עג'ווא‪ ,‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,13‬מפיו של המלומד האנגלי ‪.Glanville Williams‬‬
‫‪.Wigmore, Evidence in trails at Common Law 1983, Vol. 3, p. 1367 16‬‬
‫‪21‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.46‬‬
‫לעיל ה"ש ‪.13‬‬
‫על פי הרטוריקה של פסק הדין בפרשת אביטן ניתן להסיק כי מדובר בקביעה שהעדות‬
‫אינה קבילה‪ .‬עם זאת‪ ,‬בפרשנות מאוחרת שניתנה לפסק דין זה (בפרשת קורולקר‪,‬‬
‫לעיל ה"ש ‪ )5‬נקבע כי היה מדובר בהכרעה בשאלת משקל העדות‪ ,‬ולא בשאלת‬
‫קבילותה‪ .‬לעצמי איני בטוח שזאת הייתה כוונת בית המשפט בפרשת אביטן‪.‬‬
‫עדות שמועה מאופיינת באי אפשרות להתעמת עם תוכנה‪ ,‬מאחר שהעד אינו מעיד‬
‫על דבר שראה או שמע בעצמו‪ .‬בכך היא פוגעת בזכותו של נאשם להתעמת עם‬
‫ראיות התביעה‪ ,‬שהיא‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬זכות חוקתית במדינות רבות בעולם‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪53 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫החוקתיות לפי סעיף ‪ )d))3(6‬לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם‪ .‬בית‬
‫המשפט לערעורים דחה את הטענה וקבע כי‪:‬‬
‫‪"As regards article 6(3)(d), if the court has concluded‬‬
‫בדבר אי קבילות העדות‪ .‬עם זאת יש במצב זה מעמד של ממש לסברה‬
‫שההכרעה בדבר המשקל שיש להעניק לעדות הראשית צריכה להישאר‬
‫בידי השופט‪ 22.‬דבר זה נכון במיוחד אם הסירוב להשיב לשאלות בחקירה‬
‫‪23‬‬
‫‪that it is in the interests of justice that a statement‬‬
‫הנגדית נובע מן הזכות לאי הפללה עצמית (של העד)‪.‬‬
‫המצב השלישי מתייחס למצב בו העד חלה או מצוי במצב מנטלי שאינו‬
‫‪should be admitted, and if the court carries out its‬‬
‫‪duty to consider the risk so far as the defendant is‬‬
‫מאפשר לחקור אותו לאחר שנשמעה עדותו הראשית‪ ,‬אך לפני שחקירתו‬
‫‪concerned, it is most unlikely that there will be a‬‬
‫הנגדית החלה או לפני שנסתיימה‪ .‬מצב זה עלול לעורר חשש להתחזות‪,‬‬
‫‪breach of article 6(3)(d). There is no absolute right that‬‬
‫ובנסיבות מסוימות עלול חשש זה לגרום לפסילת העדות הראשית כולה‪.‬‬
‫‪witness should be available for cross-examination‬‬
‫מסקנה זו נכונה כמעט תמיד כשמדובר בשותף לעבירה‪ ,‬גם כשאין חשש‬
‫‪and the essential question is whether the trail process‬‬
‫להתחזות‪ .‬עם זאת תוצאת פסילת העדות הראשית כולה צריכה להיות‬
‫‪is fair.‬‬
‫מוגבלת‪ ,‬כך שאם השופט משוכנע שאי‪-‬הכושר להעיד נובע מסיבה‬
‫]…[‬
‫אובייקטיבית‪ ,‬עליו לאשר את העדות הראשית כראיה קבילה‪ ,‬אך תוך‬
‫‪In our view[…] if it is in the interest of justice, i.e. fair to‬‬
‫כדי הדרכת חבר המושבעים ואזהרתם (במשפט המקובל) על משמעות‬
‫‪the victim but with the rights of a defendant protected‬‬
‫אי מימוש החקירה הנגדית‪ ,‬על משקלה של העדות ועל האפשרות‬
‫‪by an ability to challenge the‬‬
‫להסיק בנסיבות אלה מסקנה חיובית‬
‫‪24‬‬
‫השאלה אם אי מימוש הזכות לחקירה נגדית נגרמה ‪reliability of the evidence,‬‬
‫על מהימנותו של העד‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫מצב כזה נדון בפרשת ‪ D‬בבית מטעם אובייקטיבי‪ ,‬או הייתה קשורה בהתנהלות לא ‪there will be no infringement‬‬
‫‪of article 6(3)(d)".26‬‬
‫המשפט לערעורים באנגליה‪ .‬בפרשה זו ראויה של צד להליך‪ ,‬הוכרה אפוא בישראל כשאלה‬
‫‪27‬‬
‫נדון עניינו של נאשם בעבירת אונס של שיש לה השלכה על מידת מוכנותו של בית המשפט בפרשת אבו מחסן התייחס בית‬
‫קשישה שסבלה מאלצהיימר‪ .‬כשבוע לאשר את קבלת העדות‪ ...‬והיא מבטאת הכרעה מסוג המשפט העליון לסיבת אי מיצוי הזכות‬
‫לחקירה נגדית‪ ,‬כחלק מן השיקולים‬
‫לאחר ביצוע העבירה מסרה הקשישה של משקל ולא מסוג של קבילות‬
‫אם לפסול את העדות‪ .‬בפרשה זו‬
‫עדות מצולמת במשטרה‪ .‬בעת ניהול‬
‫נחקרה המתלוננת‪ ,‬תיירת מאנגליה‪,‬‬
‫ההליך היה ברור כי היא אינה מסוגלת‬
‫בחקירה מוקדמת‪ ,‬שאליה לא התאפשר לנאשם ולסנגורו להתייצב‪.‬‬
‫להעיד‪ .‬התביעה ביקשה מבית המשפט לקבל את העדות המצולמת‬
‫לאחר החקירה המוקדמת עזבה המתלוננת את הארץ ושבה לאנגליה‪.‬‬
‫כראיה והנאשם התנגד לבקשה זו‪ ,‬בין היתר בשל הטענה כי אי מתן‬
‫בית המשפט העליון כתב כי העובדה שהיה בידי רשויות המדינה להזדרז‬
‫ההזדמנות לחקור את המתלוננת בחקירה נגדית מהווה פגיעה בזכויותיו‬
‫בביצוע החקירה ולהקדים את עדות המתלוננת כך שניתן היה לקיים את‬
‫‪ 22‬בפרשת אביטן‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬ציטט השופט בכור מספרו של פרופ' הרנון "דיני ראיות"‬
‫החקירה הנגדית‪ ,‬מטה את הכף לטובת זיכוי המערער‪ .‬השאלה אם אי‬
‫(עמ' ‪ )111‬את הדברים הבאים‪" :‬אולם יש אומרים‪ ,‬כי תוצאה זו לא תהיה מוצדקת‬
‫כאשר בעל‪-‬הדין שהזמינו להעיד ישכנע את בית המשפט שהוא לא השפיע על העד‬
‫מימוש הזכות לחקירה נגדית נגרמה מטעם אובייקטיבי‪ ,‬או הייתה קשורה‬
‫ולא הניעו כלל לסרב להיחקר‪ .‬ואחרים אומרים‪ ,‬כי במקרה כזה מוטב להשאיר את‬
‫בהתנהלות לא ראויה של צד להליך‪ ,‬הוכרה אפוא בישראל כשאלה שיש‬
‫ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט אם למחוק את העדות הראשית אם לא‪.".‬‬
‫‪ ,McCormick 23‬לעיל ה"ש ‪ ,7‬בעמ' ‪.47- 45‬‬
‫‪28‬‬
‫לה השלכה על מידת מוכנותו של בית המשפט לאשר את קבלת העדות‪.‬‬
‫‪ 24‬שם‪( Adrian Keane, The Modern Law of Evidence 189 (7th 2008) .‬להלן‪:‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ )Keane‬וראו את הפנייתו לפסקי הדין בפרשת ‪R v. Stretton (1986) 86 Cr App‬‬
‫‪R 7 ; R v. McCallion (1986) 86 Cr App R 7, CA; R v. Wyatt (1990) Crim‬‬
‫‪ ,Murphy .LR 343‬לעיל ה"ש ‪ ,8‬בעמ' ‪.561‬‬
‫‪.R v. D [2003] QB 90 25‬‬
‫‪ | 54‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 2 6‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.103–102‬‬
‫‪ 27‬ע"פ ‪ 107/74‬אבו מחסן נ' מדינת ישראל פד"י כח(‪.)1974( 302 )2‬‬
‫‪ 28‬ראו גם‪ :‬ע"פ ‪ 4977/92‬ג'ברין נ' מדינת ישראל פד"י מז(‪.)1993( 690 )2‬‬
‫מאמרים‬
‫‪ 35.Lawless‬עם זאת ראוי לתת את הדעת לעובדה שבמקרה זה לא‬
‫הכרה זו קיבלה ביטוי נוסף מפורש גם בבש"פ ‪ 5620/09‬קורולקר נ' מדינת‬
‫הייתה חקירה נגדית כלל – אף לא חלקית – עניין שלו נפקות ממשית‪ .‬כך‬
‫ישראל‪ 29,‬והיא מבטאת הכרעה מסוג של משקל ולא מסוג של קבילות‪.‬‬
‫נטען כי אין מקום להשוות בין מצב שבו העד לא נחקר בהליך של חקירה‬
‫המצב הרביעי נוגע לענייננו ועוסק במוות של עד לפני או במהלך חקירתו‬
‫‪36‬‬
‫נגדית כלל‪ ,‬למצב שבו נחקר העד נגדית באופן חלקי‪ .‬ייתכנו בהחלט‬
‫הנגדית‪ .‬גם במצב זה‪ ,‬שהוא אובייקטיבי ביסודו‪ ,‬יש הטוענים כי אין לתת‬
‫מצבים שבהם יוכל השופט לקבוע כי אף שצד לא זכה למיצוי מלא של‬
‫משקל לעדות הראשית‪ ,‬אלא אם כן דחיית החקירה הנגדית הייתה בעטיו‬
‫זכותו לחקירה נגדית‪ ,‬זכות זו ניתנה לו במידה מספקת בכלל תוכני‬
‫של צד להליך‪ .‬אחרים סבורים שהיא קבילה‪ ,‬אם כי משקלה עשוי להיות‬
‫העדות‪ ,‬או לפחות לגבי חלקם‪ 37.‬על פי גישה זו הזכות לחקירה נגדית‬
‫נמוך‪ 30.‬בנסיבות שבהן מדובר בעד מדינה אף ייתכן לסבור כי ביטול‬
‫אינה בלתי מוגבלת‪ ,‬ויש לאזנה מול אינטרסים אחרים‪ .‬על כן‪ ,‬בנסיבות‬
‫העדות הראשית נדרשת משיקולים חוקתיים‪ 31.‬עם זאת‪ ,‬בנסיבות של‬
‫שהשופט סבור שהזכות לחקירה הנגדית מומשה במידה ממשית‪ ,‬יהיה‬
‫מוות של עד‪ ,‬העמדה המקובלת היא כי אין טעם מספיק להצדיק את‬
‫בכך כדי להצדיק את אי פסילת העדות הראשית‪.‬‬
‫ביטול העדות הראשית כולה‪ .‬הוצע שעניין משקל העדות יהיה נתון‬
‫‪38‬‬
‫כזה היה המצב בפרשת ‪ ,Stretton‬שבה הואשם הנאשם בעבירה של‬
‫לשיקול דעתו של השופט בנסיבות העניין‪ ,‬ונטען כי זו העמדה הראויה‬
‫ניסיון אונס‪ .‬בפרשה זו נחקרה המתלוננת בחקירה נגדית כשלוש שעות‬
‫במצב זה‪ .‬הטענה היא שפסילת העדות כולה בנסיבות של מוות היא‬
‫וחצי בסך הכול – חקירה שנפרשה על פני שתי ישיבות בשל מצבה‬
‫תוצאה לא מידתית ואין מקום למנוע מחבר המושבעים להיזקק אליה‬
‫הבריאותי הרעוע‪ .‬החקירה הנגדית לא הסתיימה לבסוף והמתלוננת‬
‫באופן מוחלט‪ .‬העמדה המקובלת היא אפוא שיש להשאיר את העניין‬
‫לא התייצבה עוד לעדות בשל החמרה‬
‫לשיקול הדעת של השופט‪ ,‬תוך כדי‬
‫של‬
‫בשאלה‬
‫ולא‬
‫משקל‬
‫של‬
‫בשאלה‬
‫ענייננו‬
‫אכן‬
‫אם‬
‫הדרכת חבר המושבעים וההבהרה‬
‫במצבה‪ .‬הנאשם עתר להורות על זיכויו‬
‫שעליהם לתת משקל לפגיעה שיש באי קבילות‪ ,‬נראה לי שעל מנת לעשות שימוש בעדותו נגד בדין בשל הפגיעה בזכותו לחקירה‬
‫חקירתו הנגדית של העד על משקל הנאשמים שלא מיצו את זכותם לחקור אותו בחקירה נגדית‪ ,‬אך השופט בערכאה התחתונה‬
‫‪32‬‬
‫נגדית‪ ,‬היה על התביעה לשכנע את בית המשפט כי סירב לעשות זאת‪ .‬אף על פי כן הנחה‬
‫עדותו הראשית‪.‬‬
‫בצד האמור ישנה טענה שלפיה בהליך המטרות המסורתיות שלשמן יועדה החקירה הנגדית השופט את חבר המושבעים להתחשב‬
‫שבו עדות העד שלא נחקר בחקירה הושגו גם בעניינם – אם לא במלואן לפחות בחלק בעובדה זו בעת שיכריעו אם לבסס‬
‫נגדית היא הראיה היחידה או המכריעה הארי שלהן‬
‫ממצא כלשהו על עדות המתלוננת‪.‬‬
‫הנאשם הורשע לבסוף בדין וערער על‬
‫נגד הנאשם‪ ,‬השופט חייב לבחון אם אי‬
‫‪33‬‬
‫הרשעתו בפני בית המשפט לערעורים (אנגליה)‪ .‬בית המשפט לערעורים‬
‫מימוש הזכות לחקירה נגדית עולה כדי פגיעה בזכות יסוד חוקתית‬
‫קבע כי שופט הערכאה התחתונה הפעיל שיקול דעת נכון‪ ,‬בהתחשב‬
‫ולהורות על זיכוי הנאשם במקרים המתאימים‪ 34.‬זה היה המצב בפרשת‬
‫בחקירה הנגדית החלקית שלה זכה הנאשם ובאזהרה הברורה שהניח‬
‫בפני חבר המושבעים בסוגיה זו‪.‬‬
‫‪ 29‬פרשת קורולקר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.5‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪30‬‬
‫‪3 1‬‬
‫‪32‬‬
‫‪3 3‬‬
‫‪34‬‬
‫)‪( Hodge M. Malek, Phipson on Evidence 359 (17th ed.‬להלן‪.)"Phipson" :‬‬
‫וראו הפניה לפסקי הדין בעניין ‪R v. Doolin (1822) 1 Jebb C.C. 123 (Ir); People‬‬
‫‪ ,Keane .v. Cole 43 N.Y. 508 USA‬לעיל ה"ש ‪ ,24‬בעמ' ‪ ,Murphy .189‬לעיל ה"ש‬
‫‪ ,7‬בעמ' ‪.561‬‬
‫‪ ,McCormick‬לעיל ה"ש ‪ ,7‬בעמ' ‪.46‬‬
‫שם‪ ,‬שם‪ ,Phipson .‬לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪ ;359‬וראו הפנייתה לעניין ‪R v. Lawless‬‬
‫‪ ,Keane .& Basford (1994) 98 Cr.App.R 352‬לעיל ה"ש ‪ ,23‬בעמ' ‪ ;189‬פרשת‬
‫קורולקר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.5‬‬
‫‪ ,Phipson‬לעיל ה"ש ‪ ,30‬בעמ' ‪.360‬‬
‫‪ ,Murphy‬לעיל ה"ש ‪ ,8‬בעמ' ‪.561‬‬
‫ולענייננו ‪ -‬פרשת הולילנד‬
‫נראה לי כי בחינת הנתונים הכלליים בפרשת הולילנד תומכת בסברה‬
‫‪3 5‬‬
‫‪36‬‬
‫‪37‬‬
‫‪38‬‬
‫‪.R v. Lawless (1993) 98 App R 342‬‬
‫‪ ,McCormick‬לעיל ה"ש ‪ ,7‬בעמ' ‪.46-47‬‬
‫ראו‪ :‬ע"פ ‪ 414/71‬סלטון ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד כז(‪ ,)1971( 346 )2‬שאליו אתייחס‬
‫בהמשך‪.‬‬
‫לעיל ה"ש ‪.24‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪55 | 2014‬‬
‫מאמרים‬
‫על השאלה אם אי מיצוי חקירתו הנגדית של עד המדינה הסבה "פגיעה‬
‫שאין מקום לפסילה אפריורית של עדות עד המדינה מטעמים של אי‬
‫משמעותית" לכמה מן הנאשמים אם לאו‪ ,‬יכול להשיב רק מי שמצוי היטב‬
‫קבילות‪ ,‬או מן הטעם של משקל נמוך מאוד או אפסי‪ ,‬בהתבסס על‬
‫בעובדות התיק‪ ,‬בהשתלשלות ההליך ובפרטי עדותו של עד המדינה‪.‬‬
‫השיקולים והעקרונות שהוצגו לעיל‪ .‬מדובר במצב בו מיצוי החקירה‬
‫השאלות שבית המשפט היה צריך לשאול בעניין זה הן בין היתר‪ :‬מהם‬
‫הנגדית לא התאפשר מטעמים אובייקטיביים – מותו של העד‪ .‬מצב זה‬
‫הנושאים שעליהם נחקר עד המדינה על ידי הסנגורים שזכו לממש את‬
‫הוכר הן במשפט הישראלי‪ ,‬הן במשפט האנגלו‪-‬אמריקני ככזה המצדיק‬
‫זכותם לחקירה נגדית; עד כמה היה בחקירות הנ"ל כדי לעמת את עד‬
‫להותיר את שיקול הדעת לעניין משקלה של העדות לשופט היושב בדין‪.‬‬
‫המדינה עם הסוגיות הרלוונטיות להוכחת אשמתם של הנאשמים שלא‬
‫זו אף זו‪ ,‬בענייננו מדובר בעד שחקירתו נפרשה על פני יותר מ‪70-‬‬
‫עמדה להם הזכות הזו; והאם ניתן לבסס לכל הפחות ממצאים חלקיים‬
‫ישיבות בבית המשפט ושנחקר בחקירה נגדית במשך ימים רבים (בידי‬
‫על עדותו לביסוס ההרשעה כולה‪ ,‬או אפילו חלקה‪ .‬על שאלות אלה לא‬
‫סניגורים רבים)‪ .‬כפי שהראיתי לעיל‪ ,‬בסיטואציה מסוג זה הנטייה היא‬
‫ניתנה תשובה בהכרעת הדין‪ ,‬לאחר שההכרעה בעניינם של נאשמים‬
‫לבחון את משקל העדות ומהימנותה על בסיס החקירה הנגדית שבוצעה‪,‬‬
‫‪ 16–8‬לא התבססה כאמור על עדות עד המדינה‪ .‬ואולם שאלות ממין זה‬
‫תוך נקיטת משנה זהירות בהפעלת שיקול דעת זה‪ .‬נזכיר עוד שאמנם‬
‫הן השאלות הרלוונטיות שעל בית המשפט להשיב עליהן בבואו לבחון‬
‫בענייננו מדובר בעד מדינה שהוא שותף לעבירה‪ ,‬אך שותף זה לא הועמד‬
‫אם מטרות החקירה הנגדית הושגו בעניינם של נאשמים שלא מיצו את‬
‫לדין ולא התייצב בבית המשפט כנאשם‪ .‬ולבסוף‪ ,‬בפרשת הולילנד לא‬
‫שימשה עדות עד המדינה כעדות יחידה‪ ,‬ובית המשפט אף מצא לבסוף‬
‫זכות החקירה הנגדית‪ ,‬ככל שהוא מבקש לבסס את ההרשעה על עדותו‬
‫של אותו העד‪.‬‬
‫להרשיע כמה מן הנאשמים תוך שימוש‬
‫נראה לי כי בסיטואציה דומה לזו שבפרשת הולילנד אם מתייחסים באופן קונקרטי למטרות‬
‫בעדותו כראיה מסייעת בלבד‪.‬‬
‫אם אכן ענייננו בשאלה של משקל נכון לקבוע – לכל הפחות‪ ,‬וכפי שנהג בית המשפט המסורתיות של החקירה הנגדית‬
‫ולא בשאלה של קבילות‪ ,‬נראה לי העליון בפרשת סלטון – כי הנטל הטקטי עובר אל ולשאלה אם הן הושגו בענייננו‪ ,‬נראה‬
‫שעל מנת לעשות שימוש בעדותו נגד כתפי ההגנה לשכנע שמטרות החקירה הנגדית לא לי שניתן לקבוע בלי קושי כמעט‪ ,‬כי‬
‫הנאשמים שלא מיצו את זכותם לחקור הושגו‪ ,‬תוך הצגת העניינים שלא קיבלו מענה לדעתם מטרת בחינת מהימנותו של עד המדינה‬
‫(המטרה השלישית שהוצגה לעיל)‬
‫אותו בחקירה נגדית‪ ,‬היה על התביעה בחקירת העד החלקית‬
‫הושגה במלואה‪ ,‬וזאת נוכח העובדה‬
‫לשכנע את בית המשפט כי המטרות‬
‫שבית המשפט "צבר" שעות רבות מאוד של התרשמות מן העד‪ .‬הטענה‬
‫המסורתיות שלשמן יועדה החקירה הנגדית הושגו גם בעניינם – אם לא‬
‫שלפיה עניין זה לא מוצה אינה משכנעת לדעתי – מה גם שמיצוי שכזה‬
‫במלואן אזי לפחות בחלק הארי שלהן‪ .‬עמד על כך בית המשפט העליון‬
‫לעולם מוגבל‪.‬‬
‫בפרשת דג'אני‪ 39‬כשכתב‪:‬‬
‫באשר לשתי מטרותיה האחרות של החקירה הנגדית (הטלת ספק‬
‫"גם מקום שנפגעה הזכות לחקירה נגדית‪ ,‬אין פירוש הדבר כי יש‬
‫בגרסה שנמסרה בחקירה הראשית; הפקת מידע נוסף מעבר לנאמר‬
‫לפסול באורח אוטומטי עדות שניתנה אגב פגיעה כזו‪ .‬השאלה אם‬
‫לקבלה או לפוסלה נבחנת ותלויה במבחן הפגיעה המהותית בזכות‬
‫בחקירה הראשית)‪ ,‬נראה לי שניתן היה ללכת בעניין זה בדרך שצעד‬
‫‪40‬‬
‫להתגונן‪ .‬העניין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט אם לקבל את‬
‫בה בית המשפט העליון בפרשת סלטון‪ .‬בפרשה זו הוגבלה זכותם של‬
‫העדות כמות שהיא‪ ,‬אם סבור הוא שהמטרה העיקרית של החקירה‬
‫הנאשמים לחקירה נגדית על ידי בית המשפט המחוזי במידה שנראתה‬
‫לבית המשפט העליון כבלתי מידתית‪ .‬עם זאת‪ ,‬בבוא בית המשפט העליון‬
‫הראשית הושגה‪ ,‬או לפסול אותה אם הגיע לכלל דעה שהיעדר חקירה‬
‫לבחון האם ניתן לבסס את הרשעתם של המשיבים על העדויות שלא‬
‫נגדית מלאה הסבה פגיעה רצינית ומהותית בבעל הדין"‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 39‬פרשת ד'גאני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.12‬‬
‫‪ | 56‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 40‬פרשת סלטון‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.37‬‬
‫מאמרים‬
‫‪41‬‬
‫זכו למיצוי החקירה הנגדית‪ ,‬הוא כתב את הדברים האלה‪:‬‬
‫"במקרה דנן נראה לנו‪ ,‬כי על אף מורת רוחנו על קוצר רוחם של‬
‫השופטים‪ ,‬אין מקום לביטול ההרשעה‪ .‬למסקנה זו הגענו מכמה‬
‫נימוקים‪ .‬נימוק אחד הוא שאף כי אין לומר שברגע שהופסקו החקירות‪,‬‬
‫הן כבר 'עלו על גדותיהן'‪ ,‬אין גם לומר שהזמן שהוקצב להן היה‬
‫זמן מבוטל‪ .‬גדולה מזו‪ ,‬כשקוראים את פרוטוקול החקירות מוצאים‬
‫חזרות על שאלות‪ ,‬שנשאלו כבר קודם לכן ואף שאלות שאינן לעניין‪.‬‬
‫שאלנו את הפרקליטים המלומדים וביקשנו מהם לדעת‪ ,‬מה הם‬
‫העניינים‪ ,‬שציפו לגלות ולא גילו בחקירתם בגלל חוסר סבלנותם‬
‫של השופטים‪ .‬התשובות שקיבלנו מהם הניחו את דעתנו שלא נגרם‬
‫למערערים עיוות דין"‪.‬‬
‫אם כך בנסיבות שהיה ניתן להורות על השבת התיק לבית המשפט‬
‫המחוזי למיצוי החקירה הנגדית‪ ,‬קל וחומר במקרה שלא ניתן עוד לתקן‬
‫את הדרוש תיקון (כגון בעקבות מותו של עד)‪ .‬נראה לי כי בסיטואציה‬
‫דומה לזו שבפרשת הולילנד נכון לקבוע – לכל הפחות‪ ,‬וכפי שנהג בית‬
‫המשפט העליון בפרשת סלטון – כי הנטל הטקטי עובר אל כתפי ההגנה‬
‫לשכנע שמטרות החקירה הנגדית לא הושגו‪ ,‬תוך הצגת העניינים שלא‬
‫קיבלו מענה לדעתם בחקירת העד החלקית‪ .‬העברת הנטל מתחייבת‬
‫מטבע הדברים ובהתחשב בכך שרק הנאשם וסנגוריו יכולים לחשוף‬
‫בפני בית המשפט את קו ההגנה שביקשו להוכיח באמצעות חקירתו‬
‫הנגדית של העד‪ .‬ואולם בנסיבות שבהן בית המשפט לא משתכנע כי‬
‫אי חקירתו הנגדית גרמה לנאשם עיוות דין‪ ,‬אין לדעתי מקום להימנע‬
‫מלהיזקק לחקירת העד שחקירתו הנגדית לא מוצתה‪.‬‬
‫יישום העקרונות שהוצגו לעיל על פרשת הולילנד הוא עניין תיאורטי‪,‬‬
‫לאחר שהכרעת הדין "עקפה" את השאלות הרלוונטיות‪ .‬אולם לפרשייה‬
‫זו‪ ,‬לדעתי‪ ,‬מאפיינים המעניקים הזדמנות לחדד ולקדם את הדיון בסוגיה‪,‬‬
‫לקראת מצבים דומים שאולי יתעוררו בעתיד‪.‬‬
‫"לא אחת נאמר‪ ,‬כי כללי הדיון והראיות חותרים לאיזון עדין‬
‫בין צרכי הנאשם לקיום משפט הוגן‪ ,‬לבין צרכי החברה‬
‫להרשיע נאשמים האחראים לביצוע עבירות‪ ,‬ולזכות חפים‬
‫מפשע‪ .‬כדי להגשים איזון זה‪ ,‬מגמישים כללי הדיון את אמות‬
‫המידה הדיוניות והראייתיות שהציבו‪ ,‬כדי להתאימם למיגוון‬
‫המצבים המתרחשים במציאות‪ .‬מקרה של פגם בעדות בשל‬
‫העדר חקירה נגדית שמקורו בטעם אובייקטיבי הוא אחד‬
‫המצבים בהם נדרשת הגמשה כזו של הכללים‪ ,‬בדרך של‬
‫מתן שיקול דעת לערכאה דיונית להעריך ולשקול את מכלול‬
‫חומר הראיות‪ ,‬תוך שימת לב הן ל"יש" הראייתי‪ ,‬והן לחסר‬
‫הראייתי‪ ,‬ולקבוע האם יש בחומר הנמצא על פי משקלו כדי‬
‫להביא להרשעתו של הנאשם מעבר לספק סביר"‪.‬‬
‫דבריה של השופטת פרוקציה בפרשת קורולקר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪5‬‬
‫‪ 41‬וראה התייחסות דומה גם בפרשת דג'אני‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.12‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪57 | 2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫פרשת ויסות מניות הבנקים‬
‫‪1‬‬
‫מבט חוזר על ע"פ ‪ 2910/94‬יפת ואח' נ' מדינת ישראל‬
‫שיחה עם משה לדור‬
‫‪2‬‬
‫דן אלדד ויונתן קרמר‬
‫מהו הוויסות שהוביל למשבר?‬
‫שערו של נייר ערך הנסחר בבורסה אמור להיקבע על פי היצע‬
‫וביקוש לו בקרב ציבור המשקיעים בשוק החופשי‪ .‬כידוע‪,‬‬
‫תנודות חריפות בו אפשריות עד לכדי גאות או שפל‪ .‬כדי‬
‫להצליח בהנפקות מאסיביות שתכננו למניותיהם‪ ,‬ובכך לגדול‬
‫ואף להתחרות בבנקים האחרים‪ ,‬פעלו הבנקים המרכזיים‬
‫במדינה בדרכים שחתרו תחת עקרונות השיטה והדין‪ .‬זאת‪,‬‬
‫על דרך של הפעלת מנגנוני ויסות יום‪-‬יומי של שערי המניות‬
‫בדרך ששיוותה להן אופי סולידי "נטול סיכונים"‪ ,‬המעניק‬
‫למחזיקים בהם תשואה ריאלית חיובית תמיד – יהיו מועדי‬
‫הרכישה והמכירה שלהן אשר יהיו‪ .‬לאורך שנים‪ ,‬תחת מעטה‬
‫של חשאיות‪ ,‬השפיעו הבנקאים על השערים ב"דרכים לא‬
‫טבעיות"‪ .‬דרכים אלה כללו הזרמת פקודות קנייה ומכירה‬
‫לרכישת מניות עצמית‪ ,‬באמצעות חברות בת וחברות‬
‫קש‪ .‬השלימו אותן מנגנונים מלאכותיים נוספים שהפעילו‬
‫הבנקאים‪ ,‬ובייחוד שימוש במערך יועצי ההשקעות בסניפים‪,‬‬
‫אשר שכנעו את הלקוחות לפעול בהתאם לצורכי הבנקים‪.‬‬
‫כך עיצבו הבנקים "נייר ערך אולטימטיבי" וייחודי‪ ,‬שמחירו‬
‫אינו משתנה על פי כוחות השוק‪ ,‬אלא נגזר מהחלטותיהם של‬
‫מובילי הוויסות‪ .‬עם חלוף השנים‪ ,‬התברר לראשי הבנקים כי‬
‫הם כושלים בעיקר בשניים; ראשית – פעולות הוויסות יצרו‬
‫נתק הולך וגדל‪ ,‬ולמעשה בלתי נשלט‪ ,‬בין שערי השוק של‬
‫המניות הללו לבין השווי הכלכלי הריאלי שלהן‪ .‬שנית – המסר‬
‫בדבר ייצוב השערים בקו עלייה‪ ,‬שנתמך גם על ידי היועצים‪,‬‬
‫יצר לבנקים סיכון למחויבות משפטית שתוטל עליהם לאותם‬
‫שערים שוטפים מנופחים‪ .‬שני גורמים אלה הם הגורמים‬
‫העיקריים שהובילו בסופו של דבר לפרוץ המשבר‪.‬‬
‫משה לדור‬
‫ב‬
‫יום ‪ 6.10.1983‬נקלעה כלכלת ישראל למשבר חמור‪ .‬בבורסה לניירות‬
‫ערך החלה מגמה מתעצמת והולכת של מכירת מניות הבנקים‪.‬‬
‫מניות אלה נחשבו במשך שנים לאפיק ההשקעה הסולידי המרכזי‬
‫בהשקעות הציבור‪ .‬לפתע ביקש ציבור המשקיעים להיפטר ממניות‬
‫אלה בכל מחיר‪ .‬עם גדילת ההיצעים בשוק‪ ,‬עמדה מערכת הבנקאות על‬
‫סף התמוטטות‪ ,‬שכן במשך שנים רכשו הבנקים את מניותיהם שלהם‪.‬‬
‫בידי הבנקים הצטברו מלאים אדירים של מניות חסרות ערך‪ .‬הונם‬
‫העצמי ומקורותיהם הכספיים הצטמקו באחת‪ .‬התעורר חשש ממשי‬
‫כי נוכח מצבם תיפתח "ריצה על הבנקים"‪ ,‬דהיינו משיכה המונית של‬
‫פיקדונות אשר תגרום לקריסה‪ .‬בשלב זה התערבה המדינה‪ .‬פעילות‬
‫הבורסה הופסקה‪ .‬המדינה קיבלה עליה התחייבות לפדות את מניות‬
‫הבנקים מהציבור על פי שעריהן ערב סגירת הבורסה‪ .‬התחייבות זו‬
‫הובילה לרגיעה‪ ,‬אך גבתה מחיר כבד מאוצר המדינה‪ ,‬שנאמד בסך של‬
‫‪ 7‬מיליארד דולרים‪.‬‬
‫חרף הצלת המערכת הבנקאית‪ ,‬הרוחות בארץ לא שקטו‪ .‬המשבר לא‬
‫חדל מלהטריד את הציבור הישראלי‪ .‬האמון בבנקים ובשוק ההון נפגע‬
‫קשות‪ .‬מבקר המדינה נדרש לפרשה‪ ,‬והבהיר שהנושא מצריך בירור‬
‫מעמיק‪ .‬בתחילת שנת ‪ 1985‬החליטה הכנסת על הקמת ועדת חקירה‬
‫ממלכתית‪ .‬באפריל ‪ 1986‬הגישה הוועדה את ממצאיה‪ .‬נמצא כי הגורם‬
‫למשבר הייתה מדיניות ארוכת שנים אשר כונתה "ויסות מניות הבנקים"‪.‬‬
‫עוד נמצא כי האחריות למשבר רובצת לפתחם של הבנקים המרכזיים‬
‫במשק‪ ,‬ובעיקר מנהליהם הבכירים ורואי חשבון מטעמם‪ ,‬אשר הגו את‬
‫מדיניות הוויסות והנהיגו אותה‪.‬‬
‫לאחר הגשת ממצאי ועדת החקירה‪ ,‬ובעקבות בג"ץ "גנור" שנעסוק בו‬
‫בהמשך‪ ,‬הוגש כתב האישום בפרשה‪ .‬את המסכת הפלילית שיוחסה‬
‫לבנקאים ניתן לחלק לשלושה ראשים‪ :‬הראשון עסק בעבירות של‬
‫מנהלים בתאגיד בנקאי (עבירה לפי סעיף ‪(14‬ב) לפקודת הבנקאות‪,‬‬
‫‪ .)1941‬עמדת התביעה הייתה כי נוכח העובדה שהבנקאים יצרו נתק‬
‫בין מחיר המניות בשוק ובין ערכן הריאלי‪ ,‬הם פגעו ביודעין ביכולתם‬
‫של הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם‪ ,‬ואף הובילו את הבנקים בדרך‬
‫שסופה היה ידוע מראש – קריסה‪ .‬זאת משום שפעולות הוויסות פגעו‬
‫‪ 1‬ע"פ ‪ 2910/94‬יפת נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נ(‪( )1994( 221 )2‬להלן‪ :‬ע"פ יפת)‪.‬‬
‫‪ 2‬דן אלדד הוא מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה‪ .‬יונתן קרמר הוא‬
‫פרקליט במחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה‪.‬‬
‫‪ | 58‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫קשות בהלימות ההון המתחייבת של הבנקים עקב רכישה עצמית של‬
‫מניותיהם‪ ,‬ובמקביל נחשפו הבנקים לתביעות עתידיות של הציבור;‬
‫השני עסק במצגי שווא שהוצגו לציבור המשקיעים באמצעות יועצי‬
‫ההשקעות בבנקים‪ .‬תמצית אישום זה עסקה בציבור המשקיעים‪,‬‬
‫שרומה לחשוב שמניות הבנקים משקפות השקעה סולידית בטוחה‪,‬‬
‫בעוד למעשה פעולת הוויסות הפכו אותן להשקעה מסוכנת מאוד דווקא‪,‬‬
‫עם ודאות לקריסה; השלישי עסק באופן המטעה והכוזב שבו נערכו‬
‫הדוחות הכספיים של הבנקים והתשקיפים מטעמם‪ ,‬וזאת במטרה לעטות‬
‫מעטה חשאיות על היקף הוויסות ושיטות הוויסות‪ ,‬ובעיקר להסתיר את‬
‫משמעויותיו‪.‬‬
‫נגד הבנקאים נוהל משפט מן הרגישים‪ ,‬הסבוכים והמורכבים ביותר‬
‫שידעה המדינה‪ .‬שופטת בית המשפט המחוזי בירושלים דאז‪ ,‬מרים נאור‪,‬‬
‫אשר בפניה הוצגו הסוגיות הקשות והחדשניות שעוררה הפרשה‪ ,‬הרשיעה‬
‫את הנאשמים בכל אחד מראשי האישום נגדם‪ .‬לימים תיארה ערכאת‬
‫הערעור את פסק דינה של השופטת נאור כ"מלאכת מחשבת הבנויה‬
‫לתלפיות"‪ .‬עם זאת‪ ,‬ערכאת הערעור זיכתה בדעת רוב את הנאשמים‬
‫מהאישום הראשון‪ ,‬לאחר שהובאה בחשבון תמונת מציאות מורכבת‬
‫באשר לחלקה‪ ,‬או ליתר דיוק מחדליה‪ ,‬של המדינה בכל הנוגע לוויסות‬
‫מניות הבנקים; התברר כי במשך שנים השלימו פקידי ממשל בכירים‬
‫וכמה מראשי המשק עם פעולות הוויסות‪ ,‬ובנקודות זמן מסוימות הם‬
‫אף עודדו וביטאו נכונות לגבות את המערכת הבנקאית ככל שמדיניות‬
‫הוויסות תוביל לקריסה‪ .‬ההרשעה בשני ראשי האישום האחרים – מרמת‬
‫המשקיעים והרישומים הכוזבים – נותרה על כנה‪.‬‬
‫את השיחה עם מר משה לדור‪ ,‬עד לא מכבר פרקליט המדינה ומי שהוביל‬
‫את התביעה במשפט הבנקאים‪ ,‬ביקשנו לכוון לצמתים המרכזיים‬
‫בהליכים שנוהלו‪ ,‬אשר חשיבותם חורגת מן המסגרת של התיק הקונקרטי‪.‬‬
‫לשמחתנו‪ ,‬במהלך השיחה גולל בפנינו לדור תמונה מרתקת של‬
‫האופן שבו התמודדה התביעה עם אחד האתגרים הגדולים שעמדו‬
‫בפניה ושל ההתלבטויות המשפטיות והערכיות שליוו אותו לאורך תקופת‬
‫ניהול התיק‪ ,‬ובאופן מפתיע‪ ,‬גם שנים לאחר סיום ההליך המשפטי‪.‬‬
‫יתרה מכך‪ ,‬במהלך השיחה‪ ,‬ומתוך התבוננות רטרוספקטיבית על‬
‫הפרשה‪ ,‬חלק עמנו לדור תובנות ולקחים הנוגעים לתפקידה של התביעה‬
‫הכללית‪ ,‬לגבולות ההליך הפלילי ולשאלות יסודיות שמלוות את עבודת‬
‫התובע‪.‬‬
‫שיחה עם מר לדור‬
‫עוד לפני שנשוחח על ההליך הפלילי‪ ,‬רצינו לשאול אותך כמה שאלות‬
‫אודות בג"ץ גנור‪ 3.‬שם כזכור התערב בג"ץ בשיקול דעתו של היועץ‬
‫המשפטי לממשלה דאז‪ ,‬מר יוסף חריש ז"ל‪ ,‬שלא להעמיד לדין את‬
‫הבנקאים‪ .‬נקבע כי ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני‪ .‬הביקורת‬
‫נבעה מכך שהיועץ המשפטי סבר שלאחר פרסום דוח מבקר המדינה‬
‫וממצאי ועדת החקירה‪ ,‬לא נותר עוד אינטרס ציבורי בהעמדה לדין‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬מה לדעתך הוביל את בג"ץ להחלטה חסרת תקדים‬
‫שכזו?‬
‫תשובה‪ :‬בזמן שהבג"ץ התנהל שהיתי בארצות הברית לצורך לימודים‪.‬‬
‫רק לקראת חזרתי לארץ הודיעה לי פרקליטת המדינה דאז‪ ,‬הגברת דורית‬
‫בייניש‪ ,‬שאני מתבקש לטפל בתיק‪ .‬כלומר‪ ,‬קיבלתי את הבג"ץ כנתון‪.‬‬
‫הדילמה‪ ,‬בעיקרה‪ ,‬לא נגעה למישור הראייתי‪ .‬הייתה הסכמה שיש תשתית‬
‫ראייתית פלילית‪ .‬עם זאת חריש ז"ל‪ ,‬בניגוד להמלצת הפרקליטות‪ ,‬חשב‬
‫שלא נכון לבטא את הפסול שנפל בהתנהגות הבנקאים בהליך שימצה‬
‫עמם את הדין גם במישור הפלילי‪.‬‬
‫לדעתי הטעם העיקרי שהוביל את המדינה כולה לעסוק בפרשה‪,‬‬
‫תחילה בהקמת ועדת חקירה ממלכתית‪ ,‬ומאוחר יותר בהתערבות‬
‫בהחלטת היועץ על ידי הבג"ץ‪ ,‬הייתה העובדה שהפרשה כמעט הסתיימה‬
‫בהתמוטטות כלכלת ישראל‪ .‬כך היה קורה לבטח אלמלא התגייס אוצר‬
‫המדינה ושילם מחיר כלכלי כבד מאוד כדי למנוע תוצאה זו‪ .‬להזכירכם – ‪7‬‬
‫מיליארד דולרים במונחים של שנות ה‪ '80-‬זה סכום אדיר‪ ,‬בלתי נתפס‪,‬‬
‫ואף פתרון זה לווה בצעד משלים של חקיקה שחסמה תביעות נוספות‬
‫כנגד הבנקים‪ ,‬שאלמלא הופעלה היו גורמות אף הן לקריסה‪ .‬כלומר‪ ,‬נוכח‬
‫משמעויותיה הכלכליות והחברתיות של הפרשה התעוררה מלכתחילה‬
‫השאלה האם נכון לעסוק בה בשדה הפלילי‪ ,‬ואולם בשל אותם הטעמים‬
‫בדיוק התחדד גם הקושי שבהימנעות מהעמדה לדין של הבנקאים‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬האם ייתכן שהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה‬
‫חריש שלא להגיש כתב אישום נבעה מהכרה במגבלותיו של‬
‫שדה המשפט? אולי הוא החזיק בעמדה צנועה‪ ,‬ולפיה יש‬
‫‪ 3‬בג"ץ ‪ 935/39‬גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד מד(‪.)1990( 485 )2‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪59 | 2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫דיסציפלינות‪ ,‬שנטען כי אינם מבטאים אמיתות מוחלטות‪ .‬כמו כן לצד‬
‫מוסדות חברתיים אחרים‪ ,‬כוועדות חקירה‪ ,‬שמתאימים יותר‬
‫להתמודדות עם היבטי הרוחב שמעוררת פרשה ציבורית?‬
‫הנאשמים התייצבה סוללת הגנה אדירה שכללה יותר מ‪ 60-‬מייצגים‬
‫מכל המשרדים המובילים בארץ‪ ,‬כשהם חמושים במומחים בתחומים‬
‫תשובה‪ :‬אני כנראה אפתיע אתכם‪ .‬במשך השנים ליווה אותי ספק‬
‫שונים מכל העולם‪ ,‬כולם מן העילית‬
‫בעניין זה‪ .‬ספק לגבי השאלה האם היה‬
‫אני כנראה אפתיע אתכם‪ .‬במשך השנים ליווה של אנשי המקצוע‪ .‬בנוסף יש לזכור כי‬
‫מוצדק לדחוס אירוע בסדר גודל עצום‬
‫כזה לתבניות המצומצמות באופן יחסי אותי ספק בעניין זה‪ .‬ספק לגבי השאלה האם היה גם כל אחד מן הנאשמים בפני עצמו‬
‫של המשפט הפלילי‪ .‬הבוקר‪ ,‬כאשר מוצדק לדחוס אירוע בסדר גודל עצום כזה לתבניות היה מומחה בעל שם‪ ,‬עולמי לעתים‪,‬‬
‫לבנקאות או לחשבונאות‪ .‬הוסיפו לכך‬
‫התכוננתי לפגישה עמכם ועברתי המצומצמות באופן יחסי של המשפט הפלילי‬
‫את העובדה שמערכת בתי המשפט‬
‫על החומר‪ ,‬חזרתי להתלבטות הזאת‬
‫התייחסה לתיק כאל אירוע "ייחודי";‬
‫ממש‪ .‬המעבר המחודש על החומר‬
‫נבנה אולם משפט ענק ייעודי בבית המשפט המחוזי בירושלים‪ ,‬כדי‬
‫עצמו‪ ,‬ובתוך כך על תמציות תפיסות העולם והטענות שהצגנו במהלך‬
‫להכיל את כל המשתתפים בדיונים‪ .‬עלינו – צוות פרקליטים קטנטן‬
‫המשפט גם בעניין זה‪ ,‬הסיר את הספק‪ ,‬ושב ונטע בי את התחושה שהיה‬
‫שמנה את ידידי יעקב כהן‪ ,‬מתמחה מתחלף ואותי – הוטל אפוא נטל‬
‫נכון לנהל את התיק הפלילי כמות שהוגש‪.‬‬
‫כבד מאוד‪ .‬מה יהיה אם לא נעמוד באתגר בכבוד? במקרה כזה ייחשפו‬
‫רשויות אכיפת החוק במלוא חידלונן‪ .‬הבינו – במובן הבסיסי ביותר הטרידה‬
‫שאלה‪ :‬אכן מפתיע‪ .‬לאו דווקא קיומו של הספק‪ ,‬אלא‬
‫העובדה שהוא ליווה אותך במשך שנים‪.‬‬
‫אותי השאלה האם "יכולים אנו" לפרויקט העצום הזה?‬
‫תשובה‪ :‬כדאי שאדייק – הייתי שלם לגמרי עם הגשת תוכני כתב האישום‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬האם תחושת חוסר הביטחון התמצתה בספק‬
‫היה לי ברור אז‪ ,‬כפי שברור לי היום‪ ,‬שהבנקאים עשו מעשים שממלאים‬
‫באשר ליכולת לעבד את החומר‪ ,‬לחקור את המומחים ואת‬
‫את יסודותיהן של עבירות פליליות‪ .‬בגין התנהגות פחות חמורה מזו של‬
‫הנאשמים ולהציגו בפני בית המשפט‪ ,‬או שמא הדברים נגעו‬
‫הבנקאים‪ ,‬שיש בה גילויי קשירת קשר‪ ,‬הסתרה ומרמה "צנועים יותר"‪,‬‬
‫ראוי להעמיד לדין‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬משפט הבנקאים הורכב מאלפי שאלות‬
‫גם לתהיות באשר להתאמת האירועים לליבון במסגרת של‬
‫הליך פלילי?‬
‫מעולמות תוכן מגוונים – עובדתיות ומשפטיות‪ ,‬כלכליות (מיקרו ומאקרו)‪,‬‬
‫תשובה‪ :‬גם וגם‪ .‬אציע לכם דימוי‪ :‬נכדותיי הצעירות משחקות במשחק שיש‬
‫שוק ההון ותורת המימון‪ ,‬חשבונאות ועוד – והיינו משוכנעים‪ ,‬כתביעה‪,‬‬
‫בו קופסה חלולה וסגורה בעלת פתחים בצורות גיאומטריות שונות‪ ,‬ועליהן‬
‫שצדקנו בעמדתנו גם ביחס לכל אחת ואחת מהשאלות הללו‪ .‬עם כל‬
‫להכניס גופים תצורתיים מתאימים לתוך פתחי הקופסה המתאימים‪ .‬כמו‬
‫זאת‪ ,‬כאמור‪ ,‬לאורך השנים ליוותה אותי מעין תחושת חוסר ביטחון‬
‫נכדותיי‪ ,‬אנחנו כמשפטנים פליליים נדרשים להכניס אופני התנהגות‬
‫ביחס לשאלת המאקרו "המרחפת" מעל ההליך – האם השאיפה למיצוי‬
‫מסוימים לתוך תבניות – מעין דחיסת התנהגות אנושית לתוך הגדרות‬
‫הדין עם הבנקאים במסגרת הליך פלילי בפרשה שכזו הייתה נכונה או‬
‫קומפקטיות מוגדרות בחוק מראש‪ .‬מתעוררת השאלה‪ ,‬מה עליי כתובע‬
‫בכלל אפשרית?!‬
‫לעשות כשהחלקים גדולים במיוחד? יש קושי להשתמש באותה "קופסה‬
‫שגרתית" שמורגלים אנו להשתמש בה באירועים קומפקטיים פליליים‬
‫שאלה‪ :‬תוכל לנסות להגדיר מהו המקור לתחושת חוסר‬
‫הביטחון הזאת?‬
‫שגרתיים – אירועים "צנועים" יותר‪ .‬כלל וכלל לא פשוט "לדחוס" את‬
‫פרשת הוויסות המקרו כלכלית האימתנית האמורה‪ ,‬שהתנהלה במשך‬
‫תשובה‪ :‬היבט אחד לפחות הוא פרקטי לחלוטין – התיק היה חסר‬
‫תקדים מבחינת היקף חומר החקירה‪ ,‬מבחינת אופיו הכלל משקי‪,‬‬
‫שנים בסביבת רבבות "שחקנים" (בבנקים‪ ,‬בשוק ההון‪ ,‬ברשויות ובציבור)‪,‬‬
‫כחלק מתאים לקופסת ההליך הפלילי‪ ,‬על מגוון המגבלות שבו‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫מבחינת מורכבות השאלות שהוא העלה בנושאי תוכן ממגוון רחב של‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 60‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫תהיתי האם הפרשה הזו אינה "גדולה על המשפט" כמוסד‪ ,‬מבחינה‬
‫פרקטית ובעקבות כך – מושגית‪.‬‬
‫" כלומר‪ ,‬תהיתי האם הפרשה הזו אינה "גדולה על‬
‫המשפט" כמוסד‪ ,‬מבחינה פרקטית ובעקבות כך –‬
‫מושגית"‬
‫שאלה‪ :‬למה אתה מתכוון בביטוי "פרשה שגדולה על‬
‫המשפט כמוסד"?‬
‫תשובה‪ :‬התלבטתי האם ניתן‪ ,‬במסגרת הליך פלילי שמנוהל על פי‬
‫כל הכללים הרגילים – דיני ראיות‪ ,‬סדרי הדין ונטלי ההוכחה והבאת‬
‫הראיות‪ ,‬להציג בפני בית המשפט את התשתית הראייתית המפלילה‪ .‬זאת‬
‫הנוגעת לאירועים ולעובדות ברמה הפרטנית‪ ,‬ובעיקר זאת הנוגעת‬
‫לתזה הרחבה – לתפיסות התביעה ביחס לסוגיות המקצועיות למיניהן‪.‬‬
‫בנוסף היה קשה "לכווץ" לכאורה את ההתנהגויות של כה רבים בצמרת‬
‫המערכת הבנקאית ורבים נוספים‪ ,‬שלרוב לא פעלו בתיאום‪ ,‬אך פעלו‬
‫לאורך שנים בהתאמה גלויה‪ ,‬לכדי התנהלות עבריינית קולוסאלית‬
‫קומפקטית אחת‪.‬‬
‫אוסיף ואציין כי בהקשר זה הטרידה אותנו במיוחד סוגיית הוכחת היסוד‬
‫הנפשי של הבנקאים; על פי רוב אנו מעמידים לדין נאשמים רק כשברור‬
‫על פניו כי היו מודעים לכך שהם עוברים על החוק (ואיני מתכוון לדייק‬
‫כאן בעניין זה)‪ .‬בתיק זה הייתה זאת שאלה לא פשוטה כלל ועיקר‪.‬‬
‫באורח חלקי ופשטני אולי אציג את הדילמה כך‪ :‬פעולות הוויסות היו‬
‫גלויות כביכול והוצגו בפרהסיה‪ .‬יש קושי בייחוס מחשבה פלילית לרבים‬
‫ובכירים כל כך‪ ,‬שלכאורה פעלו בשקיפות‪ .‬בעניין זה היה נדרש לצלול‬
‫אל תוך "ראשם של הבנקאים" ברזולוציה כמעט יום‪-‬יומית‪ .‬זאת כדי‬
‫להוכיח‪ ,‬מנקודת מבטו של כל בנקאי ובנקאי‪ ,‬כי בזמן אמת הוא היה מודע‬
‫לכך שאין דרך להפסיק או למתן את הוויסות אלא במשבר וקריסה‪ ,‬וכי‬
‫עוצמת המשבר הצפוי רק תגבר ותלך בחלוף הזמן – מעין "פונזי גיים"‬
‫קולוסאלי‪ .‬הוכחת היבט זה דרשה התמודדות עם שאלות עומק מאקרו‬
‫כלכליות ועם שאלות של מדיניות ציבורית כלכלית במציאות הייחודית‬
‫של שנות ה‪ .'80-‬גם במבט לאחור‪ ,‬ובהביאי בחשבון את עיסוקיי בשנים‬
‫הרבות בליווי וטיפול באין‪-‬ספור משפטים אחרים‪ ,‬דומני שנתחייבנו אז‬
‫להתמודד ולתת מענים בשורה של סוגיות אשר המשפט אינו מורגל בהן‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬ומה הן תובנותיך ביחס לתפקידה של התביעה‬
‫הכללית בפרשה שמצריכה התמודדות עם "חלקי משחק"‬
‫לא שגרתיים?‬
‫תשובה‪ :‬המשפטן הפלילי המשרת בתביעה הכללית אינו טכנאי שעוסק‬
‫אך ורק ביישום כללים ובהתאמת צורות קבועות לתבניות (על פי הדימוי‬
‫שהזכרתי קודם)‪ .‬על התובע לפעול באופן שמבטא בעניינים ראויים‬
‫"הגדלת ראש"‪ .‬בהקשר הנדון נדרשת התרוממות מעל רמת המיקרו‬
‫לרמת המאקרו‪ ,‬תוך זיהוי הקטגוריות המשפטיות שאליהן נכנסת‬
‫ההתנהגות המדוברת‪" .‬הגדלת הראש" היא ראויה‪ ,‬שכן על פי תפיסתי‬
‫המשפט הפלילי נועד לכוון את התנהגות הציבור‪ .‬כך נכון לעתים גם‬
‫בנוגע להתנהגות מערכות‪ ,‬או להתנהלות שרבים שותפים לה‪ ,‬עד כי‬
‫היא הופכת למעין מוסכמה‪ ,‬כמו זו שאנו עוסקים בה כאן‪.‬‬
‫לעניין זה ראוי שנאמין שהמשפט מסוגל לתת מענה לאירועים משמעותיים‬
‫"הגדולים מהחיים" – גם כשהיער חורג מגודלם של העצים (שבטיפול בהם‬
‫אנו מורגלים)‪ .‬לעתים אנחנו נוטים לשקוע בתפיסות העולם המסורתיות‬
‫ובשגרת יישומן על אירועים פרטניים‪ .‬אלא שלפעמים גם אירוע קולוסאלי‬
‫(בענייננו – מאקרו כלכלי) שרבים שותפים לו מצדיק הפעלה של כללי‬
‫המשפט הפלילי‪ ,‬כדי להרשיע את המעורבים ולאכוף את הנורמה‪ .‬זאת‬
‫גם אם קשה ביותר לאחוז את החוטים כולם במסגרת אישום שנועד‬
‫לקבוע אחריות פלילית של "מנהיגים" רבים יחדיו‪.‬‬
‫בנוסף המשפט אינו משחק שחמט שבו הכללים מקודשים‪ .‬יש חשיבות‬
‫רבה להבחנה בין עיקר לנלווה‪ .‬ובמילים אחרות‪ ,‬נכון לשאוף לתוצאה‬
‫" המשפטן הפלילי המשרת בתביעה הכללית אינו‬
‫טכנאי שעוסק אך ורק ביישום כללים ובהתאמת‬
‫צורות קבועות לתבניות‪ .‬על התובע לפעול באופן‬
‫שמבטא בעניינים ראויים "הגדלת ראש"‪ .‬בהקשר‬
‫הנדון נדרשת התרוממות מעל רמת המיקרו לרמת‬
‫המאקרו‪ ,‬תוך זיהוי הקטגוריות המשפטיות שאליהן‬
‫נכנסת ההתנהגות המדוברת"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪61 | 2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫משפטית שמשקפת את האירוע במובן המהותי שלו‪ ,‬להבדיל ממובנו‬
‫הפורמלי‪ .‬אני מתכוון לכך שתובע צריך להיזהר מפני שקילת העובדה‬
‫שמדובר בפרשה ציבורית‪ ,‬משקית‪ ,‬פוליטית‪ ,‬בעלת נפח ומשמעות‬
‫רחבי היקף‪ ,‬ושעל כן – גם לא נכון לבררה במסגרת הליך משפטי פלילי‬
‫מתאים‪ .‬אסור שיקרה מצב שמשום שקשה להקיף‪ ,‬מבחינה תפיסתית‪,‬‬
‫תופעה עבריינית ולדחוס אותה למרחב הפעולה של המשפט הפלילי‬
‫המוכר‪ ,‬ייצא עבריין פטור‪ .‬אם יש ראיות שמלמדות על התנהגות פלילית‬
‫במהותה‪ ,‬ויש כמובן גם אינטרס לציבור בהעמדה לדין‪ ,‬אזי יש להגיש כתב‬
‫אישום‪ .‬זוהי עבודת התביעה‪ ,‬ולמשימה זו שלח אותנו הבג"ץ בפרשת גנור‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬עד כה תיארת חששות שהיו רלוונטיים לתקופת‬
‫המשפט עצמה‪ .‬אך לאחר תום ההליכים המשפטיים היה‬
‫ברור שהתביעה מסוגלת להתמודד עם פרויקט בסדר גודל‬
‫כזה‪ ,‬וכי כללי המשפט הפלילי גמישים דיים כדי להכיל‬
‫מאטריה לא שגרתית‪ .‬אז מהי בכל זאת ההתלבטות שליוותה‬
‫אותך במשך שנים?‬
‫שאלה‪ :‬ומה השתנה בקריאה לקראת הפגישה היום? מה‬
‫הבנת שניקה את הספקות?‬
‫תשובה‪ :‬אי אפשר להתעלם מהשנים שחלפו‪ ,‬מהתיקים שהייתי מעורב‬
‫בניהולם או בליוויים‪ ,‬ומהאפשרות שיש לי כיום לזהות את היכולת של‬
‫התביעה להתמודד גם עם מטלות מורכבות ובלתי שגרתיות‪ .‬זה סוג‬
‫של ביטחון רב יותר ביכולות‪ ,‬שניזון בין היתר מהצלחות של השנים‬
‫האחרונות‪ ,‬שיש כמובן לזקוף אותן לזכות צוותי התביעה המעולים שייצגו‬
‫את המדינה‪ .‬זה סוג של ראייה מרוחקת יותר‪ .‬ראייה שאיננה משוטטת‬
‫בין האירועים הפרטניים או נצמדת לפעולה קונקרטית של דמות זו או‬
‫אחרת‪ ,‬וגם לא לכללי המשחק המשפטיים היום‪-‬יומיים‪ .‬כיום אני סבור‬
‫שמערכת אכיפת החוק לא רק יכולה להתייחס לפרשה שכזו‪ ,‬אלא היא‬
‫חייבת להתייחס אליה‪ ,‬תוך אמון שהיא מסוגלת לה!‬
‫שאלה‪ :‬ומה הן התובנות ביחס לפרשה הזאת שהעלתה‬
‫ה"ראייה היותר מרוחקת" שעליה אתה מדבר?‬
‫תשובה‪ :‬כאמור‪ ,‬עמדתנו אז הייתה שלא רק באלפי שאלות המיקרו‬
‫שעורר המשפט צדקנו‪ ,‬אלא גם‬
‫תשובה‪ :‬אתם צודקים – טרם הבהרתי‬
‫בהתבוננות המאקרו היה האישום נגד‬
‫באופן מספק מהו הדבר שהטריד אותי‬
‫כיום אני סבור שמערכת אכיפת החוק לא רק יכולה‬
‫ראשי הבנקים במקומו‪ .‬ההגנה אמנם‬
‫לאורך השנים‪ .‬הוסיפו לכל מה שאמרתי‬
‫עד כה את ההיבט הזה‪ :‬אנחנו העמדנו להתייחס לפרשה שכזו‪ ,‬אלא היא חייבת להתייחס‬
‫ביקשה להסיט את תשומת הלב‬
‫לדין את הצמרת הבנקאית של מדינת אליה‪ ,‬תוך אמון שהיא מסוגלת לה!‬
‫אל המרכיבים ה"תקניים" לכאורה‪,‬‬
‫שבהם נתלו הבנקאים במטרה‬
‫ישראל‪ ,‬את ההנהגה הכלכלית של‬
‫לשכנע בהתנהלותם – גילוי מסוים כלפי הרשויות‪ ,‬העברת החלטות‬
‫המדינה‪ .‬בעת ההיא הבנקאים היו אלה שקבעו את כללי המשחק – את‬
‫בדירקטוריונים‪ ,‬מהוגנות כלפי חוץ וכיוצא באלה‪ .‬אולם "לא קנינו" את‬
‫השיטה‪ ,‬ומוסדות המדינה גילו מולם רפיון‪ .‬בנוסף אנחנו למעשה הושבנו‬
‫ה"פאסאדה"‪ ,‬ונדרשנו למהות‪ .‬המהות באה לידי ביטוי במקומות שהם‬
‫על ספסל הנאשמים לא רק את מנהלי הבנקים ככאלה‪ ,‬אלא תופעה‬
‫"מתחת לפני המים"‪ ,‬במקום שכלל את המאפיינים של עבריינות פלילית‬
‫שלמה‪ .‬תופעה שלפחות חלק ניכר ממנה היה מוכר לכל בזמן התרחשות‬
‫"רגילה"‪ :‬קשר‪ ,‬הסתרה‪ ,‬מרמה וכיוצא באלה‪ .‬לאחר שמוקד ההתעניינות‬
‫הדברים‪ .‬קבוצה גדולה של מיטב המוחות הכלכליים והמשפטיים במדינת‬
‫מוסט מהמאפיינים ה"תקינים"‪ ,‬אנו נותרים עם מאפייני פסול חמור‬
‫ישראל‪ ,‬ואולי בעולם‪ ,‬שכללה את הבנקאים עצמם‪ ,‬מומחים מטעמם‬
‫בעשייה של הבנקאים‪ .‬אנו נותרים עם כך שביסוד הדברים זהו תיק‬
‫ואת באי כוחם‪ ,‬טענה שהתופעה הזו – הוויסות – לא הייתה פסולה‪,‬‬
‫שעוסק בהסתרה‪ ,‬במרמה ובהובלה מודעת של המשק לעבר משבר‪,‬‬
‫ולמצער שהייתה כה מקובלת עד שהיא אינה יכולה להיחשב כמעשה‬
‫ולא בתיק שעוסק במדיניות ובשאלות מאקרו כלכליות‪ ,‬שפתרונן לרוב‬
‫לא נורמטיבי ברמה פלילית‪ .‬ובכלל‪ ,‬יש משהו מאוד מבלבל ב"קבוצתיות"‬
‫לא יימצא בשדה המשפט הפלילי‪.‬‬
‫הזאת (כל הבנקאים ומי שתוארו ככל ראשי המשק)‪ .‬ההתמודדות עם‬
‫ומזווית אחרת אומר את הדברים כך‪ :‬אם היה מדובר בהתנהלות תאגיד‬
‫סיטואציה כזאת ועם עמדה שמייצרת קבוצה מסוג זה‪ ,‬מעוררת ספקות‬
‫אחד הפועל עצמאית ובנפרד בשיטות שנקטו הבנקאים‪ ,‬לא היה ספק‬
‫מעצם טבעה‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 62‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫"אין הצדקה לחסינות של החלטות התביעה הכללית‬
‫מפני ביקורת שיפוטית‪ .‬בהקשר זה התביעה היא ככל‬
‫גוף שלטוני אחר"‬
‫כלל שנכון להעמידו לדין‪ .‬בענייננו‪" ,‬הקבוצתיות" היא שסיפקה לבנקאים‬
‫טענת הגנה שובת לב‪ ,‬מעין מעטה של נורמטיביות לכאורה‪ .‬אם "כולם‬
‫עושים אותו דבר"‪ ,‬והרשויות (כמו גם האקדמיה‪ ,‬התקשורת והציבור‬
‫כולו) מודעות כביכול לכל‪ ,‬אז לפחות "פלילי – זה לא"‪ .‬אפשר לומר שמה‬
‫ש"מחודד" לי יותר היום הוא שלא ראוי שקבוצתיות שכזו תהווה הגנה‪ .‬אין‬
‫דבר מהותי בעצם הפעולה בקבוצה שמנקה את הפסול הפלילי‪ .‬במרבית‬
‫המקרים הקבוצתיות דווקא מחריפה את חומרת המעשה‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬שוחחנו על בג"ץ גנור‪ ,‬ומשם גלשנו לשאלה האם‬
‫במקרה הקונקרטי של פרשת הבנקאים אכן היה ראוי להגיש‬
‫כתב אישום‪ .‬באופן כללי יותר‪ ,‬ומן הפרספקטיבה של מי‬
‫ששימש כפרקליט המדינה‪ ,‬האם לדעתך המצב שבו בג"ץ‬
‫פוסל החלטות באשר לאי העמדה לדין הוא ראוי?‬
‫תשובה‪ :‬במקרים המתאימים‪ ,‬בהחלט‪ .‬אין הצדקה לחסינות של החלטות‬
‫התביעה הכללית מפני ביקורת שיפוטית‪ .‬בהקשר זה התביעה היא ככל‬
‫גוף שלטוני אחר‪ .‬לדעתי‪ ,‬חזקת התקינות של מעשה הרשות משמשת‬
‫גורם משמעותי המרתיע את העותרים בכוח מלאתגר החלטות בתחום‬
‫זה‪ ,‬וממילא גם בית המשפט העליון נוטה‪ ,‬בצדק‪ ,‬לכבד החלטות של‬
‫רשויות התביעה‪ ,‬כך שהאיזון המתאים קיים‪ .‬ממילא גם באופן סטטיסטי‬
‫אין סימנים להתערבות יתר‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬ומהי דעתך על עילת ההתערבות החדשה באופן‬
‫יחסי של חוסר סבירות? כלומר‪ ,‬נכון בעיניך שבית המשפט‬
‫יתערב בשיקול דעתה המקצועי של התביעה‪ ,‬גם מקום שלא‬
‫נפל פגם באופן שבו התקבלה ההחלטה?‬
‫תשובה‪ :‬בהחלט‪ .‬ברמת העיקרון ראוי לבג"ץ להתערב בכל מקום‬
‫שיימצא כי החלטת התובע חורגת ממתחם הסבירות‪ .‬אני סבור שבכל‬
‫הנוגע להחלטות באשר לקיומה של תשתית ראייתית‪ ,‬התערבותו של‬
‫בג"ץ אינה מעשית וממילא אינה מקובלת‪ ,‬בוודאי כאשר מדובר בתיקים‬
‫מורכבים ועתירי חומר ראיות‪ .‬קשה לראות את הבג"ץ צולל אל תוך‬
‫מאות ארגזי התביעה בניסיון לגבש עמדה משל עצמו בשאלת הסיכוי‬
‫הסביר להרשעה‪ ,‬ולהכתיבה לתביעה‪ .‬עם זאת‪ ,‬גם בכל הנוגע לשאלות‬
‫ראייתיות‪ ,‬ברמה העקרונית – להבדיל מהפרקטית – אין בעיני מניעה‬
‫לביקורת הבג"ץ‪.‬‬
‫לצד זאת‪ ,‬כדאי לדעת שהתערבות בג"ץ‪ ,‬הן בשאלה של אינטרס לציבור‬
‫הן בשאלה הראייתית‪ ,‬גובה מחיר במעלה הדרך‪ .‬קביעה של שופטי בג"ץ‬
‫כי יש מקום להעמיד את הנאשם לדין‪ ,‬עוטה על ההליך הפלילי מעטפת‬
‫מגוננת‪ .‬נוצר מצב לא טבעי‪ ,‬שבו על ההליך הפלילי מכביד הליך מנהלי‬
‫קודם שהוכרע על ידי הערכאה הבכירה במדינה‪ .‬מנקודת ראות אישית‬
‫יותר אומר שאני כשחיין (חובב) איני נעזר בסנפירי גומי‪ ,‬וגם כתובע הייתי‬
‫מעדיף לשחות בבריכת המשפט הפלילי ללא "סנפירים" שמעניק בג"ץ‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬החלטתו של חריש ז"ל שלא להעמיד לדין את‬
‫הבנקאים נשענה על שני טעמים מצטברים – היעדר תשתית‬
‫ראייתית מספקת והיעדר עניין לציבור‪ .‬לאחר שבג"ץ בא לידי‬
‫מסקנה שהנימוק בדבר היעדר עניין לציבור אינו יכול לעמוד‪,‬‬
‫הוא המליץ לשוב ולבחון גם את הנימוק הראייתי "על בסיס‬
‫ההנחה‪ ,‬כי קיים 'עניין לציבור' בהעמדת הבנקאים לדין"‪.‬‬
‫האם לדעתך נכון לקשור בין שאלת התשתית הראייתית‬
‫מזה ושאלת העניין לציבור מזה?‬
‫תשובה‪ :‬כפי שכבר ציינתי‪ ,‬עיקר המחלוקת בבג"ץ גנור נגעה לעניין‬
‫האינטרס הציבורי‪ .‬לא זכורה לי מחלוקת ממשית באשר לשאלת קיומו‬
‫של סיכוי סביר להרשעה על פי הראיות שנמצאו בתיק החקירה‪.‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬אתייחס לשאלה העקרונית; אם יש קשיים ראייתיים בתיק‬
‫הדבר יכול לעתים להשפיע על אינטרס הציבור בניהולו‪ .‬יש פחות עניין‬
‫"לצד זאת‪ ,‬כדאי לדעת שהתערבות בג"ץ‪ ,‬הן בשאלה‬
‫של אינטרס לציבור הן בשאלה הראייתית‪ ,‬גובה מחיר‬
‫במעלה הדרך‪ .‬קביעה של שופטי בג"ץ כי יש מקום‬
‫להעמיד את הנאשם לדין‪ ,‬עוטה על ההליך הפלילי‬
‫מעטפת מגוננת‪ .‬נוצר מצב לא טבעי‪ ,‬שבו על ההליך‬
‫הפלילי מכביד הליך מנהלי קודם שהוכרע על ידי‬
‫הערכאה הבכירה במדינה"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪63 | 2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫שאלה‪ :‬איך מתכוננים לאתגר כזה?‬
‫לציבור לנהל תיק שרמת מובהקות הראיות בו קטנה‪ .‬ההיפך – בהחלט‬
‫לא! בניגוד לשאלת העניין לציבור‪ ,‬שהיא שאלה ערכית וגמישה משהו‪,‬‬
‫תשובה‪ :‬מחויבות אבסולוטית‪ .‬פיזית ומנטלית‪ .‬זוהי משימה שממלאת‬
‫אותך לחלוטין‪ .‬שבעה ימים ולילות בשבוע במשך כל שנות התנהלות‬
‫שאלת הסיכוי הסביר להרשעה על פי חומר הראיות היא שאלה מקצועית‪,‬‬
‫המשפט‪.‬‬
‫עיונית‪ ,‬ובעיקר אוטונומית‪.‬‬
‫מעבר לכך‪ ,‬ההכנה להתמודדות עם הסוגיות שבמומחיות היא קריטית‪:‬‬
‫התובע צריך להתכונן באופן שיבטיח שהוא לא יהיה תלוי באנשי המקצוע‪.‬‬
‫אמור‪ ,‬משפט הבנקאים הוא ללא ספק אחד מהמורכבים שידעה‬
‫זהו משגה אדיר להיות תלוי במומחה שיזין אותך‪ .‬בייחוד בפרשה כמו זו‪,‬‬
‫מערכת המשפט שלנו‪ .‬מדובר בפרשה שהטיפול בה הצריך‪ ,‬בין‬
‫שהרי אין מומחים לוויסות והמומחים שזומנו להעיד נאלצו ליישם את‬
‫היתר‪ ,‬הכרות מעמיקה עם חומר ראייתי בהיקף נרחב מאוד‪ ,‬הבנה של‬
‫מומחיותם בדיסציפלינות השונות על תופעה חריגה‪ .‬מנהיגות מקצועית‬
‫שאלות מאקרו כלכליות סבוכות‪ ,‬התמצאות בדיסציפלינות משפטיות‬
‫של משפטן בתביעה מתבטאת בין היתר בכך שהוא יכיר את תחומי‬
‫שונות‪ ,‬תכנון אסטרטגי של התיק והתמודדות עם מייצגים רבים מטעם‬
‫הידע הרלוונטיים בדיסציפלינות המקצועיות השונות‪ ,‬ובמיוחד יכיר‬
‫ההגנה ונאשמים מתוחכמים‪ .‬כמו כן המשפט התנהל כמעט מדי יום ביומו‬
‫את שדות המשפט המשיקים לשדה הפלילי שבו נערכת ההתמודדות‪.‬‬
‫במשך תקופה ארוכה‪ .‬נרצה כעת לדבר עמך על סוגיות שונות שנוגעות‬
‫נדרשנו לגלות יצירתיות בהקשר זה – למשל‪ ,‬התייצבנו ל"שיעורים‬
‫להכנה למשפט‪ ,‬לאסטרטגיה של ניהול משפט שכזה ולהתנהלות‬
‫פרטיים" אצל פרופסורים לכלכלה‪ ,‬חשבונאות‪ ,‬תורת המימון ועוד‪,‬‬
‫במהלכו‪.‬‬
‫כדי שנוכל לסייע ולהכשיר את המומחים מטעמנו לחבר את התורה‬
‫המוכרת אל תופעת הוויסות החריגה‪,‬‬
‫שאלה‪ :‬מה משפט מסוג זה‬
‫דורש מהתובע?‬
‫ולהכין את עצמנו לקראת חקירותיהם‬
‫אני האמנתי שאסור לנו ליפול בשום עניין‪ .‬חיסרון הנגדיות של מומחי ההגנה‪ .‬לסיכום‬
‫תשובה‪ :‬אני האמנתי שאסור לנו ליפול‬
‫בשום עניין‪ .‬חיסרון של כל חולייה ישמוט של כל חולייה ישמוט את הקרקע‪ ,‬וממילא לא נצליח עניין זה אומר‪ ,‬כי המומחה אמור לשפר‬
‫את הקרקע‪ ,‬וממילא לא נצליח לעמוד לעמוד במשימה ולהוכיח את יסודות העבירות במלואן‪ .‬ולשכלל את יכולות התובע‪ ,‬ללוות אותו‬
‫במשימה ולהוכיח את יסודות העבירות בפרשה כה מורכבת די שתהיה מעידה‪ ,‬לעתים לא במהלך המשפט ולסייע לו להתמודד‬
‫במלואן‪ .‬בפרשה כה מורכבת די שתהיה באשמתנו‪ ,‬והתיק יקרוס‬
‫עם מומחי ההגנה‪ .‬אולם התובע הוא‬
‫שצריך לתרגם את ענייני המומחיות‬
‫מעידה‪ ,‬לעתים לא באשמתנו‪ ,‬והתיק‬
‫לשפת המשפט הספציפי המצוי תחת ידיו ולהגדיר את המשמעויות‬
‫יקרוס‪ .‬לכן אתה לא יכול להרשות לעצמך לגלות רפיון או חוסר תשומת‬
‫לב ביחס לכל אחד מהעדים שמתייצבים למשפט‪ .‬במובן זה אין עדים‬
‫הנורמטיביות שלהם‪.‬‬
‫שוליים‪ .‬די בעד אחד שנותן הסבר סותר משכנע‪ ,‬כדי לעורר ספק סביר‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬דומה שאחת ההחלטות החשובות יותר בתחילת‬
‫תוצאת המשפט אינה תלויה במספר העדים שיאשרו את תזת התביעה‪,‬‬
‫דרכו של תיק פלילי‪ ,‬בייחוד בתיקים רחבי היקף מסוג זה‪,‬‬
‫אלא בקיומם של עדים – ולו אחד שבהם – שיציג תזה הגיונית סבירה‪ ,‬שיש‬
‫היא הגדרת יריעת המחלוקת‪ .‬כיצד החלטתם אילו מעשים‬
‫בה כדי לחלץ את הנאשמים ממה שייחסה להם התביעה‪ .‬בנסיבות אלה‬
‫לכלול בכתב האישום? נבקשך להתייחס בהקשר זה‪,‬‬
‫הייתה מוטלת עלינו אחריות כבדה להתמודד בהצלחה עם הנאשמים‬
‫בין היתר‪ ,‬לכך שהתביעה החליטה שלא לעסוק בשאלת‬
‫והמומחים‪ ,‬כדי שאיש מהם לא יצליח להצדיק את התנהגותם של‬
‫הלגיטימיות של פעולת הוויסות בפני עצמה‪.‬‬
‫הבנקאים‪ ,‬או לפרשה בדרך שונה מזו שהציעה התביעה‪ .‬במובן זה‪ ,‬כל‬
‫תשובה‪ :‬כל משקיע בר דעת ידע שהבנקים מווסתים‪ ,‬וגם הסתמך על כך‪.‬‬
‫עדות הייתה חייבת להסתיים ב"נוק אאוט" לעמדה הנוגדת‪ ,‬שאם לא כן‪,‬‬
‫מה שהוסתר הם שורה של נתונים מסוגים שונים שמשמעותם הכוללת‬
‫כאמור – "הספק היה מנצח את האמת"‪.‬‬
‫כ‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 64‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫שהוא טועה – הסנגורים‪ ,‬המומחים‪ ,‬הנאשמים ולעתים גם התקשורת‪.‬‬
‫תחושת הסולידריות בתוך הצוות‪ ,‬ובתוך כך גם החשיבה המשותפת‬
‫והחיזוק ההדדי בין החברים בו‪ ,‬נוטעים ביטחון ועוזרים להתגבר על קושי‬
‫זה‪ .‬עם זאת חייבת להיות הגדרה ברורה מי מחברי הצוות הוא האחראי‪,‬‬
‫ולרוב צריכה להיות גם היררכיה בתוך הצוות‪ ,‬שאם לא כן נפתח פתח‬
‫לכשל תפקודי ולתסכולים אישיים‪.‬‬
‫הייתה הסתרת היקף התופעה ומשמעויותיה‪ ,‬בעיקר בתקופות משבר‪.‬‬
‫במצב דברים זה חשבנו שלא נכון לראות בוויסות לכשעצמו בסיס לאישום‬
‫פלילי לקראת הרשעה‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬לא את הוויסות בפני עצמו זיהינו‬
‫כליבת הפסול במעשי הבנקאים‪ .‬הדבר מתקשר להשקפת עולם‪ ,‬ראויה‬
‫לטעמי‪ ,‬לפיה התביעה לא צריכה לחשוב ולפעול – בוודאי לא בתיק‬
‫עקרוני מסוג זה – במושגים הנטולים מעולם הטקטיקה והכדאיות לקראת‬
‫השגת תוצאות‪ .‬בכך נבדל התובע מעורך הדין הפרטי שצריך למקסם‬
‫את התועלות של הלקוח שלו ולצמצם את סיכוניו‪ .‬כאשר התביעה מכינה‬
‫כתב אישום עליה לשקף את מהות הדברים‪ ,‬ולא לחסן את עצמה מפני‬
‫זיכוי על ידי הוספת אישומים צדדיים (ואף לא כאלה שנתפסים כ"קליטים"‬
‫יותר)‪ ,‬שהם אך בבחינת נלווים למהות הפסול הפלילי‪ .‬אוי לה לתביעה‬
‫שמגישה עוד אישומים מתוך כוונה להתפשר או כדי להבטיח שהתיק לא‬
‫יגיע לקו הסיום בזיכוי מוחלט‪ .‬על הכול צריך להיות מקובל כי אם בסופו‬
‫של תיק עקרוני ומשמעותי נותרת הרשעה מינורית‪ ,‬הנוגעת לעניינים‬
‫צדדיים שאינם מבטאים את ליבת ההתנהגות הפסולה‪ ,‬הרי התביעה‬
‫כשלה בביסוס צדקת עמדתה (אף על פי שהותירה "זנב הרשעה")‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬ומהו לדעתך תפקידו של פרקליט המדינה בתיקים‬
‫מסוג זה?‬
‫תשובה‪ :‬תפקידו של פרקליט המדינה הוא לעקוב אחר התיק באופן‬
‫שוטף ולהכיר את הפרטים באופן מעמיק‪ ,‬כדי שיהיה אפשר לקבל לעתים‬
‫החלטות מקצועיות מושכלות כשנדרש ולכוון את הצוות‪ .‬מובן שהתפקיד‬
‫החשוב ביותר הוא ההנהגה ומתן הגיבוי‪ ,‬בעיקר בצמתים עיקריים בחיי‬
‫התיק‪ ,‬ולבטח באלה שבהם מועלות השגות ומתעוררות מחלוקות בין‬
‫שותפי הדרך בתביעה‪.‬‬
‫אגב‪ ,‬לפעמים הצמתים הקריטיים יותר ב"חיי" תיק הם בשלב ההתחבטויות‬
‫הפנימיות בתוך הפרקליטות‪ ,‬שבהם פרקליטים מעלים גם חששות באשר‬
‫לצדקתו ולסיכוייו לעמוד במבחן בית המשפט‪ ,‬או באשר למשמעויות‬
‫ניהולו‪ ,‬ושם נדרשת יותר מכל הנהגה (מקשיבה‪ ,‬שוקלת‪ ,‬משכנעת או‬
‫משתכנעת)‪ .‬פרקליטים בתביעה צריכים להיות בטוחים שכשיתייצבו לייצג‬
‫את המדינה ויעשו את עבודתם נאמנה‪ ,‬הם יקבלו גיבוי‪ .‬בתוך כך לעתים‬
‫פרקליט המדינה אף צריך להיות נכון להתייצב בבית המשפט בעצמו‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬ומה לגבי שיטת הטיפול בתיק? היום יש מגמה‬
‫בפרקליטות של מעבר לעבודה במסגרת של צוותים גדולים‬
‫באופן יחסי במה שמכונה "מגה תיקים"‪ .‬האם לדעתך מגמה‬
‫זו נכונה?‬
‫תשובה‪ :‬העבודה בצוותים היא הכרח‪ .‬זה נכון שהניסיון מלמד כי לעתים‬
‫עבודה בצוות יוצרת סרבול מסוים ודורשת התמודדות גם עם סוגיות‬
‫מהלך משפט הבנקאים התגלתה תמונת מציאות מורכבת במיוחד‬
‫בין‪-‬אישיות‪ .‬אך על פי רוב היתרונות עולים על החסרונות‪ .‬בראש‬
‫ובראשונה‪ ,‬צוות מתאים יותר מפרקליט יחיד או מצמד פרקליטים‬
‫– צמיחת כלכלת ישראל הייתה תלויה באפשרותם של הבנקים‬
‫לגייס הון מחוץ לארץ‪ .‬כדי להמשיך ולייבא הון לארץ היה על הבנקים‬
‫להתמודדות עם היקפי חומר גדולים במיוחד‪ ,‬ולבטח כיום‪ ,‬עם הרחבת‬
‫לעמוד בסטנדרטים גבוהים של הלימות‬
‫והעצמת חובות התביעה (גילוי וחשיפת‬
‫כאשר התביעה מכינה כתב אישום עליה לשקף את‬
‫הון‪ .‬אולם בתקופה הרלוונטית סבלה‬
‫חומרים) לקראת המשפט ובמהלכו‪.‬‬
‫ידי‬
‫על‬
‫זיכוי‬
‫מפני‬
‫עצמה‬
‫את‬
‫לחסן‬
‫ולא‬
‫הדברים‪,‬‬
‫מהות‬
‫כלכלת ישראל מאי יציבות ומאינפלציה‬
‫ב"מגה תיקים" לא ניתן לעמוד בנטל‬
‫הלוגיסטי המוטל על התביעה בלא הוספת אישומים צדדיים (ואף לא כאלה שנתפסים‬
‫דוהרת‪ .‬בתנאים אלה זה היה בלתי‬
‫הרחבת הצוות‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬התמיכה כ"קליטים" יותר)‪ ,‬שהם אך בבחינת נלווים למהות אפשרי כמעט לשמור על הלימות הון‬
‫המנטאלית בתוך הצוות היא חשובה הפסול הפלילי‪ .‬אוי לה לתביעה שמגישה עוד אישומים נאותה‪ .‬גיוס הון מן הציבור נעשה אפוא‬
‫מאוד! בתיקים מסוג זה הפרקליט מוצא מתוך כוונה להתפשר או כדי להבטיח שהתיק לא יגיע לעניין בעל חשיבות לאומית‪ .‬על רקע‬
‫את עצמו בסביבה שבה "כולם" טוענים לקו הסיום בזיכוי מוחלט‬
‫תנאים קשים אלה נולד הצורך בוויסות‬
‫ב‬
‫"‬
‫"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪65 | 2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫מניות הבנקים‪ .‬המדינה מצדה‪ ,‬כך התרשמה וקבעה ערכאת הערעור‪,‬‬
‫השלימה עם מדיניות הוויסות‪ ,‬עודדה אותה הלכה למעשה ואף התחייבה‬
‫כלפי הבנקים לגבותם בשעת משבר‪ .‬על רקע דברים אלה זיכתה ערכאת‬
‫הערעור (בדעת רוב) את הבנקאים מן האישום הראשון‪ .‬כלומר נקבע כי‬
‫נוכח מעורבות המדינה בוויסות‪ ,‬לא הייתה סבירות אובייקטיבית שהבנקים‬
‫לא יוכלו לעמוד בהתחייבויותיהם‪ .‬דומה כי תמונת מציאות מורכבת זו‬
‫שהתגלתה במשפט מחדדת מתחים מבניים‪ ,‬המאפיינים פרשות פליליות‬
‫רחבות שנוגעות לעניינים ציבוריים רחבי היקף‪ ,‬ולנושאים אלה נייחד את‬
‫השאלות הבאות‪.‬‬
‫הוכחשו ממילא על ידי אנשי רשות)‪ ,‬כלל לא בטוח שהיינו מגישים את‬
‫כתב האישום‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬ומלבד הוויכוח העובדתי‪ ,‬אתה מסכים שתמונת‬
‫המציאות שנגלתה בפרשה זו דרשה התייחסות מיוחדת?‬
‫תשובה‪ :‬לדעתי יש לעשות הבחנה ברורה בין דברי פתיחה ובין כתב‬
‫אישום‪ .‬מטרתם של דברי פתיחה (הראויים להישמע בכל תיק‪ ,‬ולו בקצרה)‬
‫היא להציג בפני בית המשפט ובפני ההגנה את תפיסת התביעה‪ ,‬את‬
‫האופן שבו היא תניח בפני בית המשפט את הראיות‪ ,‬את המורכבות‬
‫של עמדת התביעה ואת הקשיים‬
‫והדילמות העיקריות האחרות שיעוררו‬
‫שאלה‪ :‬ערכאת הערעור גרסה השופט ד‪ .‬לוין‪:‬‬
‫שכתב האישום הציג תמונה חד‪-‬‬
‫האישומים או הראיות שבתיק‪ .‬זאת‬
‫ממדית ולא נתן ביטוי למציאות‬
‫לא נוכל להבין את התופעה העגומה במלוא עומקה באופן שהתמונה בשלמותה ביחס לצפוי‬
‫המורכבת‪ .‬האם לדעתך היה על ולהתייחס נכונה למעורבות של הבנקים מצד אחד במהלך המשפט תהיה מוכרת לבית‬
‫התביעה להציג בכתב האישום ושל הרשויות מצד שני ביצירת התהליך של הוויסות‪ ,‬המשפט ולהגנה מראש‪ .‬כך יוכל בית‬
‫תמונה מלאה יותר‪ ,‬או שמא טיפוחו וקידומו במרוצת השנים‪ ,‬אם לא נעמיק חקר המשפט לנהל את הדיון באפקטיביות‬
‫תפקידו של כתב האישום הוא בראיות ואם לא נבחן את כתב האישום ואת התופעה וייחסכו הפתעות‪ .‬כמעט לגבי כל נושא‬
‫לתאר את יסודות העבירה כולה בראייה תלת‪-‬ממדית‪ ,‬חודרנית ואובייקטיבית [‪ .]...‬שמעורר שאלות או קשיים רלוונטיים‬
‫הפלילית בלבד?‬
‫ואשר נשקל מראש‪ ,‬ראוי לתביעה‬
‫תשובה‪ :‬להבנתי‪ ,‬מובילי הוויסות היו אכן הרשויות השלטוניות [‪ ]...‬היו מעורות עמוקות לחשוף עמדותיה‪ ,‬ואין זה נכון (ולא‬
‫אך ורק הבנקאים‪ ,‬בעוד אנשי הרשויות‪ ,‬בתהליך הוויסות לשלביו השונים ולכל אורך הדרך‪ .‬מועיל) "לשמור קלפים קרוב לחזה"‪.‬‬
‫במחדליהם‪ ,‬השלימו עם התופעה מעורבות זו נראית בעיניי בדיעבד שגויה‪ ,‬והשלכותיה זאת גם אם התובע מעריך שהסנגור‬
‫ונגררו אחר הבנקאים‪ .‬בכירי הבנקאים על התוצאות ההרסניות והקשות בסופו של יום הן לא יטען לגביהם – בין משום שבחר כך‬
‫‪4‬‬
‫ובין משום שלא היטיב לזהות קשיים‬
‫היו יציבים בתפקידיהם‪ ,‬במעמדם‪ ,‬משמעותיות‬
‫אלה בעמדת התביעה‪ .‬באופן זה גדלה‬
‫בכוחם ובהשתתפות המעשית בדחיפת‬
‫מאוד האפשרות לנהל את הדיון באופן‬
‫הוויסות‪ .‬הם גם נהנו ממנו‪ ,‬כי כל עוד‬
‫שלם‪ ,‬ענייני ולא קפריזי‪.‬‬
‫הוויסות נמשך הם נותרו בתפקידם‪ ,‬בזמן שהיה ידוע כי אם ייפסק‪,‬‬
‫אני יכול להבטיח לכם שדברי הפתיחה במשפט הבנקאים כללו התייחסות‬
‫כצפוי – במשבר קשה‪ ,‬הם יוחלפו‪ .‬לא כך היה לגבי פקידים ופוליטיקאים‬
‫לכל אחת ואחת מן הסוגיות שעסקה בהן ערכאת הערעור באשר לחלקה‬
‫שבאו והלכו‪ ,‬ותפיסתנו שהתבססה על ראיות קונקרטיות הייתה כי‬
‫של המדינה בפרשה‪ .‬אולם כתב אישום אינו קדימון לדברי הפתיחה‪.‬‬
‫האוצר סר למרות הבנקאים – לא להיפך‪ .‬מכל מקום‪ ,‬אם היינו סבורים‬
‫שהמדינה עודדה את הוויסות באופן אקטיבי (להבדיל מאמירות קלושות‬
‫שאלה‪ :‬אם כן מהו בעיניך תפקידו וטיבו של כתב האישום?‬
‫בעל פה מפי מי שחששו ממשברים "כאן ועכשיו‪ ,‬ובמשמרת שלי"‪ ,‬שגם‬
‫תשובה‪ :‬כתב אישום זהו המסמך המכונן את ההליך‪ .‬הוא צריך לתאר‬
‫בתמציתיות את התשתית העובדתית‪ ,‬שמבססת את יסודות העבירות‬
‫‪ 4‬ע"פ יפת‪ ,‬בה"ש ‪ 1‬שלעיל‪ ,‬בפסקאות ‪ 189-150‬לפסק דינו של השופט ד' לוין‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 66‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫" כתב אישום זהו המסמך המכונן את ההליך‪ .‬הוא‬
‫צריך לתאר בתמציתיות את התשתית העובדתית‪,‬‬
‫שמבססת את יסודות העבירות שמיוחסות לנאשם‪.‬‬
‫ומה מעבר לכך? עליו לכלול במקרים המתאימים‬
‫את העובדות שמתארות את הלך הנפש שליווה את‬
‫הנאשם כאשר הוא עבר את העבירות שהתביעה‬
‫זוקפת לחובתו"‬
‫שמיוחסות לנאשם‪ .‬ומה מעבר לכך? עליו לכלול במקרים המתאימים‬
‫את העובדות שמתארות את הלך הנפש שליווה את הנאשם כאשר הוא‬
‫עבר את העבירות שהתביעה זוקפת לחובתו‪ .‬עובדות אלה משפיעות‬
‫במישרין על שאלות של חפות ואשמה ועל כן נכון ומועיל להידרש להן‪,‬‬
‫כדי להציג באורח משקף את תמונת הדברים ואת הרקע שלהם‪.‬‬
‫ואחזור כעת לכתב האישום בפרשת הבנקאים‪ :‬האם היה צריך לתת ביטוי‬
‫לכך שהבנקאים לא עברו את העבירות בחדרי חדרים‪ ,‬אלא פעלו בידיעת‬
‫המדינה? האם אנחנו כ"אמנים" שמעלים על בד הקנבס את תמונת כתב‬
‫האישום לא נתנו ביטוי מאוזן דיו‪ ,‬מרכך דיו‪ ,‬מגוון דיו‪ ,‬לחלקים הקשים?‬
‫ייתכן‪ .‬מצד אחד‪ ,‬על פי תפיסתי נכון להיום‪ ,‬ואם אני מנסה להיות מתואם‬
‫לחלוטין עם האופן שבו הנחיתי או השתתפתי בכתיבת כתבי אישום‬
‫בשנים האחרונות‪ ,‬היה נכון לתת ביטוי לבליל החלקי של התייחסויות‬
‫אנשי הרשויות במהלך שנות הוויסות כאמור‪ ,‬ובד בבד ללוותו במענה‬
‫משכנע‪ ,‬המותיר את צדקת האישום‪ .‬הרי בעידוד הרשויות לוויסות‪ ,‬ככל‬
‫שהיה כזה‪ ,‬היה כדי לתאר את הלך הנפש של הנאשמים בשמן שעברו‬
‫את העבירות‪ .‬מצד אחר יש לי ויכוח (אפילו לאחר תום ההליך) עם קביעות‬
‫שופטי הרוב בערכאת הערעור בעניין חלקן של הרשויות ומשמעותו‪.‬‬
‫לדעתנו‪ ,‬כאמור‪ ,‬הבנקאים הם שהובילו את המהלכים‪ ,‬הם שכפו למעשה‬
‫את המצב על הרשויות‪ .‬אזכור וטיפול בנושא שברירי ובלתי מגובש זה‬
‫בכתב האישום (להבדיל מבדברי הפתיחה במשפט) אינו עניין טריוויאלי‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬באופן כללי יותר‪ ,‬בתיקים כלכליים ואחרים נטענת‬
‫לעתים הטענה שלפיה המדינה השלימה‪ ,‬עודדה ואף הייתה‬
‫למעשה שותפה למעשי הנאשמים‪ .‬האם נבחנה האפשרות‬
‫להעמיד לדין עובדי ציבור במסגרת פרשת הבנקאים? האם‬
‫נכון בעיניך להעמיד עובדי ציבור לדין במצבים דומים?‬
‫תשובה‪ :‬כל מקרה צריך להיבחן לגופו‪ .‬בפרשת הבנקאים סברנו‬
‫שיש הבחנה מהותית בין הבנקאים שהובילו את המהלכים ובין הרשויות‪,‬‬
‫שלא הצליחו למלא את תפקידן וגילו רפיון‪ .‬השלמה או היגררות אינן‬
‫טומנות בחובן בדרך כלל חומרה מספקת כדי להביא את מעשיו או את‬
‫מחדליו של עובד הציבור לרף הפלילי‪ .‬איני מכיר ולו מקרה אחד שבו‬
‫עובד ציבור עמד לדין בעבירת מחשבה פלילית בגין חולשה במילוי‬
‫תפקידו‪ ,‬ואולי היגררות אחר גורמים חזקים שפעלו על דעת עצמם‬
‫בלא שיתופו הפעיל‪ .‬אנו מצפים כמובן מעובדי ציבור לגלות את אומץ‬
‫הלב הדרוש לשם פעולה מול גורמים חזקים‪ ,‬אולם אין זה ראוי (וגם לא‬
‫מקובל) להעמיד עובד ציבור לדין אך ורק בשל רפיונו מול "חזקים ממנו"‪,‬‬
‫הפועלים בעצמם "במחוזותיהם שלהם"‪ ,‬בדרך שלמעשה מכתיבה את‬
‫המציאות‪ .‬זאת כל עוד במעשיו של עובד הציבור לא דבקו ביטויים של‬
‫שחיתות‪ ,‬של שיקולים זרים או של פסול ישיר ואישי‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬אחת הטענות הנפוצות בתיקים פליליים כלכליים‬
‫היא שהעמדה לדין משקפת "חוכמה בדיעבד"‪ .‬למשל‪,‬‬
‫מדיניות הוויסות שנתפסה במשך שנים כמועילה ולגיטימית‬
‫הפכה לעניין פלילי‪ ,‬רק לאחר שהתברר שתוצאתה הייתה‬
‫הרסנית‪ .‬במילים אחרות הטענה היא שבדיעבד התביעה‬
‫רואה בכישלון עסקי הוכחה לפעולה פסולה‪ .‬כיצד הבחנתם‬
‫בין פעולות שנעשו בתום לב ובסופו של יום נכשלו ובין‬
‫מעשים פליליים?‬
‫תשובה‪ :‬נקודת המפתח בהקשר זה הייתה העובדה שמדיניות הוויסות‬
‫לא הייתה יכולה להסתיים אלא במשבר‪ .‬שהרי הנתק בין שערי המניות‬
‫לשוויין הריאלי התרחב והלך והקיטון בהון הבנקים שרכשו את המניות‬
‫התעצם והיה צפוי להגיע לשיא בשעת משבר‪ .‬על כן מלכתחילה לא היה‬
‫"אין זה ראוי (וגם לא מקובל) להעמיד עובד ציבור‬
‫לדין אך ורק בשל רפיונו מול "חזקים ממנו"‪ ,‬הפועלים‬
‫בעצמם "במחוזותיהם שלהם"‪ ,‬בדרך שלמעשה‬
‫מכתיבה את המציאות‪ .‬זאת כל עוד במעשיו של עובד‬
‫הציבור לא דבקו ביטויים של שחיתות‪ ,‬של שיקולים‬
‫זרים או של פסול ישיר ואישי"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪67 | 2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫"יש פה שינוי בתפקידו המסורתי של בית המשפט‪.‬‬
‫בית המשפט אינו עוסק עוד רק בשאלה האם הנאשם‬
‫ביצע את העבירה‪ ,‬אלא גם בשאלה האם במכלול‬
‫הנסיבות היה מוצדק להגיש את כתב האישום נגדו"‬
‫ניתן לחשוב על פעולות הבנקאים כעל מצב של כישלון בתום לב‪ ,‬אלא‬
‫להיפך‪ .‬ככל שנמנעו הבנקאים מלהביא את הוויסות לסיום במחיר של‬
‫משבר נוכחי‪ ,‬הם רק דחו אותו למועד עתידי ואף העצימו אותו באופן ודאי‪.‬‬
‫אם היה אפשר לתאר אפשרות – ולו קלושה – להיחלץ מפגעי הוויסות‬
‫בלא שייגרמו אחת משתיים – קריסת הבנקים בפועל‪ ,‬או שזו תיבלם‬
‫אמנם‪ ,‬אך זאת אך ורק על דרך "הלאמתם" (תוך קבלת אחריות המדינה‬
‫לשערי המניות האחרונים) – לא היה מוגש כתב האישום‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬בהמשך לכך‪ ,‬האם לדעתך אלמלא כישלון הפעולה‬
‫העסקית‪ ,‬פרוץ המשבר והנזק לאוצר המדינה‪ ,‬עדיין‬
‫היה מקום להעמיד לדין את הבנקאים? כלומר‪ ,‬האם די‬
‫בהתנהגות הפסולה בפני עצמה?‬
‫תשובה‪ :‬לכאורה כן‪ .‬מבחינה אנליטית עוד טרם פרוץ המשבר התמלאו‬
‫יסודות העבירות‪ ,‬והמשבר היה כאמור תוצאה חזויה מראש‪ .‬יתרה מכך‬
‫כאמור כל יום שעבר והוויסות נמשך בו רק החריף את עוצמת המשבר‬
‫הצפוי‪ .‬עם זאת‪ ,‬בתור אנשים רציונאליים כנראה לא היינו די אמיצים‬
‫להגיש כתב אישום טרם פרוץ המשבר‪ .‬הרי עצם הגשת כתב האישום‬
‫במצב כזה הייתה מביאה להפסקת הוויסות‪ ,‬וממילא לפרוץ המשבר‪ .‬אני‬
‫מניח שזו נקודה שבה אני הייתי מגלה רפיון‪ .‬פרוץ המשבר הוא שהניע‬
‫את התיק הפלילי‪ ,‬ואני ער לקשיים שמציאות זו מעוררת‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬אם כן מה הן בעיניך אמות המידה הנכונות להבחנה‬
‫בין כישלון עסקי לגיטימי וטעות בשיקול דעת ובין עבירה‬
‫פלילית? באופן כללי‪ ,‬לאו דווקא בהקשר של פרשת‬
‫הבנקאים‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬התשובה הפשטנית היא שכל עוד בעלי העסק אינם מודעים‬
‫לכך שהעסק חסר תקנה‪ ,‬מעשיהם אינם באים בגדר המשפט הפלילי‪.‬‬
‫אחרת לא יהיה אפשר לנהל משק ועסקים‪ .‬דרך מורכבת יותר להסתכל‬
‫על הדברים היא זו‪ :‬בכל עסק שסובל מקשיים "חוסכים" הבעלים מהבאים‬
‫‪ | 68‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫עימם במגע עסקי את קשייהם ואת חששותיהם‪ .‬איננו מצפים מבעל‬
‫עסק המצוי בקשיים שיגלה ויחשוף בפני המתקשרים עמו בעסקאות‬
‫את קשייו ואת הסיכונים שאולי התקשרות עימו תסבך גם אותם בהם‬
‫בהמשך‪ .‬גילוי שכזה לא יותיר לו סיכוי להבראה‪ ,‬והעסק יתמוטט‪ .‬המשפט‬
‫הפלילי לא צריך להתעניין במחדלי חשיפה שכאלה – ב"מעשי המרמה‬
‫הקטנים" הללו‪ .‬המשפט הפלילי רלוונטי כאשר בעל העסק היה מודע‬
‫לכך שהעסק קורס ברמת הסתברות מובהקת יחסית‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬וכיצד נכון בעיניך להגדיר את המודעות הפלילית?‬
‫הרי יש כשל קוגנטיבי שנובע מכך שבעל עסק רוצה להאמין‬
‫שהוא יצליח לשקם את עסקיו‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬אני סבור שצריך להביא בחשבון כמה פרמטרים – מידת הסיכון‪,‬‬
‫קרי סיכויי ההיחלצות לעומת הקריסה; עוצמת המסרים שהושמעו בפני‬
‫הגורם שעשה עסקים עם הפירמה המצויה במצוקה; אופי המסרים‪,‬‬
‫לרבות הבחנה בין מחדל לפעולה אקטיבית ועוד נסיבות דרושות למתן‬
‫מענה שלם‪ .‬כלומר יש לברר מה היה הפער שבין המסרים שנמסרו (או‬
‫שלא נמסרו) ובין המציאות שהייתה ידועה לבעל העסק‪ .‬יהיו מקרים‬
‫שבהם הסיכון לקריסה כה גדול‪ ,‬שגם מחדל יצדיק הגשת כתב אישום‪.‬‬
‫ב‬
‫ערעור הפלילי בפרשת יפת אומצה לראשונה לתוך שיטת המשפט‬
‫הישראלית דוקטרינת "ההגנה מן הצדק"‪ .‬זאת חרף דחיית הטענה‬
‫לגופו של עניין‪ .‬נקבע שהתנהגות שערורייתית או שרירותית של הרשויות‬
‫יכולה להוביל לשורה של סעדים‪ ,‬החל מהקלה בעונשו של הנאשם וכלה‬
‫בביטול כתב האישום ובזיכוי‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬מדוע במשפט זה דווקא אומצה הדוקטרינה? האם‬
‫לדעתך הדבר קשור להרגשתם של שופטי בית המשפט‬
‫העליון שהמדינה דיברה בשני קולות ביחס לתופעת הוויסות?‬
‫תשובה‪ :‬אפשר שכן‪ ,‬משום שטענת ההסתמכות על הרשויות העסיקה את‬
‫בתי המשפט רבות‪ ,‬הגם שלא התקבלה‪ .‬עם זאת לדעתי‪ ,‬הסיבה העיקרית‬
‫לאימוץ מכניזם חדש זה בעיתוי המדובר הייתה פרוזאית יותר‪ .‬זוהי פשוט‬
‫הפעם הראשונה שהטענה נטענה כהלכה‪ .‬ההגנה במשפט הציגה את‬
‫הדוקטרינה ביסודיות ובכישרון רב‪ ,‬ובכלל אינני מכיר מקרים רבים‬
‫שבהם הוצע לבית המשפט כלי נוסף לטיפול נאות בתיק‪ ,‬שממילא נתון‬
‫מבט חוזר‬
‫כל כולו לשיקול דעת השופטים – והכלי‬
‫נדחה‪ .‬כך בכלל‪ ,‬ולבטח שעה שמדובר‬
‫בדוקטרינה שהייתה כבר אז מקובלת‬
‫בשיטות משפט נאורות אחרות‪ ,‬ובראש‬
‫ובראשונה בארצות הברית‪.‬‬
‫"ביחס לדוקטרינת ההגנה מן הצדק‪ .‬מדובר בהעתקת‬
‫האכסניה שבה מקבלים את ההחלטה אם ראוי‬
‫להעמיד לדין‪ ,‬ממשרדי התביעה הכללית אל אולמות‬
‫בתי המשפט‪ .‬כלומר בחלק מן התיקים – חלק גדל‬
‫והולך יש לומר – בית המשפט הוא שקובע האם נכון‬
‫לנהל הליך פלילי‪ .‬יש פה שינוי בתפקידו המסורתי של‬
‫בית המשפט‪ .‬בית המשפט אינו עוסק עוד רק בשאלה‬
‫האם הנאשם ביצע את העבירה‪ ,‬אלא גם בשאלה האם‬
‫במכלול הנסיבות היה מוצדק להגיש את כתב האישום‬
‫נגדו"‬
‫שאלה‪ :‬ומהי עמדתך ביחס לאופן‬
‫שבו התפתחה הדוקטרינה‬
‫במשפט הישראלי בעשורים‬
‫המעבר‬
‫קרי‬
‫האחרונים?‬
‫מהשאלה האם הרשויות פעלו‬
‫באופן שערורייתי או שרירותי‪ ,‬לשאלה האם נפל פגם בהליך‬
‫הפלילי שהופך אותו ללא הוגן או לבלתי צודק?‬
‫תשובה‪ :‬מדובר בהעתקת האכסניה שבה מקבלים את ההחלטה אם‬
‫ראוי להעמיד לדין‪ ,‬ממשרדי התביעה הכללית אל אולמות בתי המשפט‪.‬‬
‫כלומר בחלק מן התיקים – חלק גדל והולך יש לומר – בית המשפט הוא‬
‫שקובע האם נכון לנהל הליך פלילי‪ .‬יש פה שינוי בתפקידו המסורתי של‬
‫בית המשפט‪ .‬בית המשפט אינו עוסק עוד רק בשאלה האם הנאשם‬
‫ביצע את העבירה‪ ,‬אלא גם בשאלה האם במכלול הנסיבות היה מוצדק‬
‫להגיש את כתב האישום נגדו‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬מדבריך עולה ששינוי זה מטריד אותך?‬
‫תשובה‪ :‬נכון‪ ,‬במידה מסוימת‪ .‬זאת בין היתר משום שכל עוד בתי המשפט‬
‫עסקו בשאלה המסורתית לא הייתה התנגשות בינם ובין התביעה‪ .‬צריך‬
‫להבין – התביעה אינה קובעת את חפותו או את אשמתו של אדם‪ ,‬אלא‬
‫היא רק מביאה בפני השופט את הראיות שבידה‪ ,‬שעל פיהן היא מעריכה‬
‫שיש סיכוי סביר להרשעה‪ .‬בניגוד לכך‪ ,‬טענת הגנה מן הצדק מובילה את‬
‫בית המשפט לנקודה הגיאומטרית במרחב שבו התביעה פועלת‪ .‬בנקודה‬
‫זו בית המשפט אינו שופט את הנאשם‪ ,‬אלא את סבירות החלטותיו של‬
‫התובע ברשות המבצעת‪ .‬נוצרת מעין התנגשות חזיתית‪ .‬מכל מקום‪,‬‬
‫היה רצוי שהדוקטרינה תישמר למקרים של התנהגות שערורייתית‬
‫או שרירותית מובהקת של הרשויות‪ .‬בעניין זה צריך לזכור גם שעדיין‬
‫אין תורה מסודרת דיה לבחינת מידת ביסוסה וצדקתה של הטענה‬
‫במקרה קונקרטי זה או אחר‪ .‬לבטח לא נראה שבידיו של בית המשפט‬
‫כלים סדורים יותר לאיסוף הנתונים‬
‫ולהנחת המצע לקיום הדיון ולקבלת‬
‫הכרעה ראויה בטענה‪ ,‬מאלה שמצויים‬
‫בידי התביעה‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬בתחילת השיחה עמדת‬
‫על כך שאתה סבור שהתערבות‬
‫בג"ץ בהחלטות של אי העמדה‬
‫לדין בלתי סבירות היא בהחלט‬
‫ראויה‪ .‬מה ההבדל?‬
‫תשובה‪ :‬ההבדל גדול‪ .‬הוא נובע מאופי‬
‫הדוקטרינה‪ .‬שיקול דעתו של בג"ץ אינו מחליף את שיקול דעתו של‬
‫התובע‪ .‬בג"ץ אינו שואל את עצמו "מה אני הייתי עושה במקומו של‬
‫התובע"‪ ,‬אלא הוא בודק האם ההחלטה שקיבלה הרשות המוסמכת‬
‫חורגת ממתחם הסבירות‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬על פי דוקטרינת ההגנה מן‬
‫הצדק‪ ,‬יותר ויותר שופטים בערכאה הפלילית בוחנים האם לדעתם‬
‫מוצדק לנהל את התיק‪ .‬השופט שואל את עצמו מה הוא היה עושה‪,‬‬
‫וכך מכריע בטענה‪ .‬בשולי הדברים אוסיף שאני גם מצפה שהתערבות‬
‫בשיקול דעתה של התביעה הכללית תיעשה על ידי הערכאה העליונה‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬לסיום‪ ,‬נשמח אם תוכל לחלוק איתנו משהו מהחוויות‬
‫האישיות שלך‪ ,‬הזיכרונות שאתה לוקח איתך מתקופת ניהול‬
‫התיק‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬במשך שנים עשיתי מאמץ‪ ,‬מלאכותי יש לומר‪ ,‬להתנתק מהתיק‪.‬‬
‫חששתי שאני אזוהה כ"פרקליט של תיק אחד"‪ ,‬גם מבחינת התחושה‬
‫האישית שלי וגם מבחינת האופן שבו הסביבה תראה אותי‪ .‬אבל האמת‬
‫היא שזאת הייתה חוויה בלתי נשכחת‪ .‬אני מניח שההופעה בתיק זה‪,‬‬
‫אשר לא היה בה דבר בנאלי‪ ,‬והמערכה המקצועית המורכבת בפני‬
‫אחת השופטות הדגולות והחריפות בחשיבה‪ ,‬בניתוח ובניסוח‪ ,‬ביסודיות‬
‫ובהכנת החומר במערכת השיפוטית‪ ,‬ומול הגדולים והמיומנים שבאנשי‬
‫המקצוע שהתייצבו בצד שכנגד‪ ,‬תרמו רבות לעיצוב צדדים שהיו פחות‬
‫מודגשים אצלי כמשפטן וכליטיגטור‪ .‬למדתי רבות – מהשופטת נאור‪,‬‬
‫משותפי יעקב כהן‪ ,‬מהסנגורים ומהמומחים משני הצדדים‪ ,‬מהנאשמים‪,‬‬
‫ובייחוד מהעשייה המשפטית בכללותה‪ .‬דרך חשיבתי ודרכי התמודדותי‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪69 | 2014‬‬
‫מבט חוזר‬
‫עם תיקים ופרשיות השתפרו – כך לפחות אני מאמין‪.‬‬
‫נוסף על כך זכורה לי לטובה החוויה הבין‪-‬אישית‪ .‬בינינו ובין באי כוח‬
‫ההגנה התפתחה אווירה נהדרת‪ .‬באולם בית המשפט‪ ,‬במסדרונות‪,‬‬
‫ואחת לכמה זמן אף בישיבות תיאום באווירה בלתי פורמלית בלשכת‬
‫השופטת נאור‪ ,‬קיבלו יחסי ידידות מעולים אלה‪ ,‬שתורגמו גם לשיתוף‬
‫הפעולה בין הצדדים‪ ,‬ביטוי יום‪-‬יומי‪ .‬מערכת היחסים נמשכה גם שנים‬
‫לאחר מכן בין כל המעורבים‪ .‬בנוסף חרוטה בחוויותיי דרך ניהול המשפט‬
‫("הבלתי אפשרי הזה") על ידי השופטת נאור‪ ,‬שהצדיקה את הערכת‬
‫כולנו‪ .‬דרישותיה המקצועיות והסטנדרטים שהיא הציבה הטילו מעמסה‬
‫אדירה על כתפינו‪ ,‬אך היה ברור שמעצמה היא דורשת אף יותר‪ .‬רק‬
‫כדי להמחיש את הדברים אספר לכם שאפילו כאשר היא שברה את‬
‫רגלה היא לא נתנה לעובדה שהיתה נתונה בגבס מכביד לעכב את‬
‫המשפט ולו במעט‪ .‬השופטת נהגה במשך כחודש וחצי להיכנס לאולם‬
‫ראשונה‪ ,‬ורק לאחר מכן הורשתה לכולם – עשרות הנאשמים‪ ,‬עורכי‬
‫הדין והאחרים – הכניסה לאולם‪ .‬מערכות היחסים והאווירה הנהדרת‬
‫שאפיינו את המשפט בכל תקופת ניהולו מיתנו את תחושת הנטל ואת‬
‫הקושי הרב שבניהול התיק במשך שנים‪.‬‬
‫‪ | 70‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫"האמת היא שזאת הייתה חוויה בלתי נשכחת‪ .‬אני‬
‫מניח שההופעה בתיק זה‪ ,‬אשר לא היה בה דבר בנאלי‪,‬‬
‫והמערכה המקצועית המורכבת בפני אחת השופטות‬
‫הדגולות והחריפות בחשיבה‪ ,‬בניתוח ובניסוח‪ ,‬ביסודיות‬
‫ובהכנת החומר במערכת השיפוטית‪ ,‬ומול הגדולים‬
‫והמיומנים שבאנשי המקצוע שהתייצבו בצד שכנגד‪,‬‬
‫תרמו רבות לעיצוב צדדים שהיו פחות מודגשים אצלי‬
‫כמשפטן וכליטיגטור"‬
‫(בעקבות החוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' ‪ ,)10‬התשע"ד–‪)2013‬‬
‫‪1‬‬
‫עילית אפשטיין‬
‫"‬
‫התיקון קובע כי פרסום תצלום‪ ,‬סרט או הקלטה של הפרקליטות נהגה להגיש כתבי אישום‬
‫ביום ‪ 6.1.2014‬נחקק תיקון מס' ‪ 10‬לחוק‬
‫למניעת הטרדה מינית‪ ,‬התשנ"ח–‪ 1998‬אדם וכן עריכה או שילוב של כל אחד מהם (ובלבד בגין פרסומים אסורים הפוגעים‬
‫(להלן – התיקון)‪ ,‬ונכנס לתוקף עם שבנסיבות העניין ניתן לזהות את האדם)‪ ,‬המתמקד בפרטיות על רקע מיני וייחסה לנאשמים‬
‫פרסומו ביום ‪ 2.8.1.2014‬ראשיתו של במיניותו‪ ,‬בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפיל את עבירה זו לפי חוק הגנת הפרטיות‪.‬‬
‫התיקון בהצעת חוק פרטית שיזמו כמה האדם או לבזותו‪ ,‬ולא ניתנה הסכמתו לפרסום – יהווה מדוע אפוא החליט המחוקק כי בנסיבות‬
‫חברי כנסת המשתייכים למפלגות עבירה מסוג פשע שהעונש הקבוע בגינה יהא חמש אלה לא די בהעמדה לדין בגין עבירה‬
‫לפי חוק הגנת הפרטיות? להבנתי‪,‬‬
‫שונות ובראשם ח"כ יפעת קריב‪ .‬הצעת שנות מאסר‬
‫התשובה נעוצה בכך שהמחוקק סבר‬
‫החוק נדונה בכמה ישיבות שהתקיימו‬
‫כי "מקרה פרטי" זה של פגיעה בפרטיות המתמקדת במיניותו של הקורבן‪,‬‬
‫בוועדה לקידום מעמד האישה בכנסת (להלן‪" :‬הוועדה")‪.‬‬
‫התיקון קובע כי פרסום תצלום‪ ,‬סרט או הקלטה של אדם וכן עריכה או‬
‫מצדיקה תיוג משפטי ומוסרי נפרד של העבריין כמי שהטריד מינית את‬
‫קורבנו‪.‬‬
‫שילוב של כל אחד מהם (ובלבד שבנסיבות העניין ניתן לזהות את האדם)‪,‬‬
‫בדברי ההסבר להצעת החוק צוין בין היתר כדלקמן‪" :‬בשנים האחרונות‪,‬‬
‫המתמקד במיניותו‪ ,‬בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפיל את האדם או‬
‫עם ההתפתחויות הטכנולוגיות‪ ,‬הולכת ומתפשטת תופעה של פרסום‬
‫לבזותו‪ ,‬ולא ניתנה הסכמתו לפרסום – יהווה עבירה מסוג פשע שהעונש‬
‫ברבים של תצלומים‪ ,‬סרטים או הקלטות בעלי אופי מיני‪ ,‬ללא הסכמת‬
‫הקבוע בגינה יהא חמש שנות מאסר‪ .‬כמו כן נקבעו הגנות למפרסם אשר‬
‫המצולמים‪ .‬מקרים אלה נתפסים‪ ,‬על פי רוב‪ ,‬כפגיעה בפרטיות בלבד‪,‬‬
‫נועדו לתחום את גדרי העבירה‪:‬‬
‫‪3‬‬
‫אולם‪ ,‬ככלל‪ ,‬מן הראוי להתייחס למעשים אלה גם כפגיעה מינית"‪.‬‬
‫‪1.1‬אם הפרסום נעשה בתום לב‪ ,‬בשים לב לנסיבות הפרסום‪ ,‬תוכנו‪,‬‬
‫אם כן‪ ,‬התיקון משנה את המצב המשפטי על ידי תיוג מבצע העבירה‬
‫צורתו‪ ,‬היקפו ומטרתו; או –‬
‫‪2.2‬אם הפרסום נעשה למטרה כשרה; או –‬
‫כמטריד מינית ומחיל הסדרים דיוניים‪ ,‬שתכליתם הגנה על נפגע העבירה‪.‬‬
‫‪3.3‬אם יש בפרסום עניין ציבורי המצדיק אותו בנסיבות העניין‪ ,‬ובלבד‬
‫התיקון איננו משנה את העונש המרבי הקבוע בצדה של העבירה ודינו‬
‫שאינו כוזב‪ ,‬או שהוא הבעת דעה או ביקורת על בעל תפקיד ציבורי‬
‫של המבצע כדינו של פוגע בפרטיות במישור אחר לפי סעיף ‪ 5‬לחוק‬
‫הגנת הפרטיות‪ ,‬היינו חמש שנות מאסר‪.‬‬
‫בקשר לתפקידו‪ ,‬והפרסום לא חרג מתחום הסביר לשם השגת‬
‫מטרתו;‬
‫הנפקות הדיונית והמהותית של סיווג ההתנהגות האסורה‬
‫העונש שנקבע בצד העבירה החדשה הוא חמש שנות מאסר‪ ,‬דהיינו‬
‫כהטרדה מינית‬
‫עונש החמור מן העונש לגבי פעולות אחרות הנחשבות להטרדה מינית‬
‫(אשר עומד על שנתיים מאסר)‪.‬‬
‫סעיף ‪(5‬ד) לחוק למניעת הטרדה מינית קובע כי על חקירתו ועדותו של‬
‫נפגע עבירה של הטרדה מינית‪ ,‬יחולו הוראות סעיפים ‪2‬א ו‪2-‬ב לחוק‬
‫לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים)‪ ,‬התשי"ח–‪ .1957‬היינו אפשרות להעיד‬
‫הטעמים בבסיס תיקון החקיקה‬
‫שלא בפני הנאשם וכן הגבלה על חקירתו של הנפגע בגין עברו המיני‬
‫פרסום המתמקד במיניות שנעשה ללא הסכמתו של האדם בנסיבות‬
‫(אלא אם בית המשפט ראה‪ ,‬מטעמים שיירשמו‪ ,‬כי איסור החקירה עלול‬
‫שבהן עלול הדבר להשפילו או לבזותו – מהווה עבירה לפי סעיף ‪2‬‬
‫לגרום לנאשם עיוות דין)‪.‬‬
‫לחוק הגנת הפרטיות‪ ,‬התשמ"א–‪( 1981‬להלן‪" :‬חוק הגנת הפרטיות")‪.‬‬
‫"‬
‫‪ 1‬מנהלת מחלקה מחוזית בפרקליטות מחוז חיפה (פלילי)‪ .‬המחברת ייצגה את‬
‫פרקליטות המדינה בדיונים בנוגע לגיבוש תיקון החקיקה‪ .‬תודה לחיים ויסמונסקי‪,‬‬
‫ראש תחום ידע‪ ,‬חקיקה‪ ,‬משפט וטכנולוגיה בפרקליטות המדינה על הערותיו‪.‬‬
‫‪ 2‬חוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' ‪ ,)10‬התשע"ד–‪ ,2014‬ס"ח ‪.2428‬‬
‫‪ 3‬הצעת חוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' ‪( )9‬פרסום תצלום‪ ,‬סרט או הקלטה‬
‫המתמקד במיניותו של אדם)‪ ,‬התשע"ג–‪ ,2013‬ה"ח ‪ .516‬וראו גם נימוקי בית המשפט‬
‫העליון להרחבת העבירה של 'מעשה מגונה' למעשי מציצנות מינית בע"פ ‪9603/09‬‬
‫פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪.)2011( 640 )69( 11‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪71 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫פרסום המתמקד במיניות‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫"נראה כי המונח "פרסום המתמקד במיניות" יפורש הן‬
‫באופן אובייקטיבי‪-‬נורמטיבי‪ ,‬בעיניו של בית המשפט‪,‬‬
‫והן בשים לב לפוטנציאל הביזוי וההשפלה של הנפגע‬
‫המתועד בפרסום האמור‪ ,‬בשים לב לנסיבות הפרסום"‬
‫סעיף ‪(5‬ה) לחוק למניעת הטרדה מינית קובע‪ ,‬כי ההוראה העונשית‬
‫הקבועה בסעיף ‪ 352‬לחוק העונשין‪ ,‬התשל"ז–‪ 1977‬תחול על פרסום‬
‫שמו של מתלונן ונפגע בגין עבירה של הטרדה מינית‪.‬‬
‫חוק בתי המשפט [נוסח משולב]‪ ,‬התשמ"ד–‪ 1984‬קובע סייג לפומביות‬
‫הדיון לשם הגנה על עניינו של מתלונן או נאשם בעבירה לפי החוק‬
‫למניעת הטרדה מינית (סעיף ‪(68‬ב)(‪ ))5‬וכפועל יוצא מכך אף מתיר‬
‫לאסור פרסום (סעיף ‪(70‬א))‪.‬‬
‫עבירה לפי החוק למניעת הטרדה מינית נכללת בתוספת הראשונה‬
‫לחוק זכויות נפגעי עבירה‪ ,‬התשס"א–‪ 2001‬ומשכך מוגדרת "עבירת מין‬
‫או אלימות" בהקשרים הרלוונטיים לחוק זה (ראו למשל‪ :‬סעיף ‪ 13‬לחוק‬
‫שעניינו "חקירה של גוף חוקר בדבר עבר מיני"‪ ,‬סעיף ‪ 14‬שעניינו "זכות‬
‫לנוכחות מלווה בחקירה")‪.‬‬
‫עוד חשוב לציין‪ ,‬כי ייתכנו מצבים שתהיה הצדקה להעמיד את הנאשם‬
‫לדין בעבירה על חוק הגנת הפרטיות ובעבירה החדשה על החוק למניעת‬
‫הטרדה מינית גם יחד‪ .‬כך הוא במצב עניינים שבו הסרט‪ /‬ההקלטה‬
‫יכללו תכנים המתמקדים במיניותו של הנפגע והפרסום יפגע בהיבטים‬
‫מהותיים נוספים של פרטיותו‪ .‬כדוגמה ניתן לציין פרסום סרטון שבו נראית‬
‫אישה בעת בדיקה גניקולוגית‪ ,‬והסרטון כולל את שיחתה עם הגניקולוג‬
‫על אודות פרטים רפואיים ואישיים רגישים‪.‬‬
‫ההגנות למפרסם‬
‫התיקון קובע הגנות למפרסם‪ ,‬שתכליתן להציב אמות מידה ליצירת‬
‫איזון ראוי בין תכליתו של האיסור הפלילי ובין חופש הביטוי בהקשרים‬
‫הקבועים בתיקון (מטרה כשרה‪ ,‬עניין ציבורי‪ ,‬הבעת דעה או ביקורת על‬
‫בעל תפקיד ציבורי בקשר לתפקידו)‪.‬‬
‫כמו כן נועדו ההגנות למנוע העמדה לדין בגין פרסום שנעשה בנסיבות‬
‫שבהן המפרסם פעל בתום לב‪ .‬הגנת תום הלב תיבדק ותיגזר על בסיס‬
‫נסיבות הפרסום‪ ,‬תוכנו‪ ,‬היקפו ומטרתו‪ .‬דוגמה ל"תום לב" היא מקרה‬
‫שבו תיעד אדם אירוע כלשהו ובמהלכו נקלטו באקראי‪ ,‬במהלך הצילום‪,‬‬
‫בני זוג מתגפפים בקרבת מקום‪.‬‬
‫מהו "פרסום המתמקד במיניות" כקבוע בעבירה החדשה?‬
‫קיימים מעשים המצויים בליבת האיסור הפלילי נשוא התיקון‪ .‬כך למשל‬
‫המקרה הזה‪ :‬גיל וגילה תיעדו את עצמם בסרטון כשהם מקיימים יחסי‬
‫מין‪ .‬עם פרידתם פרסם גיל את הסרטון ושלח אותו להוריה ולחבריה‬
‫של גילה‪ ,‬ללא הסכמתה‪.‬‬
‫נראה כי אין מחלוקת על כך שהסרטון מתמקד במיניותה של גילה וכי‬
‫פרסומו ללא הסכמתה לידי בני משפחתה וחבריה עלול להשפילה‬
‫ולבזותה‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬יש מעשים שלגביהם תיתכן מחלוקת האם ניתן להעמיד‬
‫לדין את המפרסם בגין העבירה נשוא התיקון‪ ,‬הן נוכח מהות התצלום‪/‬‬
‫סרטון (מידת החשיפה המינית הכרוכה בו)‪ ,‬הן נוכח נסיבותיו של הפרסום‬
‫(קהל היעד שלו‪ ,‬ההקשר והמקום בו פורסם ועוד)‪.‬‬
‫נראה כי המונח "פרסום המתמקד במיניות" יפורש הן באופן אובייקטיבי‪-‬‬
‫נורמטיבי‪ ,‬בעיניו של בית המשפט‪ ,‬והן בשים לב לפוטנציאל הביזוי‬
‫וההשפלה של הנפגע המתועד בפרסום האמור‪ ,‬בשים לב לנסיבות‬
‫הפרסום‪.‬‬
‫‪ | 72‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫היחס בין התיקון לחוק למניעת הטרדה מינית ובין העבירה‬
‫של פרסום והצגת תועבה לפי סעיף ‪ 214‬לחוק העונשין‬
‫מדובר בשתי עבירות נפרדות שנועדו למנוע פרסום בהקשר מיני‪ ,‬אולם‬
‫אין מדובר בעבירות חופפות זו לזו‪ .‬התיקון לחוק למניעת הטרדה מינית‬
‫נועד להגן על פרטיותו וכבודו של הנפגע מפני פרסום המתמקד במיניותו‪,‬‬
‫העלול להשפילו או לבזותו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הוראות סעיף ‪ 214‬לחוק העונשין‬
‫תכליתן להגן על הציבור מפני חשיפתו לפרסום תועבה (‪( 214‬א)) ולהגן‬
‫‪4‬‬
‫על קטינים מפני ניצולם במסגרת תעשיית הפדופיליה (‪(214‬ב)‪(-‬ב)(‪.))3‬‬
‫סוף דבר‬
‫העבירה החדשה לפי החוק למניעת הטרדה מינית נועדה להגן על אדם‬
‫שנפגע מפרסום המתמקד במיניותו‪ ,‬פרסום שלא הסכים לו ואשר נעשה‬
‫בנסיבות שבהן הוא עלול להשפילו ולבזותו‪.‬‬
‫‪ 4‬רע"פ ‪ 3890/09‬מור נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)17.5.2009 ,‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק‪ ,‬מעשים אלה המהווים ככלל פגיעה‬
‫בפרטיות‪ ,‬מצדיקים בעיני המחוקק לתייגם כמעשים המהווים בראש‬
‫ובראשונה הטרדה מינית‪.‬‬
‫תיקון החקיקה התבצע לאורה של התופעה החדשה יחסית של פרסומים‬
‫מיניים מסוג זה המופצים ברשתות חברתיות ובאמצעים נוספים‬
‫באינטרנט‪.‬‬
‫יפים לענייננו‪ ,‬בהשאלה‪ ,‬דבריו של המשנה לנשיא חשין בבג"ץ ‪6126/94‬‬
‫סנש נ' יו"ר רשות השידור‪ 5,‬אשר הובעו בהקשר של חוק איסור לשון‬
‫הרע‪ ,‬התשכ"ה–‪:1965‬‬
‫"כבודו ושמו הטוב של אדם יקרים לו ‪ -‬למיצער ‪ -‬כגופו‪ .‬ומה אדם‬
‫קונה זכות על גופו ‪ -‬שלא יפגעו בו ‪ -‬כן קונה הוא זכות שלא יפגעו‬
‫בכבודו ובשמו הטוב‪ .‬פגיעה בכבודו ובשמו הטוב של אדם מדמה‬
‫עצמה לאונס או למעשה מגונה הנעשים בגופו של אדם‪ .‬ההבדל בין‬
‫שני סוגי הפגיעה אינו אלא זה‪ ,‬שאונס ומעשה מגונה פוצעים תחילה‬
‫בגוף ולאחר מכן בנפש‪ ,‬ואילו פגיעה בכבודו ובשמו הטוב של אדם‬
‫פוצעים בנפש ופציעת‪-‬הנפש יכולה אף שתביא לפציעת הגוף"‪.‬‬
‫"תיקון החקיקה התבצע לאורה של התופעה החדשה‬
‫יחסית של פרסומים מיניים מסוג זה המופצים ברשתות‬
‫חברתיות ובאמצעים נוספים באינטרנט"‬
‫התיקון לחוק "נולד" בעקבות המקרה בו צולמה אשה צעירה‬
‫כשהיא מקיימת יחסי מין עם בן זוגה ולאחר שהם נפרדו הופצו‬
‫הסרטונים ברשת האינטרנט לעשרות אלפי אנשים‪.‬‬
‫בדיון במליאת הכנסת אשר אישרה את הצעת החוק ציינה‬
‫יו"ר הוועדה לקידום מעמד האשה כי נוכח ההתפתחות‬
‫הטכנולוגית והקלות היחסית בהפצת תוכן באינטרנט‪ ,‬דרך‬
‫הרשתות החברתיות או באמצעות טלפונים חכמים‪ ,‬הולכת‬
‫ומתפשטת תופעה של פרסום תצלומים‪ ,‬סרטים והקלטות‬
‫בעלות אופי מיני שלא בהסכמת המצולמות והמצולמים‪.‬‬
‫עד כה היו מעשים אלה מהווים פגיעה בפרטיות בלבד וגם‬
‫רשויות החוק התייחסו אליהם ככאלה‪ .‬מטרת התיקון לחוק‬
‫הייתה לכלול התנהגויות אלה בחוק למניעת הטרדה מינית‪,‬‬
‫כך שיהיו חלק ממשפחת עבירות המין שכן הפגיעה הנגרמת‬
‫מאותן התנהגויות היא חמורה ביותר ובעלת מאפיינים של‬
‫פגיעה מינית‪.‬‬
‫דברי הכנסת מיום ‪ 6.1.2014‬ישיבה מס' ‪ ,100‬בעמ' ‪.89‬‬
‫‪ 5‬בג"ץ ‪ 6126/94‬סנש נ' רשות השידור פ"ד נג(‪.)1999( 858 ,817 )3‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪73 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫השעיית ראשי רשויות מקומיות‬
‫שהוגש נגדם כתב אישום‬
‫דיאלוג בין רשויות (או‪ :‬מכאן לשם ובחזרה)‬
‫(בעקבות חוק הרשויות המקומיות (השעיית ראש רשות מקומית בשל הגשת כתב אישום) (תיקוני חקיקה)‪ ,‬התשע"ד–‪)2013‬‬
‫‪1‬‬
‫אריאל צבי‬
‫מבוא‬
‫ביום ‪ 18.12.2013‬התקבל בכנסת חוק הרשויות המקומיות (השעיית ראש‬
‫‪2‬‬
‫רשות מקומית בשל הגשת כתב אישום) (תיקוני חקיקה)‪ ,‬התשע"ד–‪.2013‬‬
‫בתיקון החוק נקבע הסדר להשעיה מכהונה של ראש רשות מקומית‬
‫שהוגש נגדו כתב אישום‪ .‬הליך החקיקה הזריז הוא במידה רבה תולדה‬
‫של הכרעת בית המשפט העליון בבג"ץ ‪ 4921/13‬אומ"ץ נ' ראש עיריית‬
‫רמת השרון יצחק רוכברגר (‪( )14.10.13‬להלן‪" :‬פרשת ראשי הערים")‪ ,‬אשר‬
‫הורה ערב הבחירות ברשויות המקומיות לשנת ‪ 2013‬להעביר מתפקידם‬
‫שני ראשי רשויות מקומיות שהוגש נגדם כתב אישום‪ .‬ימים ספורים לאחר‬
‫‪3‬‬
‫מכן הורה בית המשפט להעביר מתפקידו ראש רשות שלישי‪.‬‬
‫בשונה מההלכות שנקבעו בפסיקה לגבי העברה מתפקידם של שרים‬
‫שהוגשו נגדם כתבי אישום‪ 4,‬בכל הנוגע לראשי רשויות מקומיות לא נקבע‬
‫הסדר כזה בחקיקה ובפסיקה‪ .‬עובר לתיקון החוק‪ ,‬קבע חוק הרשויות‬
‫המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם)‪ ,‬התשל"ה–‪( 1975‬להלן‪:‬‬
‫"חוק הרשויות המקומיות"‪ ,‬או – "החוק")‪ ,‬כי ראש רשות מקומית שהורשע‬
‫בעבירה שיש עמה קלון יושעה מכהונתו עד למתן פסק דין סופי‪ ,‬וכי‬
‫הכהונה תפקע עם מתן פסק דין סופי בעניינו‪ 5.‬בנוסף קבע החוק כי‬
‫מועצת הרשות המקומית‪ ,‬ברוב מיוחס ובאישור שר הפנים‪ ,‬תהיה רשאית‬
‫‪6‬‬
‫להעביר את ראש הרשות מכהונתו נוכח "התנהגות בלתי הולמת"‪.‬‬
‫במאמר זה אציג את הליכי חקיקת החוק ואת הטיפול בעתירות שקדמו‬
‫לו‪ ,‬וזאת בראי השיח שהתנהל ובחלקו מוסיף להתנהל בין הרשויות –‬
‫הממשלה‪ ,‬בית המשפט העליון והכנסת‪ .‬נקודת המבט של מחלקת‬
‫ייעוץ וחקיקה‪ ,‬אשר ליוותה את הטיפול בעתירות במחלקת הבג"צים‬
‫בפרקליטות המדינה – מחד גיסא‪ ,‬ואת הליכי החקיקה בממשלה ובכנסת‬
‫– מאידך גיסא‪ ,‬מאפשרת תצפית מעניינת על גלגוליו של שיח זה החל‬
‫בגיבוש העקרונות המשפטיים בתגובות המדינה לעתירות‪ ,‬עבור בהסדר‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫עורך דין במחלקת ייעוץ וחקיקה (אזרחי)‪ ,‬עוסק בתחום דיני רשויות מקומיות‪.‬‬
‫חוק הרשויות המקומיות (השעיית ראש רשות מקומית בשל הגשת כתב אישום)‬
‫(תיקוני חקיקה)‪ ,‬התשע"ד–‪.2013‬‬
‫בג"ץ ‪ 6549/13‬תנועת אומ"ץ נ' ראש עיריית בת‪-‬ים (פורסם בנבו‪.)20.10.2013 ,‬‬
‫בג"ץ ‪ 3094/93‬התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד מז(‪404 )5‬‬
‫(‪( )1993‬להלן‪" :‬פרשת דרעי"); בג"ץ ‪ 4267/93‬אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין‬
‫וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד מז(‪( )1993( ,441 )5‬להלן‪" :‬פרשת‬
‫פנחסי")‪.‬‬
‫סעיף ‪ 20‬לחוק הרשויות המקומיות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 22‬לחוק הרשויות המקומיות‪.‬‬
‫‪ | 74‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫החקיקה בכנסת וכלה בעבודת הוועדה שהוקמה בהתאם לחוק‪.‬‬
‫עניין צבי בר – המדינה מובילה לפתרון בהחלטת המועצה‬
‫שאלת העברתו מתפקידו של ראש רשות שהוגש נגדו כתב אישום‬
‫התעוררה לאורך השנים בעתירות שונות לבית המשפט העליון‪ ,‬אולם לא‬
‫הוכרעה לגופה‪ 7.‬שאלה זו חזרה ועלתה במלוא עוזה בעתירות שהוגשו‬
‫בעניינו של ראש עיריית רמת גן לשעבר‪ ,‬שנגדו הוגש כתב אישום בעבירות‬
‫חמורות‪ .‬עם הודעת הפרקליטות על כוונה להגיש כתב אישום בכפוף‬
‫לשימוע‪ ,‬הוגשה לבית המשפט עתירה‪ 8‬שבה נדונה שאלת העברתו של‬
‫ראש הרשות מתפקידו נוכח הוראות החוק הקיימות‪ .‬יש לזכור כי החלתו‬
‫של עיקרון זה‪ ,‬שכבר נקבע לפני שנים בפסיקה ביחס למינוי לתפקיד‬
‫שר‪ ,‬מעוררת התלבטות שונה בעת שמדובר בהעברה מתפקיד של ראש‬
‫רשות מקומית‪ ,‬אשר לפי הוראות החוק נבחר לכהונתו בבחירות ישירות‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫כפי שנראה שאלה זו נדונה בהרחבה בפסק הדין בעניין ראשי הערים‪.‬‬
‫בהיעדרו של הסדר ספציפי כאמור‪ 10,‬התשתית המשפטית להעברתו של‬
‫ראש הרשות מתפקידו נמצאת בשני הסדרים שונים‪ :‬הראשון – העברה‬
‫מתפקיד לפי החלטת המועצה‪ ,‬כאשר הגשת כתב האישום היא ראיה‬
‫להתנהגות "בלתי הולמת" של ראש הרשות‪.‬‬
‫השני ‪ -‬מכוח סמכותו של שר הפנים לפי סעיף ‪(143‬א) לפקודת העיריות‬
‫[נוסח חדש] להורות על בחירת ראש רשות חדש‪ ,‬אם מצא כי הוא אינו‬
‫ממלא את תפקידו כראוי‪.‬‬
‫ברי כי שתי האפשרויות אינן מיטביות – אמנם המועצה מוסמכת להעביר‬
‫את ראש הרשות מתפקידו‪ ,‬אולם הדחה זו עשויה להיות סנקציה חריפה‬
‫למדי בנסיבות שטרם התבררה אשמתו של ראש הרשות‪ .‬עם זאת יתרונו‬
‫של מסלול זה הוא בהתאמתו למבנה הסמכויות הקיים בשלטון המקומי‪,‬‬
‫בייחוד כשמדובר בהעברה מתפקיד של מי שנבחר בידי הציבור‪ .‬גם‬
‫שימוש בסמכותו של שר הפנים אינו פתרון מיטבי‪ ,‬משום שכפי שנראה‬
‫סמכות זו נוגעת בעיקר לכשלים בתפקוד הרשת המקומית‪ ,‬ולאו דווקא‬
‫כאמצעי להגנת טוהר המידות‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫בג"ץ ‪ 6265/06‬אשוואל נ' שר הפנים (פורסם בנבו‪ ;)6.2.2008 ,‬בג"ץ ‪ 6050/94‬עמותת‬
‫"אמיתי" נ' מאיר ניצן (פורסם בנבו‪.)22.5.1995 ,‬‬
‫בג"ץ ‪ 4141/11‬ליליאן נ' צבי בר (פורסם בנבו‪.)14.7.2013 ,‬‬
‫ראו למשל‪ :‬פסקאות ‪ 35–34‬לפסק דינה של השופטת נאור‪.‬‬
‫נציין כי כבר בפרשת דרעי ופנחסי נפסק שאין לראות בשתיקת המחוקק בהקשר‬
‫זה משום "הסדר שלילי"‪.‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫עם הגשת כתב האישום התכנסה מועצת העיר רמת גן והחליטה ברוב‬
‫דעות שלא להעביר את ראש העיר מתפקידו‪ .‬משכך‪ ,‬הודיעה המדינה‬
‫לבית המשפט כי החלטה זו של המועצה אינה סבירה (נוכח הסמיכות‬
‫לתקופת הבחירות‪ ,‬השימוש בסמכות השר לפי סעיף ‪ 143‬הפך לא‬
‫רלוונטי בשלב זה)‪.‬‬
‫בדיון שהתנהל הביע בית המשפט את עמדתו כי "קיים קושי רב" בהמשך‬
‫כהונתו של ראש הרשות‪ ,‬וזה מצדו התחייב כי לא יתמודד בבחירות‬
‫הקרובות לראשות העיר‪ ,‬התחייבות שקיבלה תוקף של פסק דין‪.‬‬
‫בכך הסתיימה פרשה זו‪ ,‬אולם ההתפתחויות בסוגיה היו רק בתחילתן‪.‬‬
‫עניין ראשי הערים – בית המשפט אומר את דברו‬
‫עמדת המדינה‬
‫לעמדת המדינה‪ ,‬נוכח האישומים החמורים שיוחסו לראש הרשות בכתב‬
‫האישום היה על המועצה להפעיל את שיקול דעתה ולהורות על העברתו‬
‫של ראש הרשות מתפקידו‪ .‬עמדת המדינה סברה כי למעשה‪ ,‬הגם‬
‫שמדובר בדרג נבחר ולא ממונה‪ ,‬יש להסיג את הזכות לבחור ולהיבחר‬
‫מפני הצורך להבטיח את טוהר המידות ואמון הציבור‪ ,‬זאת במיוחד‬
‫בנסיבות שבהן יש זיקה בין השירות הציבורי ובין העבירה‪ 11.‬החידוש‬
‫בעמדה זו היה ביישום ההלכות שנקבעו בעבר לגבי מינוי לתפקיד גם‬
‫ביחס לשיקול דעתה של המועצה‪ ,‬ובהתוויית שיקול הדעת של המועצה‬
‫בבואה לבחון את העבירות המיוחסות לראש הרשות ואת ההצדקה‬
‫להעבירו מתפקידו‪.‬‬
‫כמו כן בעמדת המדינה נוצק למעשה התוכן למונח "התנהגות שאינה‬
‫הולמת" שבחוק הרשויות המקומיות‪ ,‬ככולל גם ראיות מנהליות בדמותו‬
‫של כתב אישום בעבירות חמורות‪ .‬בעמדתה פירטה המדינה את השיקולים‬
‫שיש לשקול בהקשר זה – חומרת האישומים‪ ,‬מספרם והיקפם‪ ,‬משך הזמן‬
‫שבו בוצעו וזיקתם לתפקיד ראש הרשות‪ .‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬הייתה‬
‫עמדה זו בבסיס ההכרעות שיבואו לאחר מכן‪.‬‬
‫אל מול הפגיעה שעלולה להיגרם לחזקת החפות עם העברתו של‬
‫ראש הרשות מתפקידו טרם הרשעתו‪ ,‬סברה המדינה כי כפי שנקבע‬
‫בעבר‪ 12,‬לעניין זה ניתן לראות בכתב האישום "ראיה מינהלית" ולהבחין בין‬
‫תוצאותיה של הגשת כתב האישום במישור הפלילי‪ ,‬להשלכותיה בתחום‬
‫המינהלי‪ .‬כך בתחומים רבים מאפשר הדין הנוהג קבלת הכרעות על בסיס‬
‫ראיות מינהליות גם בהיעדר הרשעה ואין בכך כדי לפגוע בחזקת החפות‪.‬‬
‫‪ 1 1‬לביקורת על "אמון הציבור" כמצדיק השעיה מתפקיד ראו‪ :‬בעז אוקון ועודד שחם‬
‫"הגשת כתב אישום כעילה להעברת דירקטור מתפקידו" המשפט ד ‪335-336 ,329‬‬
‫(‪ ;)1998‬רינת קיטאי "פגיעה במשרתו של אדם בשירות הציבורי בשל חשד לביצועה‬
‫של עבירה פלילית" עלי משפט ב ‪( 125 ,107‬תשס"ב)‪.‬‬
‫‪ 12‬פרשת פנחסי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,4‬בעמ' ‪ ,468–457 ,463‬ואף קודם לכן – בג"ץ ‪442/71‬‬
‫לנסקי נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד כו(‪.)1972( 357 ,337 )2‬‬
‫בחודשים מאי–יוני ‪ 2013‬הוגשו כתבי אישום נגד שני ראשי רשויות‬
‫מקומיות – נצרת עלית ורמת השרון‪ ,‬עקב עבירות שונות שעברו לכאורה‬
‫במהלך כהונתם‪ .‬מועצת העיר נצרת עילית החליטה שלא להעביר את‬
‫ראש הרשות מתפקידו‪ ,‬ומועצת רמת השרון החליטה שלא לדון כלל‬
‫בשאלת העברת ראש הרשות מתפקידו‪ .‬בעניין זה הוגשו עתירות לבית‬
‫המשפט העליון ובהן התבקש בית המשפט לקבוע כי היה על הרשויות‬
‫לקבל החלטה להעביר את ראש הרשות מתפקידו‪ .‬כמו כן נוכח הקרבה‬
‫למועד הבחירות ברשויות המקומיות התבקש בית המשפט להורות על‬
‫מניעת התמודדותם של ראשי הערים בבחירות הקרובות‪ ,‬או למצער‬
‫להורות כי אם ייבחרו יהיו המועצות חייבות להעבירם מתפקידם‪.‬‬
‫בתגובותיה לעתירות חזרה המדינה על העקרונות שהציגה בפרשת צבי‬
‫בר‪ ,‬ועמדה על הצורך לקבל הכרעה ברורה בדבר היקף הסמכות המסורה‬
‫למועצת העיר בכל הנוגע להעברתו מתפקידו של ראש רשות שהוגש‬
‫נגדו כתב אישום‪ ,‬נוכח חשיבות הסוגיה והעובדה כי ככל הנראה יהיה‬
‫צורך להתמודד עם שאלות אלו ביתר שאת לאחר הבחירות‪ .‬בהקשר זה‬
‫סברה המדינה כי הגם שהמועצה הינה גוף פוליטי בעיקרו‪ ,‬הרי החלטתה‬
‫להעביר את ראש הרשות מתפקידו בגין הגשת כתב אישום נושאת‬
‫אופי משפטי ברור‪ ,‬להבדיל מאופיין הפוליטי של החלטות אחרות של‬
‫המועצה‪ ,‬ועל כן ניתן להחיל עליה ביקורת שיפוטית בהיקף נרחב יחסית‪.‬‬
‫את החשש ל"חיסול חשבונות" פוליטי באמצעות השימוש בסמכות זו‬
‫ניתן לדעת המדינה למתן באמצעות המנגנונים המובנים בחוק‪ ,‬בדמות‬
‫הדרישה שההחלטה תתקבל בידי רוב מיוחס מבין חברי המועצה ובכפוף‬
‫לאישור שר הפנים‪.‬‬
‫מצד אחר‪ ,‬מבחינה אופרטיבית סברה המדינה כי בנסיבות האישומים‬
‫שיוחסו לראש עיריית נצרת עילית‪ ,‬החלטת המועצה שלא להעבירו‬
‫מתפקידו הינה סבירה‪ .‬גם בעניינה של מועצת רמת השרון סברה המדינה‬
‫הקרבה למועד הבחירות ברשויות המקומיות‪ ,‬אשר היו אמורות‬
‫כי נוכח ִ‬
‫להיערך בתוך פחות מחודשיים‪ ,‬החלטתה של המועצה להימנע מלדון‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪75 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫בבחינת הכרעת "דין הבוחר"‪ .‬בית המשפט קבע כי נוכח ההשלכות‬
‫בנושא היא החלטה סבירה‪ .‬לגבי סעד הפסילה מהתמודדות בבחירות‬
‫הבעייתיות על שלטון החוק‪ ,‬אין בכך כדי לחסן את המועמד מפני העברה‬
‫שביקשו העותרים סברה המדינה כי שאלה זו היא כבדת משקל ומעוררת‬
‫מתפקידו‪ .‬מסיבה זו דחה בית המשפט את עמדתה האופרטיבית של‬
‫סוג אחר של שיקולים מאלה הכרוכים בהעברה מתפקיד בידי המועצה‪,‬‬
‫המדינה והחליט להורות על הדחתם של ראשי הרשויות לאלתר‪ ,‬בלי‬
‫ומשכך ביקשה להשאיר את הדיון ַבשאלה פתוח‪.‬‬
‫להמתין לתוצאות הבחירות ברשויות המקומיות (כפי שסבר הנשיא‬
‫גרוניס בעמדת מיעוט)‪.‬‬
‫פסק הדין‬
‫אף שקשה להפריז בחשיבותה של הכרעת בית המשפט בעניין ראשי‬
‫בפסק דין ארוך ומנומק שדן בשתי העתירות‪ ,‬החליט בית המשפט ברוב‬
‫דעות (על פני דעתו החולקת של הנשיא גרוניס) להורות על העברתם‬
‫הרשויות‪ ,‬במידה שווה קשה להתעלם מהקושי העולה מהכרעה זו‪ ,‬אשר‬
‫של ראשי הרשויות מתפקידם לאלתר‪ 13.‬בית המשפט קיבל את עמדת‬
‫קבעה כי הגשת כתב אישום תגרום להדחתו של ראש הרשות מתפקידו‬
‫בידי המועצה‪ ,‬ואילו ראש רשות שהורשע בעבירה שיש עמה קלון רק‬
‫המדינה כי מכוח הוראות סעיף ‪ 22‬לחוק הרשויות המקומיות מוטלת‬
‫יושעה מתפקידו עד להכרעה סופית בעניינו‪ .‬מלבד העובדה שהכרעה זו‬
‫חובה על מועצת הרשות לשקול את העברתו מתפקידו של ראש רשות‬
‫מייצרת חוסר קוהרנטיות בין שני ההסדרים באותו חוק‪ ,‬בנסיבות מסוימות‬
‫שהוגש נגדו כתב אישום‪ ,‬גם בהיעדר הוראות פסילה הקבועות בדין‪ .‬בית‬
‫היא אף עלולה לעורר תחושה קשה של חוסר צדק‪.‬‬
‫המשפט אף קבע את אמות המידה להפעלת שיקול דעתה של המועצה‪,‬‬
‫אכן‪ ,‬אחדים מהשופטים התייחסו‬
‫אשר היו דומות מאוד לאלה שהציגה‬
‫קשה להתעלם מהקושי העולה מהכרעת בית בפסק הדין להשלכות הכרעת הדין‬
‫המדינה בפרשת צבי בר‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫בכל הנוגע לפסילת מועמדותם של המשפט‪ ,‬אשר קבעה כי הגשת כתב אישום תגרום לעניין הזיקה בין שני הסדרים אלה ‪.‬‬
‫כך למשל ציין השופט רובינשטיין כי‬
‫ראשי הערים בבחירות שהתקרבו קבע להדחתו של ראש הרשות מתפקידו בידי המועצה‪,‬‬
‫הפתרון שאליו הגיע בית המשפט "אינו‬
‫בית המשפט‪ ,‬כי הגם שהתמודדות זו ואילו ראש רשות שהורשע בעבירה שיש עמה קלון רק‬
‫אלגנטי"‪ .‬השופט רובינשטיין אף כינה‬
‫אינה ראויה במישור הציבורי‪ ,‬לא ניתן יושעה מתפקידו עד להכרעה סופית בעניינו‬
‫את הכרעת הדין "צעד דרסטי"‪ ,‬ונימק‬
‫למנוע אותה מן הבחינה המשפטית‪,‬‬
‫אותה בצורך להשיג שיווי משקל נוכח‬
‫בעיקר משום שהמועמד‪ ,‬אשר עומד‬
‫הסטייה שנוצרה בהחלטותיהן של מועצות הרשויות המקומיות שלא‬
‫בתנאי הכשירות הקבועים בחוק‪ ,‬וכן מי שהציעו את מועמדותו‪ ,‬אינם‬
‫להעביר מתפקידם את ראשי הרשויות‪.‬‬
‫כפופים בעניין זה לביקורתו המינהלית של בית המשפט‪.‬‬
‫בהקשר זה גילה בית המשפט את דעתו כי פתרון אפשרי עשוי להיות‬
‫כאמור‪ ,‬בפסקי הדין עמדו שופטי הרוב על הצורך להסדרת הסוגיה‬
‫בידי המחוקק‪ ,‬והתמקדו בעיקר בטיפול בשאלת התמודדותו החוזרת‬
‫קביעת הוראה מתאימה בחקיקה‪ ,‬בדומה להוראות שנוספו לחקיקה‬
‫בבחירות של ראש רשות שהועבר מתפקידו‪.‬‬
‫בעבר בדבר פסילתו מהתמודדות בבחירות של מי שכהונתו פקעה‬
‫הסדרת הנושא בחקיקה חייבה התייחסות למכלול רחב יותר של היבטים‪,‬‬
‫עקב הרשעה בעבירה שיש עמה קלון‪ ,‬וזאת ביחס לבחירות הראשונות‬
‫‪14‬‬
‫שחלק גדול מהם לא קיבל ביטוי בפסק הדין‪ .‬לגבי אחרים בחר המחוקק‬
‫שנערכות לאחר פסילת הכהונה‪.‬‬
‫בדרך שונה מזו של בית המשפט‪.‬‬
‫סוגיה נוספת שפסק הדין עסק בה הייתה שאלת החסינות מפני העברה‬
‫מכהונה של מי שנבחר בידי הציבור כאשר תלוי ועומד נגדו כתב אישום‪,‬‬
‫"‬
‫"‬
‫המחוקק‬
‫‪ 1 3‬כאמור‪ ,‬זמן קצר לאחר מכן‪ ,‬הורה בית המשפט בפסק דין שניתן בעתירה אחרת על‬
‫העברתו מתפקידו של ראש עיריית בת ים‪ ,‬נגדו הוגש כתב אישום זמן קצר קודם לכן‪.‬‬
‫הכרעת בית המשפט בעתירה זו ניתנה כיומיים לפני הבחירות ברשויות המקומיות‪.‬‬
‫‪ 14‬סעיף ‪(4‬ב) לחוק הרשויות המקומיות‪.‬‬
‫‪ | 76‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫פסק הדין בעניין ראשי הערים ניתן סמוך מאוד למועד הבחירות ברשויות‬
‫‪ 15‬פס' ‪ 7‬לפסק דינו של הנשיא גרוניס‪ ,‬פס' ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין‪.‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫המקומיות‪ ,‬כך שהשלכותיו האופרטיביות המיידיות היו מצומצמות בהיקפן‬
‫– ראשי הערים שהודחו שבו ונבחרו בבחירות‪ .‬מלבד הבעייתיות בתוצאה‬
‫שאליה הגיע בית המשפט‪ ,‬שתוארה לעיל‪ ,‬היבט בעייתי נוסף של הכרעת‬
‫הדין נבע מכך שמיד לאחר הבחירות היה על המועצות להתכנס ולדון‬
‫בשאלת הדחתם של ראשי הערים שאך זה נבחרו לאחר שהועברו‬
‫מתפקידם בידי בית המשפט‪ .‬בד בבד נדונה בוועדת השרים לענייני‬
‫חקיקה הצעת חוק פרטית‪ 16,‬שביקשה לעגן בחוק השעיה של ראש‬
‫רשות שהוגש נגדו כתב אישום‪.‬‬
‫במצב דברים זה הזדרז שר הפנים לגבש הסדר חקיקה אשר יאפשר‬
‫את השעייתם של ראשי הערים שהוגש נגדם כתב אישום‪ ,‬בלי לגרום‬
‫להדחתם באמצעות המועצה‪ .‬כשלושה שבועות לאחר מתן פסק הדין‬
‫הפיץ משרד הפנים תזכיר חוק שנועד לקבוע הסדר להשעיית ראש‬
‫רשות שהוגש נגדו כתב אישום‪ ,‬והליכי החקיקה הושלמו כחודש וחצי‬
‫‪17‬‬
‫לאחר מכן‪.‬‬
‫ההסדר שנבחר התבסס על מתווה שהופיע בהצעת החוק שהגישה‬
‫‪18‬‬
‫הממשלה לפני שנים מספר ונועדה להחליף את פקודת העיריות‪.‬‬
‫להלן נדון בכמה ממאפייניו של הסדר החקיקה‪ ,‬וביחס בינם ובין פסק‬
‫הדין בפרשת ראשי הערים‪:‬‬
‫"נקודת המוצא בהסדר החקיקה הייתה כי יש למצוא‬
‫נקודת איזון אחרת‪ ,‬בדמות השעייתו מתפקידו של‬
‫ראש הרשות שהוגש נגדו כתב אישום עד לקבלת‬
‫הכרעה בעניינו‪ ,‬כך שאם יזוכה – יוכל לשוב לכהן‬
‫בתפקידו"‬
‫השעיה או הדחה‬
‫כאמור‪ ,‬ההכרעה כי ראש רשות אשר הוגש נגדו כתב אישום יודח מכהונתו‬
‫‪ 1 6‬הצעת חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם) (תיקון – השעיית‬
‫ראש רשות או סגנו שהוגש נגדו כתב אישום)‪ ,‬התשע"ג–‪( 2013‬מס' פ‪.)1476/19/‬‬
‫‪ 17‬תוך כדי השיח הפנים‪-‬ממשלתי שליווה את הליכי החקיקה‪ ,‬ובאופן נדיר יחסית‪ ,‬קיים‬
‫שר הפנים התייעצויות עם המשנים ליועץ המשפטי לממשלה בטרם פרסום התזכיר‪,‬‬
‫על מנת לזרז את קבלתן של הכרעות בסוגיות המשפטיות הכרוכות בנושא‪ ,‬שיהיו‬
‫מוסכמות ככל הניתן על המשרדים הנוגעים בדבר‪.‬‬
‫‪ 18‬הצעת חוק העיריות‪ ,‬התשס"ז–‪( 2007‬ה"ח הממשלה התשס"ז‪ ,‬עמ' ‪.)360‬‬
‫היא צעד דרסטי‪ ,‬שהביא לידי תוצאה בלתי הפיכה של העברה מכהונה‬
‫של מי שנבחר בידי הציבור בטרם הוכחה אשמתו‪ .‬זאת במיוחד על‬
‫רקע ההסדר המקביל בעניינו של ראש רשות שהורשע בעבירה שיש‬
‫עמה קלון‪ .‬הכרעה זו התבססה על תשתית החקיקה אשר עמדה בפני‬
‫בית המשפט‪ ,‬ואשר לא אפשרה פתרון מתון יותר‪ ,‬אולם בשונה ממנה‪,‬‬
‫נקודת המוצא בהסדר החקיקה הייתה כי יש למצוא נקודת איזון אחרת‪,‬‬
‫בדמות השעייתו מתפקידו של ראש הרשות שהוגש נגדו כתב אישום‬
‫עד לקבלת הכרעה בעניינו‪ ,‬כך שאם יזוכה – יוכל לשוב לכהן בתפקידו‪.‬‬
‫זאת בדומה להסדר ההשעיה החל על ראש רשות שהורשע בעבירה‬
‫שיש עמה קלון‪ .‬עם זאת כפי שנראה פרטי הסדר ההשעיה עוצבו באופן‬
‫שונה מאלה שנקבעו לגבי ראש רשות מורשע‪.‬‬
‫הגורם המחליט‬
‫ההסדר שנקבע בפסיקה התבסס על הוראת החוק הקיימת‪ ,‬ולפיה‬
‫העברה מתפקיד תיעשה לפי החלטת מועצת העיר‪ ,‬שהיא גוף פוליטי‬
‫בעיקרו‪ .‬מטבע הדברים לעובדה זו עשויות להיות השלכות על טיב‬
‫ההחלטה המתקבלת‪ ,‬ועל כך עמד בית המשפט בפסק הדין‪.‬‬
‫על פי ההסדר שהוצע בעבר בהצעת חוק העיריות‪ ,‬השעיית ראש‬
‫הרשות תיעשה לפי שיקול דעת ותתקבל בידי בית המשפט הדן בכתב‬
‫האישום‪ 19.‬מבחינה עקרונית דומה הסדר זה להסדר הקיים בחוק הרשויות‬
‫המקומיות‪ ,‬ולפיו ההחלטה אם יש בעבירה משום "קלון"‪ ,‬והיא משליכה‬
‫למעשה על יכולתו של אדם לכהן בתפקיד‪ ,‬מסורה בידי בית המשפט‬
‫‪20‬‬
‫הדן בתיק הפלילי‪.‬‬
‫אמנם יש בעייתיות מסוימת בכך שבית המשפט הדן בתיק יידרש לנושא‬
‫ההשעיה מיד לאחר הגשת כתב האישום‪ ,‬בלי לדון בתיק לגופו‪ .‬עם זאת‬
‫יש לזכור כי מדובר למעשה בבקשה ל"סעד ביניים"‪ ,‬שבה נדרש בית‬
‫המשפט להכריע בדבר מתן הסעד על פי תמונת הראיות המונחת בפניו‪,‬‬
‫בהנחה שהן משקפות נאמנה את המציאות‪ .‬בקשות ממין זה נידונות בבתי‬
‫המשפט כדבר שבשגרה‪ ,‬הן במשפט האזרחי והן במשפט המינהלי‪ ,‬תוך‬
‫הפעלת שיקול דעת מתאים‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬ההסדר שנקבע בהצעת החוק והתקבל בסופו של דבר‬
‫‪ 1 9‬בשונה מהמנגנון שהוצע בהצעת החוק הפרטית ולפיו ההרשעה תהיה מיד עם הגשת‬
‫כתב האישום בעבירות מסוימות וללא שיקול דעת‪.‬‬
‫‪ 20‬סעיף ‪ 20‬לחוק הרשויות המקומיות‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪77 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫ייתכנו מקרים שבהם יהיה ראוי להשעות מתפקידו ראש רשות אשר‬
‫בכנסת היה שונה‪ .‬במסגרת החקיקה הוקם טריבונל חדש – הוועדה‬
‫מיוחסות לו עבירות חמורות במיוחד (כגון‪ :‬אונס או רצח)‪ ,‬אשר מטבע‬
‫לבחינת השעיה של ראשי ערים‪ .‬בראשות הוועדה עומד שופט בדימוס‬
‫הדברים לשאלת זיקתן לתפקיד יהיה משקל פחות‪.‬‬
‫ובנוסף חברים בה משפטן וראש רשות מקומית לשעבר‪ 21.‬הוועדה רשאית‬
‫באמצו עקרונות אלה התווה בית המשפט במפורט את שיקול הדעת‬
‫להחליט על השעיית ראש הרשות מתפקידו בהתאם לבקשה שתוגש‬
‫לה בידי היועץ המשפטי לממשלה‪.‬‬
‫להעברה מתפקיד בגין הגשת כתב אישום‪.‬‬
‫דומה כי העובדה שהמחוקק בחר שלא להורות על השעיה מיידית עם‬
‫שלא במפתיע‪ ,‬אומצו עקרונות אלה בהוראות החוק המנחות את שיקול‬
‫הגשת כתב אישום בעבירות מסוימות‬
‫דעתה של הוועדה – כך‪ ,‬נקבע בסעיף‬
‫‪19‬א(ה)(‪ )1‬לחוק כי הוועדה תורה על‬
‫אלא לפי שיקול דעת‪ ,‬ומכך שבחר במסגרת החקיקה הוקם טריבונל חדש – הוועדה‬
‫השעיית ראש הרשות שהוגש נגדו כתב‬
‫לתת את סמכות ההחלטה בעניין לבחינת השעיה של ראשי ערים‪ .‬בראשות הוועדה‬
‫אישום "אם סברה כי מפאת חומרת‬
‫השעיית ראש העיר בידי גורם שאיננו‬
‫עומד שופט בדימוס ובנוסף חברים בה משפטן וראש‬
‫האישומים המיוחסים לו בכתב האישום‬
‫בית המשפט הדן בתיק הפלילי‪ ,‬יש בה‬
‫כדי להבהיר כי שיקול הדעת שמפעילה רשות מקומית לשעבר‪ .‬הוועדה רשאית להחליט על‬
‫אין הוא ראוי לכהן כראש הרשות"‪.‬‬
‫הוועדה הוא שיקול דעת מינהלי באופיו‪ ,‬השעיית ראש הרשות מתפקידו בהתאם לבקשה‬
‫במסגרת הפעלת שיקול הדעת הורה‬
‫שאינו בודק את האישומים לגופם אלא שתוגש לה בידי היועץ המשפטי לממשלה‬
‫החוק לוועדה לתת את דעתה לשיקולים‬
‫שפורטו לעיל‪.‬‬
‫מתבסס על האמור בכתב האישום‬
‫כאן המקום להעיר כי המבחן שנקבע בחוק הוא למעשה גלגולו העדכני‬
‫כ"ראיה מינהלית"‪ .‬זאת בדומה למתווה העקרוני שעמד לנגד עיני בית‬
‫של מושג ה"קלון" הנפוץ בחקיקה‪ ,‬וזאת בהתחשב בשלב המקדמי שבו‬
‫המשפט בפסק הדין בעניין ראשי הערים‪.‬‬
‫מצוי ההליך הפלילי‪ ,‬כך שעקרונות שיקול הדעת שפורטו לעיל‪ ,‬אף‬
‫שכמובן אינם בגדר רשימה סגורה‪ ,‬יוצקים תוכן למושג זה‪.‬‬
‫שיקול הדעת של הוועדה‬
‫בהתאם לכך סביר להניח‪ ,‬כי אישום העומד במבחנים אלה ייחשב לאחר‬
‫הקווים המנחים להפעלת שיקול הדעת של מועצת הרשות הותוו כבר‬
‫בעמדת המדינה שהוגשה בעניין צבי בר‪ .‬עקרונות אלה אומצו בידי בית‬
‫ההרשעה כעבירה שיש עמה קלון לעניין סעיף ‪ 20‬לחוק העוסק בהשעיית‬
‫ראש רשות שהורשע‪ .‬אף כי מבחינה תיאורטית ייתכנו מקרים שבהם‬
‫המשפט בפסק הדין בעניין ראשי הערים‪ ,‬אשר קבע כי לשם קבלת‬
‫לאחר ההרשעה יימצא בסופו של דבר כי האישומים שבגינם הושעה ראש‬
‫ההחלטה אם העבירות המיוחסות לראש הרשות מצדיקות את השעייתו‬
‫הרשות אינם בגדר "עבירה שיש עמה קלון"‪ ,‬נראה כי מדובר בהסתברות‬
‫מתפקידו‪ ,‬יש לבחון שני יסודות עיקריים‪:‬‬
‫נמוכה‪.‬‬
‫‪1.1‬העבירות המיוחסות לראש הרשות – בהקשר זה יש לבחון את‬
‫דומה כי בזיקה בין שני הסעיפים יש גם כדי להסביר את העובדה כי בעת‬
‫חומרת העבירות ולתת משקל מיוחד לאישומים בעבירות שנועדו‬
‫שנבחן באופן קונקרטי עניינו של ראש עיריית נצרת עילית‪ ,‬קבע בית‬
‫להגן על טוהר המידות‪ ,‬את משך הביצוע העבירות‪ ,‬את היקפן ואת‬
‫המשפט בפסק דינו כי בעבירות המיוחסות לו דבק "קלון פוטנציאלי"‪.‬‬
‫המועד שחלף מאז ביצוען‪ ,‬וכן את מספר האישומים המיוחסים‬
‫‪22‬‬
‫השימוש בנימוק זה‪ ,‬אשר יסודו בפסיקה קודמת (שם הוא ביסס את‬
‫לראש הרשות‪.‬‬
‫‪2.2‬זיקת העבירות לתפקידו של ראש הרשות – בהקשר זה הצביע בית‬
‫יצירתה של עילת השעיה מינהלית בהיעדרה של עילה חקוקה להפסקת‬
‫המשפט על משקל מיוחד שיש לייחס לעבירות שבוצעו תוך זיקה‬
‫הכהונה)‪ ,‬מצביע על זיקה בין אופי העבירות המצדיקות השעיה בשלב‬
‫לתפקידו של ראש הרשות‪ .‬עם זאת הכיר בית המשפט בעובדה כי‬
‫כתב האישום‪ ,‬ובין העבירות המצדיקות השעיה לאחר הרשעה‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 21‬הרכב זה דומה להרכב הוועדה לחיוב אישי של נושאי משרה ברשויות המקומיות‬
‫הפועלת במשרד הפנים ראו‪ :‬חוזר מנכ"ל משרד הפנים ‪.1/2009‬‬
‫‪ | 78‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 22‬פרשת פנחסי‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,4‬בעמ' ‪.471‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫תקופת ההשעיה ומשך ההליך המשפטי‬
‫להבטיח את שלטון החוק וטוהר המידות ברשות המקומית‪ ,‬שיכולים‬
‫כמובן לעמוד בעינם גם אם ההליך הפלילי בעניינו של ראש הרשות‬
‫נמשך תקופה ארוכה‪.‬‬
‫מעת שבחר המחוקק במסלול של השעיית ראש הרשות (על פני הדחתו‬
‫מתפקידו)‪ ,‬הוא נדרש להתמודד גם עם שאלת משך תקופת ההשעיה‬
‫וכהונת ממלא מקומו של ראש הרשות‪.‬‬
‫על פי ההסדר הקבוע בחוק לעניין ראש רשות שהושעה עקב הרשעתו‪,‬‬
‫ההגבלה על התמודדות בבחירות ומינוי מחליפו של ראש‬
‫הרשות‬
‫נמשכת ההשעיה עד למתן פסק דין סופי בעניינו ובתקופה זו מכהן כראש‬
‫כזכור‪ ,‬בפסק הדין בעניין ראשי הערים‪ ,‬סברו כמה משופטי הרוב שהיה‬
‫העיר ממלא מקום‪ .‬אין ספק כי תקופה ארוכה שבה לא מכהן ראש רשות‬
‫אפשר לשלול את זכותו של ראש העיר המושעה להתמודד בבחירות‪ ,‬על‬
‫קבוע "אינה בריאה" להתנהלות הרשות המקומית‪ .‬על כן בהצעת חוק‬
‫אף הפגיעה בזכותו להיבחר‪ 24.‬אף על פי כן נמנע בית המשפט מלהורות‬
‫העיריות הוצע הסדר אחר‪ ,‬ולפיו במקרה שראה השר כי תקופת ההשעיה‬
‫כן נוכח היעדר הוראה מתאימה בחוק‪ .‬מכיוון שכך‪ ,‬תיקון החקיקה שבית‬
‫נמשכת יותר מחצי שנה הוא יורה על עריכת בחירות מיוחדות לראשות‬
‫המשפט ראה לנגד עיניו נועד בעיקר לפתור את שאלת ההתמודדות‬
‫העיר‪ .‬חסרונו של הסדר זה הוא שבתוך פרק זמן קצר יחסית (ביודענו את‬
‫‪23‬‬
‫בבחירות של ראש העיר שהוגש נגדו כתב אישום‪.‬‬
‫משך הזמן שבו מתנהלים הליכים פליליים) ההשעיה הופכת להדחה‪.‬‬
‫המחוקק בחר להתמודד עם שאלה זו בדרך אחרת וקבע כי ההשעיה‬
‫בנוסף‪ ,‬חלק נכבד מפסק הדין הוקדש לשאלת היבחרו מחדש של ראש‬
‫העיר המושעה והשפעתו של "דין הבוחר" על שיקול דעתה של המועצה‪.‬‬
‫תימשך לכל היותר שנה אחת‪ ,‬כאשר יהיה ניתן לחדשה לתקופות נוספות‬
‫בית המשפט קבע כי למרות חשיבותו‪ ,‬לא ניתן לייחס ל"דין הבוחר"‬
‫בהתאם לבקשת היועץ המשפטי לממשלה‪.‬‬
‫משמעות מכרעת אל מול השיקולים‬
‫בקביעת תקופת השעיה מוגבלת‬
‫הניתנת לחידוש‪ ,‬ביקש המחוקק‬
‫על פי ההסדר שנקבע בחוק‪ ,‬יוכל ראש העיר המושעה העומדים ביסוד ההשעיה‪ ,‬שעיקרם‬
‫מחד גיסא לקצר את פרק הזמן שבו להתמודד בבחירות בתקופת ההשעיה‪ ,‬אולם השעייתו ההגנה על טוהר המידות ושלטון החוק‪.‬‬
‫מתנהלת הרשות ללא ראש רשות תימשך גם לאחר הבחירות בלי שיידרש הליך חדש עמדתו הברורה של בית המשפט‬
‫קבוע‪ ,‬ומאידך גיסא לא להביא לידי של הגשת בקשה לוועדה‪.‬‬
‫בשאלה הראשונה לא אומצה כלשונה‬
‫בידי המחוקק והוא לא הטיל מגבלה על‬
‫הדחה דה‪-‬פקטו של ראש הרשות בכך ביקש המחוקק להגן על זכותו של ראש העיר‬
‫התמודדותו של ראש העיר המושעה‬
‫המושעה באמצעות עריכת בחירות המושעה להיבחר ובחר שלא להגביל אותה על אף‬
‫בבחירות‪ ,‬בדומה להסדר הקיים בסעיף‬
‫מיוחדות‪ .‬זאת על ידי העברת הכדור‬
‫כתב האישום התלוי ועומד נגדו‬
‫‪(4‬ד) לחוק הרשויות המקומיות בעניינו‬
‫למגרשו של בית המשפט הדן בהליך‬
‫של ראש רשות שהושעה לאחר הרשעה‪ .‬נקודת האיזון שבה בחר‬
‫הפלילי וזירוז ההכרעה במשפט‪ .‬עם זאת‪ ,‬המחוקק לא הסתפק בכך‬
‫המחוקק נטתה יותר לטובת הזכות להיבחר‪ .‬על פי ההסדר שנקבע‬
‫ובמהלך הדיונים בכנסת הוחלט להוסיף לחוק הוראה אשר תנחה את‬
‫בחוק‪ 25,‬יוכל ראש העיר המושעה להתמודד בבחירות בתקופת ההשעיה‪,‬‬
‫הוועדה לבחון גם את "משך ההליך המשפטי המתנהל נגד ראש הרשות‬
‫אולם השעייתו תימשך גם לאחר הבחירות בלי שיידרש הליך חדש של‬
‫ואת הנסיבות שהביאו לכך שטרם הסתיים"‪.‬‬
‫הגשת בקשה לוועדה‪.‬‬
‫בכך הבהיר המחוקק לוועדה כי לטעמו ייתכנו נסיבות שבהן "אשמתו"‬
‫בכך ביקש המחוקק להגן על זכותו של ראש העיר המושעה להיבחר‬
‫של אחד הצדדים בהתארכות ההליך‪ ,‬מצדיקה שלא להאריך את תקופת‬
‫ובחר שלא להגביל אותה על אף כתב האישום התלוי ועומד נגדו‪ .‬במקביל‬
‫ההשעיה גם אם טרם הסתיים משפטו של ראש הרשות‪ .‬זאת אף על פי‬
‫שאין לכך בהכרח קשר ישיר לטעמים העומדים ביסוד ההשעיה – הצורך‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 23‬לשם התמודדות עם בעיה זו‪ ,‬בהצעת החוק הפרטית שהוגשה בעניין‪ ,‬הוצע כי בית‬
‫המשפט הדן בתיק "יקבע פרק זמן מוגבל למצוי הליך המשפטי"‪.‬‬
‫‪ 2 4‬פס' ‪ 56‬לפסק דינה של השופטת נאור‪ ,‬פס' ‪ 4‬לפסק דינה של השופטת חיות; ראו‬
‫גם‪ :‬בג"ץ ‪ 2658/06‬הזימה נ' משלב (פורסם בנבו‪.)3.4.2006 ,‬‬
‫‪ 25‬סעיף ‪19‬א(י) לחוק‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪79 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫הציבורית במהלך הבחירות‪ ,‬ומאפשרת היכרות מוקדמת של הציבור‬
‫עם ממלא המקום המיועד‪ ,‬ובכך מהווה מעין תחליף לבחירה ישירה בו‪.‬‬
‫פתר המחוקק באבחה את שאלת "דין הבוחר"‪ ,‬וקבע כי אכן אין לייחס לו‬
‫משמעות מכרעת בכל הנוגע להמשך כהונתו של ראש העיר המושעה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬כפי שנראה מיד‪ ,‬אין לומר כי המחוקק לא ייחס חשיבות כלל‬
‫לעמדתו של הבוחר‪.‬‬
‫הסדרי משנה – מניעת השפעת ראש הרשות המושעה על‬
‫התנהלות הרשות‬
‫לגבי מינוי ממלא מקומו של ראש הרשות בתקופת ההשעיה נקבע כי‬
‫תוך כדי הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית בוועדת הפנים‬
‫עליו להיבחר בידי רוב חברי המועצה‪ ,‬בדומה להסדר הקבוע בחוק‬
‫והגנת הסביבה של הכנסת‪ ,‬התעורר הצורך לחזק את מנגנון ההשעיה‬
‫הרשויות המקומיות לעניין מינוי ממלא מקום לראש רשות שהושעה‬
‫ולמנוע את ריקונו מתוכן באמצעות השפעת ראש העיר ב"שלט רחוק"‬
‫עקב הרשעה‪ ,‬בהבדל אחד – כאשר מושעה ראש רשות עקב הרשעה‪,‬‬
‫על התנהלות הרשות המקומית בתקופת ההשעיה‪ .‬השפעה זו עשויה‬
‫במשך חצי השנה הראשונה להשעייתו ממלא את מקומו סגנו‪ .‬הסדר‬
‫להיות באמצעות כהונתו של ראש העיר (שעדיין נותר חבר מועצה) בחלק‬
‫זה היה יכול לכאורה לחול גם לאחר היבחרו של ראש הרשות מחדש‬
‫בבחירות שנערכו תוך כדי תקופת ההשעיה‪.‬‬
‫מוועדות המועצה‪ .‬כך למשל חלק ניכר של עבודת מועצת הרשות מתקיים‬
‫אף על פי כן בחר המחוקק להחיל הסדר שונה במקרה כזה‪:‬‬
‫למעשה בוועדותיה‪ ,‬ובייחוד באלה שלהן השפעה אופרטיבית מהותית‬
‫בסעיף ‪19‬א(יא)‪ ,‬קבע המחוקק כי אם שב ונבחר ראש רשות שהושעה‬
‫מכוח הוראות הדין – למשל ועדת המשנה לתכנון ולבנייה‪ ,‬ועדת הכספים‪,‬‬
‫‪26‬‬
‫ועדת המכרזים ועוד‪ .‬חלק ניכר אחר מפעילות הרשות המקומית מתבצע‬
‫מכהונתו‪ ,‬יתמנה כממלא מקומו המועמד השני באותה רשימה (אם נבחר‬
‫באמצעות התאגידים העירוניים הקשורים אליה‪.‬‬
‫כחבר המועצה)‪ .‬בכך ביקש המחוקק ליצור הסדר רגיש יותר לעמדתו‬
‫צורך זה אך מתעצם נוכח העובדה כי המחוקק בחר במסלול של השעיה‬
‫של הבוחר‪ ,‬תוך מתן העדפה למועמד שנבחר בידי התושבים על פני‬
‫לפרק זמן מוגבל‪ ,‬שמאפשר עקרונית‬
‫ממלא מקום שמונה בידי המועצה‪ .‬זאת‬
‫התעורר הצורך לחזק את מנגנון ההשעיה ולמנוע את את חזרתו של ראש הרשות לתפקידו‬
‫מן הסתם בהנחה כי בנסיבות שבהן‬
‫מתקיימות בחירות בתקופת ההשעיה‪ ,‬ריקונו מתוכן באמצעות השפעת ראש העיר ב"שלט בטרם התקבלה הכרעה בעניינו‪.‬‬
‫יושפע שיקול דעתם של הבוחרים גם רחוק" על התנהלות הרשות המקומית בתקופת מכיוון שכך‪ ,‬קבע המחוקק כי אם‬
‫החליטה הוועדה על השעיית ראש‬
‫מזהותו של המועמד השני ברשימה‪ ,‬ההשעיה‬
‫הרשות‪" ,‬תיתן את דעתה לעניין‬
‫שימלא בפועל את מקומו של ראש‬
‫תפקידים שיהיה רשאי למלא כחבר‬
‫הרשות הנבחר בתקופת ההשעיה‪.‬‬
‫ניתן כמובן לשאול איזה הסדר נכון וראוי יותר‪ .‬נדמה כי יש טעמים לכאן‬
‫המועצה בתקופת ההשעיה‪ ,‬ורשאית היא לקבוע סייגים לעניין מילוי‬
‫תפקידים אלה"‪.‬‬
‫ולכאן‪ .‬מחד גיסא – בחירת ממלא מקום לראש רשות מושעה בידי המועצה‬
‫באופן זה מאפשר המחוקק להגביל את תפקודו של ראש הרשות‬
‫מקיימת את עקרון הייצוגיות וזוהי דרך המלך למינוי ממלא מקום‪ ,‬כפי‬
‫שנקבע בסעיף ‪ 26‬לחוק‪ .‬ואולם יש בדרך זו שתי בעיות עיקריות‪ :‬ככל‬
‫המושעה בהתאם לשיקול דעתה של הוועדה‪ ,‬וזאת בשונה אף מחבר‬
‫שההרכב הקואליציוני במועצה מוטה לטובת מפלגתו של ראש הרשות‬
‫מועצה אחר שהוגש נגדו כתב אישום‪ ,‬ואשר אינו כפוף למגבלות כלשהן‪.‬‬
‫הטלת מגבלות סבירות על פעילותו של ראש הרשות כחבר מועצה עשויה‬
‫המושעה –תהיה הבחירה ברורה מראש‪ .‬מנגד‪ ,‬כאשר למפלגתו של ראש‬
‫להיות מוצדקת נוכח מעמדו המיוחד כראש רשות מושעה‪ ,‬והתפקיד‬
‫העיר המושעה אין יתרון מובהק במועצה‪ ,‬עלול להיווצר "ואקום" שלטוני‪,‬‬
‫המרכזי שנודע לו בתפקודה של רשות מקומית – עובר להשעייתו‪ .‬כך‬
‫או למצער חוסר יציבות ממשי‪ ,‬דבר שעלול לפגוע בהתנהלות הרשות‪.‬‬
‫יש מקום להגביל את יכולתו למלא תפקידים שיכולים להשפיע השפעה‬
‫מאידך גיסא – קביעתו של המועמד השני ברשימת ראש הרשות המושעה‬
‫כממלא מקומו‪ ,‬מוטה מטבע הדברים לטובת מפלגתו של ראש הרשות‪,‬‬
‫אולם היא מעמידה את זהותו של ממלא המקום במרכז תשומת הלב‬
‫‪ 26‬ראו‪ :‬שלום זינגר‪ ,‬דיני שלטון מקומי – הווה ועתיד‪.)2013( 370 ,‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 80‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫"‬
‫בהחלטת הוועדה נקבע כי אכן הקריטריונים המנחים שהתקבלו לאחרונה‪.‬‬
‫מהותית על תפקוד הרשות‪ ,‬על מנת‬
‫למנוע את ריקונה מתוכן של ההשעיה‪ 27.‬את שיקול דעתה בהתאם לחוק‪ ,‬דומים במהותם כאמור‪ ,‬לאחר כניסתו של החוק לתוקף‪,‬‬
‫בהקשר זה יש להזכיר כי אך לאחרונה לאלה שנקבעו בפסק הדין בפרשת ראשי הערים‪ .‬כמו הגיש היועץ המשפטי לממשלה לוועדה‬
‫התקבל בכנסת תיקון מס' ‪ 101‬לחוק כן ביססה הוועדה את החלטתה על קיומו של "קלון בקשות להשעייתם של שני ראשי ערים‬
‫התכנון והבנייה‪ ,‬התשכ"ה–‪ 28 .1965‬פוטנציאלי" בכתב האישום‪ ,‬העומד בזיקה הדוקה – ראש עיריית נצרת עילית וראש עיריית‬
‫ההסדרים שנקבעו בתיקון זה ראויים לקלון הנדרש לשם השעיית ראש העיר מתפקידו בת ים‪ .‬ראש עיריית רמת השרון הודיע‬
‫כמובן להתייחסות מפורטת בנפרד‪ ,‬לאחר הרשעה‪ .‬דומה כי בכך קיבלה הוועדה את בסמוך לבחירתו על נבצרותו מתפקידו‪,‬‬
‫אולם לענייננו נציין שסעיף ‪44‬ב שנוסף עמדת המדינה שיש לבחון את כתב האישום כ"ראיה אולם לאחר זמן מה חזר בו מהודעתו‬
‫לחוק התכנון והבנייה קובע כי לבקשת מינהלית" לביצוען של העבירות המיוחסות‪ ,‬כבסיס זו‪ ,‬ומשכך – הוגשה לוועדה בקשה גם‬
‫היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬תהיה להחלטתה שיש בעבירות אלה כדי להצדיק את בעניינו‪.‬‬
‫הוועדה לבחינת השעיה שהוקמה בחוק השעיית ראש הרשות מתפקידו בהתאם לעקרונות בטרם נערך דיון בפני הוועדה‪ ,‬הואיל‬
‫ראש עיריית בת ים להשעות את עצמו‬
‫הרשויות המקומיות רשאית להורות כי שנקבעו בחוק‬
‫מתפקידו בהתאם להוראות החוק וכן‬
‫לא יכהן במוסד תכנון מקומי מי שהוגש‬
‫לקבל עליו מגבלות על כהונתו בכל מיני תפקידים‪ .‬הסכמה זו קיבלה‬
‫נגדו כתב אישום‪ .‬הוראה זו חלה על חברי מועצה של רשות מקומית‪.‬‬
‫תוקף של החלטת ועדה‪.‬‬
‫תיקון חקיקה זה מלמד על עמדתו של המחוקק בכל הנוגע לצורך‬
‫הוועדה דנה בעניינו של ראש עיריית נצרת עילית וקיבלה החלטה‪ 29‬שהוא‬
‫להבטיח את טוהר המידות ואת ההתנהלות התקינה בוועדה המקומית‪,‬‬
‫יושעה מכהונתו למשך כארבעה חודשים‪ .‬עם זאת החליטה הוועדה‬
‫תוך הרחבת המגבלות המוטלות בהקשר זה גם על חברי מועצה מן‬
‫להיעתר באופן חלקי לבקשת המדינה להטיל מגבלות על תפקודו של‬
‫השורה‪ ,‬נוסף על ההסדר שנקבע בעניינם של ראשי רשויות ותוך הטלת‬
‫ראש העיר כחבר בוועדות המועצה‪ ,‬נוכח טיב האישומים שיוחסו לו‬
‫משימות נוספות על הוועדה‪.‬‬
‫בכתב האישום‪.‬‬
‫יש לשים לב כי בהחלטה האמורה‪ ,‬שהיא ההחלטה המפורטת היחידה‬
‫הוועדה‬
‫שיצאה עד כה מלפני הוועדה‪ ,‬נקבע כי אכן הקריטריונים המנחים את‬
‫כידוע‪ ,‬ראשי הערים שעניינם נדון בעתירות שהוזכרו‪ ,‬נבחרו בשנית‬
‫שיקול דעתה בהתאם לחוק‪ ,‬דומים במהותם לאלה שנקבעו בפסק‬
‫לכהונתם בבחירות האחרונות‪ .‬משכך שב ונדרש היועץ המשפטי‬
‫הדין בפרשת ראשי הערים‪ .‬כמו כן ביססה הוועדה את החלטתה על‬
‫לממשלה לעניינם של ראשי הערים בהגשת בקשות השעיה לוועדה‬
‫קיומו של "קלון פוטנציאלי" בכתב האישום‪ ,‬העומד בזיקה הדוקה לקלון‬
‫שהוקמה בחוק‪ .‬על כן קשה לסיים רשימה זו בלי להתייחס בקצרה‬
‫הנדרש לשם השעיית ראש העיר מתפקידו לאחר הרשעה‪ .‬דומה כי‬
‫גם לאופן שבו החל יישומן של הוראות החוק בהחלטותיה של הוועדה‬
‫בכך קיבלה הוועדה את עמדת המדינה שיש לבחון את כתב האישום‬
‫כ"ראיה מינהלית" לביצוען של העבירות המיוחסות‪ ,‬כבסיס להחלטתה‬
‫‪ 27‬בפסק דין שניתן לאחרונה בעת"מ (נצרת) ‪ 9946-12-13‬התנועה לאיכות השלטון‬
‫נ' אבו ליל (ניתן ביום ‪ ,)19.2.2014‬הטיל בית המשפט מגבלות על כהונתו של חבר‬
‫שיש בעבירות אלה כדי להצדיק את השעיית ראש הרשות מתפקידו‬
‫מועצה בוועדות מסוימות של המועצה‪ ,‬נוכח העובדה שהוגש נגדו כתב אישום‬
‫בהתאם לעקרונות שנקבעו בחוק‪.‬‬
‫בעבירות שביצע לכאורה בעת שכיהן כראש הרשות‪ .‬עם זאת בית המשפט לא‬
‫פסל את כהונתו במועצה‪ .‬הערעור שהוגש נמחק בהמלצת בית המשפט‪ .‬כעולה‬
‫עוד קבעה הוועדה כי בתקופת ההשעיה לא יתאפשר לראש העיר לכהן‬
‫מפרוטוקול הדיון (מיום ‪ ,)23.4.2014‬המלצת בית המשפט התבססה על העובדה כי‬
‫כסגן ראש הרשות‪ ,‬כחבר ועדת הביקורת וכחבר בדירקטוריון התאגיד‬
‫האיזון שקבע המחוקק‪ ,‬אשר הזדרז להיענות לקריאתו של בית המשפט בפרשת‬
‫"‬
‫ראשי הערים ולתקן את החוק‪ ,‬איפשר לראש הרשות שהוגש נגדו כתב אישום לכהן‬
‫כחבר מועצה‪ ,‬ועל כן קשה לפסול מכהונתו חבר מועצה אשר הוגש נגדו כתב אישום‪.‬‬
‫‪ 28‬חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' ‪ ,)101‬התשע"ד–‪ ,2014‬ס"ח התשע"ד‪ ,‬בעמ' ‪.474‬‬
‫‪ 29‬ביום ‪.5.3.2014‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪81 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫העירוני‪ .‬למעשה דחתה הוועדה את בקשת המדינה לאסור על ראש‬
‫העיר המושעה לכהן בוועדות נוספות של המועצה‪ ,‬בנימוק שהעבירות‬
‫המיוחסות לראש הרשות אינן נוגעות לשחיתות כספית או אישית‪.‬‬
‫לאחר שראש עיריית רמת השרון הודיע על סיום נבצרותו וחזרתו‬
‫לתפקידו‪ ,‬הוגשה לוועדה בקשה להשעייתו מתפקידו בהתאם להוראות‬
‫החוק‪ .‬במסגרת הדיון ונוכח בקשת הוועדה‪ ,‬הגיעו הצדדים להסכמה‬
‫ביניהם ולפיה יודיע ראש הרשות על נבצרות מכהונה בתנאים דומים‬
‫מאוד להסדר ההשעיה הקבוע בחוק‪ .‬נבצרות זו תחילתה כשבועיים‬
‫מיום החלטת הוועדה ותוך הטלת מגבלות על כהונתו כחבר מועצה – כך‬
‫שלא יכהן בוועדות הכספים‪ ,‬המכרזים וועדת המשנה לתכנון ולבנייה‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫פשרה זו קיבלה תוקף של החלטת ועדה‪.‬‬
‫סיכום‬
‫ההליכים שהובילו לתיקון חוק הרשויות המקומיות משקפים את האופן‬
‫שבו התפתח הדין באמצעות שיח בין הרשויות‪ .‬ראשיתם בעתירות שהוגשו‬
‫ובגיבוש עמדת המדינה לגביהן‪ ,‬המשכם בהכרעה רבת חשיבות של בית‬
‫המשפט העליון‪ ,‬וסיומם בתיקוני חקיקה אשר בחלקם אימצו את הדרך‬
‫שהתווה בית המשפט ובחלקם בחרו בדרך שונה מעט‪.‬‬
‫המעקב אחר גלגוליו של העיקרון המשפטי שהופיע לראשונה בתגובת‬
‫המדינה לעתירה ועוצב בסופו של דבר בידי המחוקק‪ ,‬יכול ללמד דבר‬
‫מה על האופן שבו מתפתח המשפט בישראל‪.‬‬
‫כפי שפורט‪ ,‬המהלך שהוביל לשינוי המצב המשפטי החל בבית המשפט‪,‬‬
‫בעקבות עתירות שהוגשו בנושא‪ .‬לאחר שהוביל להסכמה על מחיקת‬
‫העתירה הראשונה‪ ,‬בפסק דינו בעתירה השנייה‪ ,‬הביע בית המשפט עמדה‬
‫נחרצת באשר לעליונות עקרון טוהר המידות‪ ,‬והגיע להכרעה משפטית‬
‫חשובה‪ ,‬שבה הורה על הדחתם לאלתר של ראשי רשויות מכהנים‪ .‬בד‬
‫בבד קרא בית המשפט למחוקק לפעול לתיקון המצב והפנה את תשומת‬
‫הלב לכמה קשיים בהסדר הקיים ובתוצאה שאליה הגיע הוא עצמו‪.‬‬
‫הניסיון מלמד כי פניות מצדו של בית המשפט ביחס לתיקוני חקיקה‬
‫נדרשים‪ ,‬אינן נענות תמיד בידי המחוקק ובוודאי לא בצורה מיידית ונחרצת‬
‫כל כך כמו במקרה זה‪ .‬ניתן רק לשער מהן הסיבות להתנהלות זריזה‬
‫ויעילה זו של הממשלה ובעקבותיה של הכנסת‪ .‬מן הסתם‪ ,‬בהקשר זה‬
‫מילאה תפקיד מכריע הסמיכות בין מועד מתן פסק הדין למועד הבחירות‬
‫לרשויות המקומיות‪ .‬עם זאת‪ ,‬אין ספק כי המחוקק הזדרז לקבוע הסדר‬
‫גם משום שחשש שבית המשפט יעשה כן נוסח הנסיבות הדוחקות‪ ,‬אם‬
‫לא יפעל בעצמו לקביעת ההסדר הראוי בעיניו‪ .‬אנו אכן סבורים כי זאת‬
‫הדרך הראויה לפעול במקרים כגון דא‪ .‬על המחוקק לקבוע הסדרים שהם‬
‫בליבת המדיניות‪ .‬והידרשותו לנושא בזריזות היא כמובן רצויה ומבורכת‪.‬‬
‫אף על פי כן הוראות המחוקק אינן "סוף פסוק"‪ .‬עם סיומו של הליך‬
‫החקיקה‪ ,‬הכדור שהחל להתגלגל שב כעת אל היועץ המשפטי לממשלה‬
‫במסגרת הטיפול בבקשות ההשעיה לוועדה‪ .‬יישומן של הוראות החוק‬
‫בהחלטות הוועדה להשעיית ראשי רשויות עדיין נמשך‪ ,‬ומן הסתם ישפיע‬
‫אף הוא על עיצוב הדין בסוגיה זו‪.‬‬
‫"על המחוקק לקבוע הסדרים שהם בליבת המדיניות‪ .‬והידרשותו לנושא בזריזות היא כמובן רצויה ומבורכת‪ .‬אף על פי‬
‫כן הוראות המחוקק אינן "סוף פסוק"‪ .‬עם סיומו של הליך החקיקה‪ ,‬הכדור שהחל להתגלגל שב כעת אל היועץ המשפטי‬
‫לממשלה במסגרת הטיפול בבקשות ההשעיה לוועדה‪ .‬יישומן של הוראות החוק בהחלטות הוועדה להשעיית ראשי‬
‫רשויות עדיין נמשך‪ ,‬ומן הסתם ישפיע אף הוא על עיצוב הדין בסוגיה זו"‬
‫‪ 30‬ביום ‪ .23.4.2014‬סמוך למועד כתיבת שורות אלה הוגשה עתירה לבג"ץ נגד הסכם‬
‫הפשרה‪ ,‬בטענה כי היה על הוועדה להורות על השעיה מיידית של ראש העיר‬
‫מתפקידו‪ ,‬תוך הטלת מגבלות גם על כהונתו בתאגיד העירוני (בג"ץ ‪ 3049/14‬גרובר‬
‫נ' הוועדה לבחינת השעיית ראשי רשויות בשל הגשת כתב אישום‪ ,‬פדאור ‪)29( 14‬‬
‫‪ ))2014( 732‬בעקבות העתירה‪ ,‬הודיע ראש העיר כי נבצרותו כפי שסוכמה תורחב‬
‫ותכלול גם כהונה בתאגיד העירוני‪.‬‬
‫‪ | 82‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫(בעקבות פרסום תזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת הרשות‬
‫המינהלית וזכויות הפונה לרשות)‪ ,‬התשע"ד–‪)2014‬‬
‫‪1‬‬
‫אסתר זנזורי‪-‬פריאל‬
‫ביום ‪ 18.1.13‬פרסמה מחלקת ייעוץ וחקיקה (ייעוץ) במשרד המשפטים‪,‬‬
‫בראשותה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ)‪ ,‬דינה זילבר‪ ,‬את‬
‫תזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת הרשות המינהלית וזכויות הפונה‬
‫לרשות)‪ ,‬התשע"ד–‪( 2014‬להלן‪" :‬תזכיר חוק סדרי מינהל" או "התזכיר")‪.‬‬
‫תזכיר החוק מסכם עבודה שנמשכה כחמש שנים‪ ,‬לגיבוש עקרונותיו‬
‫של המשפט המינהלי‪ .‬את שלבי העבודה על התזכיר – החל בעקרונות‬
‫המרכזיים בנושא‪ ,‬דרך גיבוש הסעיפים בעבודה פנים מחלקתית‪ ,‬ולאחר‬
‫מכן בשילוב כלל המשנים ליועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬נציגי מחלקת‬
‫הבג"צים ונציגי הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה‪ ,‬וכלה בפרסום‬
‫התזכיר – ליוו השאלות האלה‪ :‬האם יש צורך במהלך כזה? האם המשפט‬
‫המינהלי "מתאים" לחקיקה? האם עובדי הרשות המינהלית‪ ,‬עורכי הדין‪,‬‬
‫הפרקליטים והציבור הרחב בשלים לחקיקת חוק בנושא?‬
‫עקרונות המשפט המינהלי זכו להסדרה גמישה‪ ,‬ולעתים פחות מחייבת‬
‫מדינים אחרים‪ ,‬ולכן נטען כי מהלך של קודיפיקציה עלול לפגוע ברשויות‬
‫המינהל מחד גיסא ובציבור הרחב מאידך גיסא‪ .‬אנו סברנו כי ההתייחסות‬
‫למשפט המינהלי כתחום שכולל עקרונות גמישים‪ ,‬שניתן לסטות מהם‬
‫ולכופף אותם בעת הצורך‪ ,‬פוגעת במעמדה של הרשות המינהלית‪ ,‬וחמור‬
‫מכך‪ ,‬פוגעת בציבור הנזקק לשירותיה‪ .‬עוד סברנו כי הפיזור הרב של‬
‫העקרונות המנחים בתחום המשפט המינהלי‪ ,‬והצורך להפנות בכל פעם‬
‫לפסק דין שקבע הלכה מסוימת‪ ,‬גוזלים זמן רב מעבודת המשפטן‪ .‬עם‬
‫הנחות אלה יצאנו לדרך‪ ,‬בהובלתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה‬
‫(ייעוץ) הקודם‪ ,‬מייק בלס‪ ,‬כדי לייצר קודיפיקציה עדכנית של המשפט‬
‫המינהלי הישראלי‪ ,‬אשר תתאים גם למאפייני העת הזאת – למידת‬
‫מעורבותה של הרשות בחיי הפרט; לריבוי הערכאות העוסקות בתחום‬
‫המינהלי; ולציבור הרחב‪ ,‬העומד על זכויותיו בפני הרשויות יותר מבעבר‪.‬‬
‫תזכיר החוק שפורסם אמנם מעגן בעיקרו את עקרונות המשפט המינהלי‬
‫המוכרים‪ ,‬שנקבעו בפסיקה ובהנחיות פנימיות‪ ,‬אולם עצם עיגון זכויותיו‬
‫של הפרט וחובותיה של הרשות בחוק הם צעד חשוב‪ ,‬המחזק את מעמדם‬
‫ועשוי להשפיע רבות על איכות החיים האזרחית‪ .‬לגישתנו‪ ,‬בהטלת חובות‬
‫על הרשות בחקיקה ראשית‪ ,‬דוגמת קבלת החלטה בשוויון‪ ,‬ללא משוא‬
‫פנים‪ ,‬במידתיות ואגב מתן זכות טיעון וזכות עיון כפי שמוצע בתזכיר‪ ,‬יש‬
‫משום מהפכה של ממש ביחסי הפרט והרשות‪.‬‬
‫‪ 1‬עורכת דין במחלקת ייעוץ וחקיקה (ייעוץ)‪ ,‬מלווה ומרכזת את העבודה על תזכיר‬
‫החוק זה כחמש שנים‪.‬‬
‫במאמר זה אפרט את הרקע לתזכיר חוק סדרי מינהל‪ ,‬את הטעמים‬
‫המצדיקים לתפיסתנו את קידום התזכיר‪ ,‬את עיקרי העקרונות העומדים‬
‫בבסיסה של הסדרה קודיפיקטיבית זו‪ ,‬ואת תמצית פרטיה והחידושים‬
‫שהיא כוללת‪.‬‬
‫א‪ .‬המשפט המינהלי בישראל – תמונת מצב‬
‫המשפט המינהלי הוא כינויה של מערכת הכללים החלה על הרשות‬
‫המבצעת‪ ,‬וליתר דיוק על הרשויות המינהליות בישראל‪ 2.‬המשפט המינהלי‬
‫קובע את היקף סמכויות הרשויות המינהליות‪ ,‬את אופן הפעלת הסמכויות‬
‫ואת הביקורת השיפוטית על הפעלת הסמכויות‪ 3.‬להבדיל מהמשפט‬
‫האזרחי והפלילי‪ ,‬שהוסדרו בישראל בחקיקה מפורטת‪ ,‬המשפט המינהלי‬
‫לא זכה להסדרה שיטתית וכוללת בחוק‪ .‬אמנם כמה מן הסוגיות הכלליות‬
‫של המשפט המינהלי עוגנו במשך השנים בחקיקה‪ 4,‬נושאים מסוימים‬
‫הוסדרו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה ובחוות דעת שהוציא‪ ,‬וכן‬
‫בהנחיות פנימיות של משרדי הממשלה למיניהם‪ ,‬אבל רובם המכריע של‬
‫עקרונות המשפט המינהלי הכלליים עוצבו בפסיקה‪ ,‬בעיקר בפסיקתו‬
‫של בית המשפט העליון‪ ,‬במעין משפט מקובל נוסח ישראל‪.‬‬
‫וכך‪ ,‬סוגיות חשובות שהמשפט המינהלי עוסק בהן לא זכו להסדרה חוקית‬
‫מקיפה‪ ,‬זולת כאמור הסדרה נקודתית של כמה נושאים‪ .‬בין הנושאים‬
‫שטרם הוסדרו נמצאים נושאים מהותיים‪ ,‬כגון‪ :‬איסור על ניגוד עניינים;‬
‫זכות הטיעון וזכות העיון; אופן קבלת החלטות; בטלות החלטה וכד'‪.‬‬
‫סוגיות אלה אמנם זכו להתייחסות בפסיקה‪ ,‬ואף נקבעו לגביהן הלכות‬
‫‪ 2‬השאלה מה כולל המונח 'רשויות מינהליות' היא שאלה מורכבת בפני עצמה‪ ,‬הנבחנת‬
‫מעת לעת בפסיקה או בקרב המלומדים‪ .‬עד כה לא נוסחה הגדרה אחידה בדברי‬
‫החקיקה‪ ,‬והמינוח בו נעשה שימוש משתנה מחוק לחוק‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬חוק חופש‬
‫המידע‪ ,‬התשנ"ח–‪ ,1998‬העושה שימוש במונח רשות ציבורית‪ ,‬וחוק בתי משפט‬
‫לעניינים מינהליים‪ ,‬התש"ס–‪ ,2000‬העושה שימוש במונח רשות‪.‬‬
‫‪ 3‬ראו‪ :‬יצחק זמיר "המשפט המנהלי בישראל" המנהל הציבורי בישראל לקראת שנות‬
‫ה‪( 56–55 ,55 2000-‬אהרון כפיר ויעקב ראובני עורכים‪.)1998 ,‬‬
‫‪ 4‬ראו לדוגמה‪ :‬החוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות)‪ ,‬התשי"ט–‪;1958‬‬
‫חוק הפרשנות‪ ,‬התשמ"א–‪( 1981‬סעיפים ‪ 20–11‬לחוק); חוק בתי דין מינהליים‪,‬‬
‫התשנ"ב–‪ ;1992‬חוק חובת המכרזים‪ ,‬התשנ"ב–‪ ;1992‬חוק חופש המידע‪,‬‬
‫התשנ"ח–‪ ;1998‬חוק בתי משפט לעניינים מינהליים‪ ,‬התש"ס–‪ ;2000‬חוק יסוד‪:‬‬
‫הממשלה‪ ,‬סעיפים ‪(33‬ב) ו‪(-‬ג) ו‪( 34-‬אצילת סמכויות משר לעובד ציבור‪ ,‬ונטילת‬
‫סמכויות ע"י שר מעובד ציבור); סעיף ‪3‬א לחוק יסודות התקציב‪ ,‬התשמ"ה–‪1985‬‬
‫(תמיכות במוסדות ציבור)‪ ,‬וכיו"ב‪ .‬נוסף על חקיקה כללית זו הוסדרו סוגיות נוספות‬
‫בפעולת הרשות המינהלית אגב חקיקה קונקרטית העוסקת בהסדרת פעולתה של‬
‫רשות מרשויות המינהל‪ ,‬כגון‪ :‬חוק יסוד‪ :‬מבקר המדינה; חוק יסוד‪ :‬הממשלה; פקודת‬
‫העיריות [נוסח חדש]; חוק התכנון והבנייה‪ ,‬התשכ"ה–‪ ;1965‬ועוד‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪83 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫הצורך בהסדרת המשפט המינהלי בישראל‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫חשובות‪ ,‬אולם עד כה לא נעשה מהלך קודיפיקטיבי כולל‪ ,‬שיקיף את‬
‫כל היבטי המשפט המינהלי ויאגד את כל החקיקה (החלקית) הקיימת‬
‫בתחום‪ ,‬את הפסיקה ואת ההנחיות‪.‬‬
‫היטיב לתאר את המצב‪ ,‬כבר בשנת ‪ ,1986‬פרופ' ברוך ברכה ז"ל בספרו‬
‫"המשפט המינהלי"‪:‬‬
‫"בעייתו הגדולה של המשפט המינהלי בישראל היא‪ ,‬שעקרונותיו‬
‫הכלליים אינם מעניינו של המחוקק‪ .‬זאת שעה שאין לך כמעט‬
‫חוק‪ ,‬שבמסגרתו אין מוסדרים היבטים אלה או אחרים של המשפט‬
‫המינהלי המיוחד‪ .‬בהעדר עקרונות מסגרת כאלה צומחים ההסדרים‬
‫המיוחדים כגידולי פרא‪ ,‬ללא שיטה‪ ,‬כשיד המקריות שולטת‬
‫‪5‬‬
‫בקביעתם"‪.‬‬
‫ניסיון למהלך קודיפיקטיבי של המשפט המינהלי נעשה בעבר במשרד‬
‫המשפטים‪ ,‬אולם הוא לא הושלם עד כה‪ .‬בשנת ‪ ,1982‬לבקשת שר‬
‫המשפטים דאז‪ ,‬משה נסים‪ ,‬פורסמה הצעת חוק סדרי מינהל שנכתבה‬
‫על ידי פרופ' י‪.‬ה‪ .‬קלינגהופר ז"ל‪ .‬קלינגהופר עמד בראש ועדה שהתמנתה‬
‫במשרד המשפטים‪ ,‬ותפקידה היה לגבש את הצעת חוק סדרי המינהל‪.‬‬
‫בתום עבודת הוועדה התפרסמה הצעת החוק בשנת ‪ ,1982‬בכתב העת‬
‫"משפטים"‪ 6.‬שר המשפטים הזמין את הציבור להעיר הערות להצעה‪,‬‬
‫בטרם ייערך דיון בנושא במשרד‪ 7.‬פרופ' יצחק זמיר‪ ,‬שכיהן בעת ההיא‬
‫כיועץ משפטי לממשלה‪ ,‬תמך בחקיקת החוק ואף פרסם באותו הגיליון‬
‫של כתב העת "משפטים" מאמר בנושא‪ 8.‬כשנתיים מאוחר יותר‪ ,‬בשנת‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫ראו‪ :‬ברוך ברכה משפט מינהלי כרך ראשון עמ' ‪.)1986( 27‬‬
‫ראו‪ :‬י‪.‬ה‪ .‬קלינגהופר "הצעת חוק הסדרי מינהל" משפטים יב ‪ .)1982( 348‬הצעתו‬
‫של פרופ' קלינגהופר כללה ‪ 12‬פרקים ו‪ 62-‬סעיפים‪ ,‬ועסקה בעיקר בסוגיות‬
‫הפרוצדוראליות‪ ,‬אם כי כללה התייחסות גם לעקרונות מהותיים‪ .‬הפרק הראשון‬
‫של ההצעה נקרא‪" :‬עקרונות יסוד" והוא כולל סוגיות של שלטון החוק‪ ,‬צדק טבעי‪,‬‬
‫טוהר מידות‪ ,‬מינהל תקין‪ ,‬השימוש בשיקול דעת‪ ,‬ועוד‪ .‬בהמשך‪ ,‬כוללת ההצעה פרקים‬
‫העוסקים בסוגיות של תחולת סדרי הדין על הרשות המינהלית‪ ,‬סמכות‪ ,‬איסור על‬
‫משוא פנים‪ ,‬ייצוג‪ ,‬פתיחת הליכים‪ ,‬הופעה לפני עובד ציבור‪ ,‬המצאה‪ ,‬בירור‪ ,‬אופן‬
‫קבלת החלטות ותוקפן של החלטות‪.‬‬
‫ראו הקדמת שר המשפטים‪ ,‬משה נסים‪ ,‬להצעת החוק‪ ,‬כפי שהתפרסמה בכתב‬
‫העת "משפטים"‪ ,‬שם‪ ,‬עמ' ‪.348‬‬
‫יצחק זמיר "לקראת חוק הסדרי המינהל – הצורך והמצב בישראל ובמדינות אחרות"‬
‫משפטים יב ‪ .)1982( 334‬במאמר זה סוקר פרופ' זמיר את ההסדרים החוקיים הקיימים‬
‫בתחום המשפט המינהלי במספר מדינות באירופה ובארה"ב‪ ,‬וכן את המצב בישראל‪.‬‬
‫את מאמרו הוא חותם בקריאה להסדרת המשפט המינהלי בישראל בחקיקה‪.‬‬
‫‪ | 84‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪9‬‬
‫‪ ,1984‬פרסם ד"ר שמעון שטרית מאמר תגובה להצעת החוק‪.‬‬
‫על אף האמור‪ ,‬הצעת החוק לא קודמה ולא פורסמה כהצעת חוק רשמית‬
‫ב"רשומות"‪ .‬הסיבות לכך אינן ברורות במלואן‪ .‬ככל הנראה‪ ,‬העוסקים‬
‫במלאכה לא הגיעו להסכמה על העקרונות שייכללו בהצעה‪ ,‬לרבות‬
‫בנוגע לסנקציות שיוטלו על הרשות המינהלית שתסטה מהוראות החוק‪,‬‬
‫וחששו מאיבוד הגמישות בעבודת הרשות המינהלית‪ .‬חששות אלה‪ ,‬ככל‬
‫הנראה‪ ,‬הביאו לידי כך שההצעה נזנחה‪ 10.‬בפועל קודמו בשנים שחלפו‬
‫מאז דברי חקיקה המסדירים סוגיות קונקרטיות מצומצמות יותר של‬
‫המשפט המינהלי‪ ,‬דוגמת חוק בתי דין מינהליים‪ ,‬התשנ"ב–‪ ,1992‬חוק‬
‫חובת המכרזים התשנ"ב–‪ ,1992‬חוק חופש המידע‪ ,‬התשנ"ח–‪ 1998‬וחוק‬
‫בתי משפט לעניינים מינהליים‪ ,‬התש"ס–‪ .2000‬במשך השנים שחלפו מאז‬
‫פורסמה‪ ,‬הלך והצטמצם העיסוק בהצעת החוק של קלינגהופר‪ ,‬ולמעט‬
‫כמה מאמרים שעסקו בה מיד לאחר פרסומה‪ ,‬היא אוזכרה בקצרה‬
‫במהלך השנים רק במקומות אחדים בספרות ובמאמרים העוסקים‬
‫במשפט המינהלי‪ .‬עם זאת‪ ,‬קידום תזכיר חוק בנושא סדרי מינהל שב‬
‫להופיע כתוכנית המיועדת לקידום בתוכניות העבודה של מחלקת ייעוץ‬
‫וחקיקה (ייעוץ) בשנים שלאחר מכן‪.‬‬
‫כך‪ ,‬על אף התרחבות המנגנון הבירוקרטי וההשפעה הגדולה של‬
‫המדינה המודרנית על חייהם של אזרחיה‪ 11,‬ואף שבמדינות רבות אחרות‬
‫נחקקו חוקי משפט מינהלי‪ 12,‬נותרה מדינת ישראל‪ ,‬כ‪ 30-‬שנה מאז‬
‫פורסמה הצעת החוק של קלינגהופר‪ ,‬בלא חוק מקיף המסדיר את‬
‫המשפט המינהלי‪ .‬התזכיר שהופץ לאחרונה מבקש לשנות זאת וליצור‬
‫קודיפיקציה של המשפט המינהלי‪ ,‬הכוללת את עקרונות היסוד של‬
‫המשפט המינהלי‪ ,‬לרבות ההיבטים המהותיים והפרוצדוראליים של‬
‫עבודת הרשות המינהלית‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫שמעון שטרית "על הצעת חוק סדרי המינהל" משפטים יד‪ .)1984( 367 ,‬במאמר זה‬
‫מברך ד"ר שטרית על יוזמת הצעת החוק‪ ,‬ובוחן את השאלות שמתעוררות בעת‬
‫גיבוש חקיקה בתחום זה ואת ההסדרים המוצעים בהצעת החוק‪.‬‬
‫כך עלה משיחה שנערכה עם הגב' טנה שפניץ‪ ,‬המשנה ליועץ המשפטי לממשלה‬
‫(אזרחי) לשעבר‪ ,‬אשר עבדה במשרד המשפטים באותה התקופה‪ ,‬וסייעה בהכנת‬
‫הצעת החוק‪.‬‬
‫השפעה שהוכרה כבר בשנות השישים של המאה הקודמת‪ ,‬ראו לניתוח כללי של‬
‫הנושא‪.Ch. A. Reich, The New Property, 73 Yale L.J. 733 (1964) :‬‬
‫דוגמת ארה"ב‪ ,‬גרמניה‪ ,‬אוסטריה‪ ,‬שוודיה‪ ,‬דרום אפריקה ועוד‪.‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫ולא מעודכנים שיצרו עד כה מראית עין של הסדר‪ ,‬על הבעיות הכרוכות‬
‫ב‪ .‬הצורך והחשיבות של עיגון המשפט המינהלי בחקיקה‬
‫בכך‪ .‬כפי שציינה פרופ' דפנה ברק‪-‬ארז בספרה‪:‬‬
‫אין ספק כי המשפט המינהלי שפיתחו בתי המשפט בישראל‪ ,‬ובראשם‬
‫בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק‪ ,‬באלפי פסקי דין‪,‬‬
‫"החקיקה הבלתי סדורה היא בעייתית מכמה בחינות‪ .‬נוסף לכך‬
‫שחוק מקיף דרוש מבחינת היעדים של אחידות ושקיפות במשפט‪,‬‬
‫הוא מרשים ביותר‪ .‬הדין שנוצר בתחום זה הוא מפותח ומשוכלל‪ .‬ואולם‪,‬‬
‫ההסדרים החלקיים היוו‪ ,‬בפועל‪ ,‬גורם מעכב להתפתחותו של‬
‫מטבעה של הפסיקה שיש בה מגוון דעות‪ ,‬אין בה הסדר כולל ואחיד והיא‬
‫המשפט המינהלי – הן בשל כך שיצרו מראית עין של הסדר והן‬
‫מתפתחת באופן אקלקטי‪ ,‬ממקרה למקרה‪ ,‬ולא בצורה שיטתית ומקיפה‪.‬‬
‫משום שבתחומים אשר בהם קיים חוק‪ ,‬נוטה הפסיקה פחות לפיתוח‬
‫זאת במיוחד לאור העובדה שבשנים האחרונות השפיטה בתחום המינהלי‬
‫‪17‬‬
‫של כללים חדשים"‪.‬‬
‫מתקיימת במגוון ערכאות – בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ‪ ,‬בבית‬
‫המהלך הקודיפיקטיבי המוצע יביא גם לידי השבחת הדין המינהלי‪ ,‬שכן‬
‫המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים‪ ,‬בבית משפט‬
‫השלום בנושאים מסוימים ובכ‪ 200-‬בתי דין מינהליים וועדות ערר‪.‬‬
‫מדובר במפעל חקיקתי מקיף‪ ,‬המטפל במכלול היבטי עבודתה של‬
‫הרשות המינהלית ב"מבט על"‪ .‬למחוקק יש אפשרויות הכללה‪ ,‬פירוט‪,‬‬
‫ריבוי הערכאות המינהליות גרם לכך שהמידע על המשפט המינהלי‬
‫קונקרטיזציה ועריכת רפורמות‪ 18,‬ואילו‬
‫אינו זמין לציבור הרחב בצורה נגישה‬
‫ריבוי הערכאות המינהליות גרם לכך שהמידע על בית המשפט דן במקרים הפרטניים‬
‫וברורה‪ .‬קשה לדעת מהי ההלכה‬
‫העדכנית והמחייבת בהקשר קונקרטי‪ ,‬המשפט המינהלי אינו זמין לציבור הרחב בצורה נגישה הבאים לפניו ובנסיבותיהם‪ ,‬ואין בידיו‬
‫ללא מחקר מעמיק בפסיקה או קריאה וברורה‪ .‬קשה לדעת מהי ההלכה העדכנית והמחייבת כלים לקבוע למינהל סדרי דין מפורטים‬
‫וכלליים‪ .‬הסדר שלם ושיטתי ימנע‬
‫בספרות מקצועית‪ ,‬שאינן נגישות לכל‪ .‬בהקשר קונקרטי‪ ,‬ללא מחקר מעמיק בפסיקה או‬
‫פיתוח חלקי ובלתי סדור של תחומי‬
‫עיגון המשפט המינהלי בחקיקה יגביר קריאה בספרות מקצועית‪ ,‬שאינן נגישות לכל‬
‫המשפט המינהלי על ידי הפסיקה‪ .‬וכך‬
‫את המודעות של הרשויות ושל הציבור‬
‫כתב בהקשר זה פרופ' בנדור‪:‬‬
‫לעקרונות המינהל התקין‪ ,‬דבר העשוי‬
‫"בחוק ניתן לעגן כללים בעלי אופי קונקרטי יותר מאשר בעקרונות‬
‫לתרום לוודאות‪ ,‬לשמירה על זכויות הפרט‪ ,‬לתקינות פעולות השלטון‬
‫הפסיקה – שכאמור‪ ,‬לעתים קרובות הם בעלי אופי 'עמום' למדי‪,‬‬
‫ולנגישות טובה יותר של הפרט לרשויות‪ 13.‬עיגון הנורמות בחקיקה‬
‫שכן הפסיקה מתקשה ליצור‪ ,‬מתוך עקרונות היסוד המנחים אותה‬
‫יסייע להגברת האחידות בפסיקה בין בתי המשפט והשופטים‪ ,‬יגביר‬
‫חיובים משפטיים קונקרטיים שכוחם יפה אף מעבר לנסיבותיה של‬
‫את הנגישות של הנורמות המינהליות לשופטים‪ ,‬לפרקליטים‪ ,‬לציבור‬
‫התדיינות מסוימת; בקוד יש הסדר שלם ושיטתי‪ ,‬הוא בנוי סעיפים‪-‬‬
‫המתדיינים‪ ,‬לעובדי הציבור ולציבור בכללותו‪ ,‬ויחזק את מעמדן כנורמות‬
‫סעיפים וניסוחו 'נורמטיבי'‪ ,‬ואילו ההלכה הפסוקה טמונה באלפים‬
‫משפטיות מחייבות‪ 14.‬קביעת כללים ברורים בדבר בטלות מלאה ובטלות‬
‫רבים של פסקי דין‪ ,‬אשר לא תמיד הפקת ההלכה מתוכם היא קלה‪,‬‬
‫יחסית של החלטות‪ 15‬עשויים גם הם לסייע בשיפור פעילות הרשויות‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫ואף לא בכל המקרים הם מתיישבים אלה עם אלה"‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬חקיקת החוק‪ ,‬המהווה קודיפיקציה של המשפט המינהלי‪ 16,‬תביא‬
‫בנוסף יש חשיבות רבה להעלאת זכויות הפרט ביחסיו עם רשויות‬
‫לידי האחדת ההסדרים החלקיים הקיימים כיום בדברי חקיקה שונים‬
‫ציבוריות למעמד של חוק חרות‪ .‬אימוץ התזכיר יהיה ביטוי לקשב של‬
‫"‬
‫"‬
‫‪13‬‬
‫‪1 4‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫ראו‪ :‬אריאל בנדור "בעיות בקודיפיקציה של החלק הכללי של המשפט המינהלי"‬
‫מחקרי משפט ט ‪ .)1992( 165 ,155‬וכן זמיר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,8‬בעמ' ‪.346‬‬
‫ראו‪ :‬בנדור‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.172‬‬
‫שם‪ ,‬בעמ' ‪.177‬‬
‫כפי שאפרט להלן‪ ,‬לגישתנו‪ ,‬התזכיר שלפנינו מהווה חקיקה המצדיקה את הכינוי‬
‫קודיפיקציה‪ .‬זהו גם הכינוי שנתנו פרופ' שטרית ופרופ' בנדור להצעת החוק של‬
‫קלינגהופר בשעתו‪ .‬ראו‪ :‬שטרית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,9‬בעמ' ‪ .368‬וכן‪ :‬בנדור‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.13‬‬
‫‪ 1 7‬ראו‪ :‬דפנה ברק‪-‬ארז משפט מינהלי כרך א ‪.)2010( 71 ,68‬‬
‫‪ 18‬זמיר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,8‬בעמ' ‪ .346‬וכן‪ :‬ברק‪-‬ארז‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ .53‬וכן השוו ביחס לקודיפיקציה‬
‫האזרחית – מיגל דויטש "על בשורת הקודיפיקציה וחלק הנכסים בקודקס" משפטים‬
‫לו ‪.)2006( 309 ,289‬‬
‫‪ 19‬בנדור‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,13‬בעמ' ‪ .162‬כמו כן השוו ביחס לקודיפיקציה האזרחית‪ :‬אהרון‬
‫ברק "מבוא להצעת הקודקס האזרחי הישראלי" משפטים לו ‪.(2006) i ,x‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪85 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫ג‪ .‬משמעות ההסדרה הקודיפיקטיבית של המשפט‬
‫המינהלי‬
‫הרשויות לדרישות הציבור ולקשיים שהוא נתקל בהם בחיי היום‪-‬יום‬
‫– שיפור המענה הניתן לו מאת הרשות‪ ,‬פישוט ההליכים המינהליים‬
‫מאמץ חקיקתי בסדר גודל קודיפיקטיבי נפרש מטבעו על פני שנים‬
‫ושקיפותם‪ ,‬וכמובן פירוט זכויותיהם וחובותיהם של הפרטים כלפי הרשות‪.‬‬
‫מספר‪ .‬תחילה הוחל בהסדרתו של הקודקס של המשפט האזרחי (עבודה‬
‫לצד היתרונות הרבים הגלומים בקודיפיקציה המינהלית‪ ,‬עולים גם‬
‫שטרם הושלמה)‪ ,‬וכעת הגיע תורו של המשפט המינהלי‪.‬‬
‫חששות מפני מהלך של חקיקה‪ :‬יש חשש שעיגון הכללים בחוק יביא‬
‫קודיפיקציה של המשפט המינהלי‪ ,‬כמו כל הסדרה קודיפיקטיבית‪,‬‬
‫לידי הקשחת הנורמות ביחס לכללים שנקבעו בפסיקה; חשש נוסף הוא‬
‫מעוררת שאלות בנוגע לחלוקת הכוח בין שלוש הרשויות – הרשות‬
‫מפני אובדן הגמישות והיצירתיות שבפיתוח המשפט המינהלי בפסיקה;‬
‫המחוקקת‪ ,‬הרשות המבצעת והרשות השופטת‪ .‬ככלל‪ ,‬נהוג לראות‬
‫כמו כן‪ ,‬כמו שקורה לא אחת לאחר חקיקת חוקים מקיפים כגון זה‪ ,‬יש‬
‫בקודיפיקציה כמהלך המעדיף את העברת שיקול הדעת בתחום‬
‫חשש שחקיקת החוק תייצר ריבוי התדיינויות ועתירות לפרשנותם‪.‬‬
‫קביעת הנורמות המשפטיות שיחולו‬
‫לבסוף קיים חשש שקביעת כללים‬
‫על הרשות המבצעת מבתי המשפט‬
‫גורפים עלולה לפגוע בצדקת התוצאה‬
‫יש חשיבות רבה להעלאת זכויות הפרט ביחסיו לידי המחוקק‪ 21.‬דהיינו‪ ,‬הליך החקיקה‬
‫במקרה הקונקרטי‪.‬‬
‫אף שיש בסיס מסוים לחששות עם רשויות ציבוריות למעמד של חוק חרות‪ .‬אימוץ עשוי להחזיר לרשות המחוקקת את‬
‫האמורים‪ ,‬אנו סבורים כי בתזכיר התזכיר יהיה ביטוי לקשב של הרשויות לדרישות אחד מתפקידיה העיקריים במערכת‬
‫החוק שהופץ ניתן לכך מענה; זאת הציבור ולקשיים שהוא נתקל בהם בחיי היום‪-‬יום – האיזונים והבלמים שבין הרשויות –‬
‫באמצעות השארת מרחב שיקול שיפור המענה הניתן לו מאת הרשות‪ ,‬פישוט ההליכים פיקוח על פעילות הרשות המבצעת‬
‫‪22‬‬
‫דעת לרשות המינהלית‪ ,‬והתחשבות המינהליים ושקיפותם‪ ,‬וכמובן פירוט זכויותיהם וחיזוק משקלה ביצירת המשפט‪.‬‬
‫באופן זה‪ ,‬תפקידה של הביקורת‬
‫גם בצורכי הרשות במקרים מסוימים; וחובותיהם של הפרטים כלפי הרשות‬
‫השיפוטית בתחום המשפט המינהלי‬
‫קביעת מונחי שסתום‪ ,‬כגון‪ :‬האינטרס‬
‫עשוי להצטמצם‪.‬‬
‫הציבורי וקביעת החוק כהסדר שיורי‪,‬‬
‫מהלך קודיפיקטיבי שכזה מעורר את השאלה אם נכון שהכרעות יסוד‬
‫כאמור בס' ‪ .65‬קביעת החוק כהסדר שיורי תיתן מענה לעניינים שונים‬
‫שלא הוסדרו בחקיקה‪ ,‬תסייע בחקיקה עתידית‪ ,‬ותקל את פירושה של‬
‫בנוגע לסמכויותיה של הרשות המבצעת‪ ,‬לפרוצדורה שעליה לנקוט‬
‫חקיקה הקיימת כיום‪.‬‬
‫ולשיקולים המהותיים שעליה לשקול (דוגמת סבירות‪ ,‬מידתיות ושוויון)‪,‬‬
‫יעוצבו באופן בלעדי כמעט בידי בית המשפט‪ .‬או אולי מוטב שההכרעה‬
‫ניסוח גמיש זה של החוק יאפשר את המשך פיתוח המשפט ממקרה‬
‫בשאלות אלה תעוצב בהסדר כולל בידי הרשות המחוקקת‪ ,‬מכוח‬
‫למקרה בהלכה הפסוקה‪ ,‬בתוך הגבולות הלא נוקשים שישרטטו הוראות‬
‫היותה גוף דמוקרטי נבחר‪ ,‬ומכוח תפקידה לחוקק את הנורמות הנוגעות‬
‫החוק‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬גם אם עקב עיגון הנורמות בחוק החרות תהיה הקשחה‬
‫‪23‬‬
‫להתנהלות המדינה והרשויות?‬
‫מסוימת של אפשרות הסטייה מעקרונות המשפט המינהלי‪ ,‬תצמח‬
‫לגישתי‪ ,‬גם כאשר מביאים בחשבון שאלות אלה‪ ,‬יתרונותיו של המהלך‬
‫בצדה מידה רבה יותר של ודאות וקיום הדין‪ ,‬ומכאן ‪ -‬גם הגברה של‬
‫הקודיפיקטיבי המוצע מובהקים הרבה יותר מחסרונותיו‪ .‬מדובר בפרויקט‬
‫ערך השוויון‪ .‬כפי שציין בנדור במאמרו הנ"ל‪" :‬ודאותו ובהירותו של הדין‬
‫יאפשרו לרשויות המינהל ולציבור האזרחים הנזקקים להן לכלכל את‬
‫‪ 21‬השוו‪ :‬רועי קרייטנר "קודקס‪ ,‬מדע‪ ,‬חוזה‪ :‬טיול שורשים בחשיבה הקודיפיקטיבית"‬
‫‪20‬‬
‫דרכיהם בהתאם להוראות הדין"‪.‬‬
‫משפטים לו ‪ .)2006( 339 ,327‬קרייטנר עורך את הדיון הזה בנוגע לקודיפיקציה של‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 20‬ראו‪ :‬בנדור‪ ,‬לעיל‪ ,‬ה"ש ‪ ,13‬בעמ' ‪.165‬‬
‫‪ | 86‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫המשפט האזרחי‪ ,‬אולם נראה כי דיון זה מתעורר ביתר שאת בנוגע לקודיפיקציה‬
‫של המשפט המינהלי‪.‬‬
‫‪ 2 2‬ראו‪ :‬דויטש‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,18‬בעמ' ‪.306‬‬
‫‪ 23‬קרייטנר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,21‬בעמ' ‪.341‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫"יתרונותיו של המהלך הקודיפיקטיבי המוצע מובהקים‬
‫הרבה יותר מחסרונותיו‪ .‬מדובר בפרויקט שבו המחוקק‬
‫נוטל למעשה את המושכות להסדרה מקיפה של‬
‫תחום משפטי‪ ,‬כפי שנהוג בתחומי משפט אחרים וכפי‬
‫שאף מצופה בחלוקת העבודה בין שלוש הרשויות"‬
‫שבו המחוקק נוטל למעשה את המושכות להסדרה מקיפה של תחום‬
‫משפטי‪ ,‬כפי שנהוג בתחומי משפט אחרים וכפי שאף מצופה בחלוקת‬
‫העבודה בין שלוש הרשויות‪ .‬בנוסף‪ ,‬מאחר שהמודל המוצע על ידינו‬
‫בתזכיר החוק אימץ‪ ,‬ככלל‪ ,‬את הקווים המנחים המחייבים שהתגבשו‬
‫במהלך השנים בחקיקה‪ ,‬בפסיקה ובהנחיות מינהליות‪ ,‬קטן החשש מפני‬
‫פגיעה במעמדו של בית המשפט או בגמישות הנדרשת‪.‬‬
‫כמו כן יש לזכור כי גם במודל קודיפיקטיבי‪ ,‬תפקידו של בית המשפט‬
‫בפרשנות הדין החקוק החדש נותר חשוב‪ 24.‬יפים לענייננו דבריה של‬
‫פרופ' ברק‪-‬ארז‪:‬‬
‫"בעתיד‪ ,‬ניתן לקוות‪ ,‬יגיע גם זמנה של החקיקה בתחום המשפט‬
‫הציבורי‪ ,‬הסובל מהזנחה חקיקתית‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬עד היום‪ ,‬רוב עיקריו‬
‫של המשפט המינהלי הם בגדר משפט פסוק בלבד‪ .‬האם יעלה על‬
‫הדעת שכאשר ייחקק חוק סדרי מינהל (שהיוזמות לחקיקתו כבר‬
‫נדונו תחת הכותרת 'קודיפיקציה')‪ ,‬יקיץ הקץ על הפיתוח הפסיקתי‬
‫‪25‬‬
‫של עקרונות ההגינות המינהלית? אין ספק שלא"‪.‬‬
‫התנאים ליצירתה של קודיפיקציה – האם מתקיימים‬
‫התנאים לקודיפיקציה של המשפט המינהלי הישראלי?‬
‫מקובל להניח כי לשם הצלחתו של מהלך קודיפיקטיבי צריכים להתקיים‬
‫כמה תנאים פנימיים‪ ,‬הנוגעים לחקיקה עצמה‪ ,‬ותנאים חיצוניים‪ ,‬העוסקים‬
‫בתרבות המשפטית ובהיסטוריה של התקופה‪ 26.‬התנאים הפנימיים הם‬
‫תכונותיה של החקיקה – עליה להיות שיטתית ורחבת היקף‪ ,‬וככזו –‬
‫‪ 2 4‬ראו עמדתו של מאוטנר ביחס לתפקידו של בית המשפט לאחר חקיקתו של הקודקס‬
‫האזרחי‪ :‬מנחם מאוטנר "קודקס של המשפט המקובל" משפטים לו ‪.)2006( 236 ,199‬‬
‫‪ 25‬דפנה ברק‪-‬ארז "הקודיפיקציה הישראלית בראי דיני החוזים" עיוני משפט כב ‪,793‬‬
‫‪( )2000( 818‬ההדגשה הוספה)‪.‬‬
‫‪ 26‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.801‬‬
‫חקיקה שמצדיקה מהלך קודיפיקטיבי‪ 27.‬ואכן‪ ,‬התזכיר דנן מהווה הסדרה‬
‫של כל פעילותן של רשויות המינהל‪ ,‬תוך התייחסות לעקרונות המהותיים‬
‫הכלליים החלים עליהן – סבירות‪ ,‬מידתיות‪ ,‬הגינות‪ ,‬איסור אפליה וכו'‪,‬‬
‫שישמשו גם כעקרונות הפרשניים המנחים לפרשנות ההוראות האחרות‬
‫החלות על הרשויות‪ ,‬וכן הסדרת הכללים הפרוצדוראליים של עבודת‬
‫המינהל‪ .‬על כן לגישתנו כאמור מדובר בחקיקה רחבת היקף‪ ,‬שיטתית‬
‫ושלמה‪ ,‬המצדיקה באופן מלא את הכינוי קודיפיקציה‪.‬‬
‫התנאים החיצוניים הדרושים להצלחתו של מהלך קודיפיקטיבי אינם‬
‫נוגעים לתוכן החקיקה‪ ,‬אלא לנסיבות ולתנאים העובדתיים והפוליטיים‬
‫השוררים בעת החקיקה‪ .‬ההיסטוריה מראה שקודיפיקציה הצליחה‬
‫מקום שבו התרבות המשפטית הכשירה לה את הקרקע‪ ,‬לנוכח מציאות‬
‫היסטורית מסוימת‪ .‬כך למשל‪ ,‬הקודיפיקציות המודרניות באירופה קשורות‬
‫לאירועים ההיסטוריים שפקדו את היבשת החל מהמאה ה‪ ,18-‬והן נולדו‬
‫כביטוי לתהליך התגבשותן של מדינות הלאום ושל תקופת ההשכלה‪.‬‬
‫נקודת ציון מרכזית הייתה לדוגמה המהפכה הצרפתית‪ ,‬שחייבה עריכת‬
‫רפורמה משפטית‪ 28.‬גם חקיקת חוק הפרוצדורה המינהלית האמריקני –‬
‫" התזכיר דנן מהווה הסדרה של כל פעילותן של‬
‫רשויות המינהל‪ ,‬תוך התייחסות לעקרונות המהותיים‬
‫הכלליים החלים עליהן – סבירות‪ ,‬מידתיות‪ ,‬הגינות‪,‬‬
‫איסור אפליה וכו'‪ ,‬שישמשו גם כעקרונות הפרשניים‬
‫המנחים לפרשנות ההוראות האחרות החלות על‬
‫הרשויות‪ ,‬וכן הסדרת הכללים הפרוצדוראליים של‬
‫עבודת המינהל‪ .‬על כן לגישתנו כאמור מדובר בחקיקה‬
‫רחבת היקף‪ ,‬שיטתית ושלמה‪ ,‬המצדיקה באופן מלא‬
‫את הכינוי קודיפיקציה"‬
‫‪ 2 7‬כך היה הקוד הצרפתי סיביל‪ ,‬שכלל ‪ 2281‬סעיפים‪ ,‬וכך במידה רבה גם הצעת חוק‬
‫דיני ממונות הישראלית (המכונה‪" :‬הקודיפיקציה האזרחית")‪ ,‬שכוללת ‪ 996‬סעיפים‪,‬‬
‫הכוללים דיני חיובים‪ ,‬דיני חוזים‪ ,‬דיני נזיקין‪ ,‬דיני מקרקעין ועוד‪.‬‬
‫‪ 28‬ברק‪-‬ארז "הקודיפיקציה הישראלית בראי דיני החוזים"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,25‬בעמ' ‪.797‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪87 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫(‪ .Federal Administrative Procedure Act (A.P.A) )1946‬קשורה‬
‫לנסיבות ההיסטוריות של התקופה ההיא‪ .‬הרקע לחקיקתו של חוק זה היה‬
‫המציאות הפוליטית שנוצרה בעקבות ה‪ New Deal-‬והרפורמות שקידם‬
‫הנשיא רוזוולט במענה למשבר הכלכלי הגדול של שנות השלושים של‬
‫‪29‬‬
‫המאה הקודמת‪.‬‬
‫אמנם אין מדובר כעת בתקופה של רפורמות נרחבות בישראל‪ ,‬או של‬
‫התגבשות תפיסות חדשות המצדיקות מהפכה או רפורמה משפטית‬
‫רחבה‪ .‬עם זאת ניתן לראות כי בשנים האחרונות התרחבה מאוד עבודת‬
‫הרשויות המינהליות‪ ,‬במיוחד כרגולטור ומפקח‪ ,‬בעקבות הפרטות רבות‪,‬‬
‫ומעמדם של משרדי הממשלה כגופים רגולטורים ומפקחים התחזק‬
‫מאוד‪ .‬בהתאם התרחב גם היקפה של חקיקת המשנה – צווים ותקנות‬
‫שמפרסמים השרים – שלרוב אינם טעונים אישור (וממילא הליך ביקורת)‬
‫מצד הכנסת‪ ,‬והתרחבה אף מעורבותו של בית המשפט בתחום‪ .‬בנוסף‪,‬‬
‫המחאה החברתית שהתעוררה במדינה‪ ,‬היא ביטוי לרצון להבהיר את יחסי‬
‫הפרט עם הרשויות‪ ,‬לפקח על התנהלות הרשויות ולסייע בחיזוק הוודאות‬
‫ואמון הציבור בעבודתן‪ .‬תזכיר החוק שלפנינו נותן לכך מענה ממשי‪.‬‬
‫תנאים חיצוניים נוספים שיכולים לתרום להשלמת מהלך קודיפיקטיבי‬
‫כבענייננו הם תמיכת המלומדים ובתי המשפט‪ 30.‬בארצות הברית‬
‫למשל היו אלה תמיכת המשפטנים ברפורמה‪ ,‬והתמיכה הפוליטית‬
‫שהושגה בסופו של דבר בקרב הקונגרס והנשיא‪ ,‬שהובילו לחקיקת‬
‫חוק הפרוצדורה המינהלית הנ"ל (‪ .)A.P.A‬בענייננו ניתן להעריך כי‬
‫הרשות המחוקקת‪ ,‬ככלל‪ ,‬תתמוך בהסדרת המשפט המינהלי‪ ,‬שכן‬
‫היא תראה בכך הזדמנות לחזק את מעמדה כאחד מגופי הביקורת על‬
‫עבודת הממשלה‪ .‬מצד אחר‪ ,‬מאחר שתזכיר החוק מעגן את העקרונות‬
‫שגובשו בחקיקה‪ ,‬בפסיקה ובהנחיות מינהליות‪ ,‬ומאחר שלבית המשפט‬
‫יישמר תפקיד חשוב בפרשנות החוק‪ ,‬ניתן להעריך בזהירות כי גם‬
‫הרשות השופטת תיתן את ברכתה למהלך‪ .‬להערכתי‪ ,‬מהלך זה יזכה‬
‫גם לתמיכת האקדמיה והמלומדים בתחום‪ .‬ניתן למצוא אמירות רבות‬
‫בכתיבה האקדמית – עוד משנות השמונים של המאה הקודמת‪ ,‬עת‬
‫‪ 2‬לסקירה מקיפה ראו ‪George B. Shepherd, Fierce Compromise: The‬‬
‫‪9‬‬
‫‪Administrative Procedure Act Emerges From New Deal Politics, 90‬‬
‫)‪.Nw. U.L. Rev. 1557 (1996‬‬
‫‪ 30‬זהו אחד מהתנאים שמונה המלומד דמסקה להצלחת קודיפיקציה‪ .‬ראו‪Mirjan :‬‬
‫‪Damaska, On Circumstances Favoring Codification, 52 Rev. Jur. U.P.R‬‬
‫)‪.355 (1983‬‬
‫‪ | 88‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫הוצגה הצעתו של פרופ' קלינגהופר לציבור – המבקרות את המצב‬
‫הקיים‪ ,‬ומצדדות בחקיקת חוק שיעגן את עיקריו של המשפט המינהלי‬
‫‪31‬‬
‫ויחזק את מעמדו‪.‬‬
‫ד‪ .‬הנושאים המוסדרים בתזכיר חוק סדרי מינהל‬
‫לנוחות הקורא אפרט להלן בקצרה את עיקרי תזכיר החוק כפי שפורסם‬
‫בחודש ינואר ‪:2014‬‬
‫‪1.1‬פרק א‪ :‬מטרות החוק – סעיף ‪ 1‬מפרט את מטרות החוק‪ ,‬שהן יצירת‬
‫מערכת כללים אחידה להליך המינהלי שתבטיח קבלת החלטות‬
‫בהגינות‪ ,‬במידתיות‪ ,‬בשקיפות‪ ,‬ביעילות ובפשטות; הבטחת חוקיות‬
‫פעולת המינהל הציבורי‪ ,‬תוך שמירת האיזון בין אינטרס הציבור ובין‬
‫זכויות הפרט וחיזוק מעמדו של המינהל הציבורי כנאמן הציבור‪.‬‬
‫‪2.2‬פרק ב‪ :‬הגדרות – סעיף ‪ 2‬מגדיר בין היתר את המושגים הוראת‬
‫מינהל‪ ,‬החלטה מינהלית‪ ,‬הנחיה מינהלית ותקנה‪ .‬כמו כן מפורטות‬
‫הרשויות המינהליות שעליהן יחול החוק‪ ,‬הגדרה הכוללת גם הסדר‬
‫מיוחד לעניין גופים דו‪-‬מהותיים‪ ,‬בדומה למודל שבחוק חופש המידע‪,‬‬
‫התשנ"ח–‪ .1998‬מוצע שרשות מינהלית תכלול גם גופים הממלאים‬
‫תפקיד ציבורי‪ ,‬שהם גופים מבוקרים כמשמעותו של מונח זה בסעיף‬
‫‪ 9‬לחוק מבקר המדינה‪ ,‬התשי"ח–‪ ,1958‬שנקבעו בצו בידי שר‬
‫המשפטים באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת‪ ,‬לגבי כל‬
‫פעילותו של הגוף או לגבי חלק מהפעילות‪.‬‬
‫‪3.3‬פרק ג‪ :‬עקרונות יסוד – סעיפים ‪ 9–3‬כוללים את עקרונות היסוד‬
‫שעליהם מושתת התזכיר‪ ,‬ובהם‪ :‬חוקיות המינהל‪ ,‬אופן מילוי תפקידי‬
‫הרשות‪ ,‬איסור הפליה‪ ,‬מידתיות‪ ,‬הצורך בתשתית עובדתית מספקת‬
‫בטרם קבלת החלטה‪ ,‬טוהר מידות‪ ,‬מינהל תקין וחובת הפעלת‬
‫שיקול דעת‪ .‬בין עקרונות היסוד נכלל גם חידוש‪ ,‬המכוון לאדם‬
‫הפונה לרשות המינהלית‪ ,‬ומחייבו לנהוג בתום לב בפנייה לרשות‬
‫המינהלית‪.‬‬
‫‪4.4‬פרק ד‪ :‬איסור ניגוד עניינים – סעיפים ‪ 16–10‬מהווים חידוש ומסדירים‬
‫בין היתר את נושא ניגוד העניינים בשל עניין אישי וניגוד העניינים‬
‫המוסדי במינוי לתפקיד‪ ,‬או בכהונה בתפקיד‪ ,‬את הפעולה במצב‬
‫של כורח‪ ,‬חובת דיווח על הימצאות במצב של ניגוד עניינים‪ ,‬וסייגים‬
‫‪ 31‬כפי שהוצג לעיל‪ ,‬זוהי עמדתם של זמיר‪ ,‬ברק‪-‬ארז‪ ,‬ברכה ובנדור‪.‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫לאיסור ניגוד עניינים‪.‬‬
‫‪5.5‬פרק ה‪ :‬הנחיות מינהליות – סעיף ‪ 17‬מסדיר את סמכות הרשות‬
‫לקבוע הנחיות מינהליות בעניינים שבתחום סמכותה‪ ,‬ואת הסמכות‬
‫לסטות מהנחיות מינהליות במקרים המתאימים‪.‬‬
‫‪6.6‬פרק ו‪ :‬סמכות – סעיפים ‪ 27–18‬עוסקים בסמכויות שונות של הרשות‬
‫המינהלית‪ .‬חלק מהוראות פרק זה מבוססות על סעיפים ‪,14–11‬‬
‫‪ 20–16‬לחוק הפרשנות‪ ,‬התשמ"א–‪ ,1981‬תוך עדכונם‪ 32.‬הסעיפים‬
‫כוללים את הסמכות והחובה לפעול במהירות ראויה‪ ,‬הסמכות‬
‫לקבוע תנאים בהחלטה‪ ,‬הסמכות למנות‪ ,‬הענקת סמכויות עזר‪,‬‬
‫שמירת סמכויות מקבילות‪ ,‬כשרות פעולה שנעשתה בידי גוף של‬
‫כמה חברים וסמכויות בהשגה בערר ובעיון חוזר‪ .‬הפרק כולל גם‬
‫כמה חידושים‪ ,‬כגון קביעת תנאים ברישיון וקביעת דרישות הכשרה‪.‬‬
‫חידושים אלה נועדו להסדיר תחומים שבהם הרשות פעמים רבות‬
‫נתקלת בשאלות פרשניות הנוגעות להיקף סמכותה‪ .‬סעיף ‪26‬‬
‫לתזכיר מסדיר לראשונה את סמכות האצילה לכלל רשויות המינהל‬
‫ומבהיר את היקפה של הסמכות והחריגים לה‪ .‬עד כה הוסדר הנושא‬
‫בחקיקה רק לגבי אצילת סמכות בידי שרים (סעיף ‪ 33‬לחוק יסוד‪:‬‬
‫הממשלה)‪ ,‬והדין בנושא התבסס על פסיקה ישנה למדי של בית‬
‫המשפט בנושא‪ 33.‬סעיף ‪ 27‬עניינו השימוש בסמכות בין נתינת חוק‬
‫לתחילת תוקפו‪ ,‬ומאמץ את ההסדר הקבוע בסעיף ‪ 19‬לפקודת‬
‫הפרשנות [נוסח חדש]‪.‬‬
‫‪7.7‬פרק ז‪ :‬פנייה לרשות המינהלית – גם סעיפים ‪ 30–28‬לתזכיר‬
‫מהווים חידוש‪ ,‬ומסדירים את האופן שבו על אדם לפנות לרשות‬
‫המינהלית; ככלל‪ ,‬פנייה לרשות המינהלית תהיה בכתב (ובכלל זה‬
‫דואר אלקטרוני)‪ 34,‬אלא אם יש נסיבות המצדיקות פנייה בעל פה‪.‬‬
‫הסעיפים מתייחסים גם לפגמים בצורת הפנייה ולהחזרת פנייה‬
‫לפונה בשל אי גילוי העובדות הרלוונטיות‪ ,‬או דחייתה בשל מסירת‬
‫‪ 3 2‬בעקבות אימוצם של הסעיפים שנלקחו מחוק הפרשנות התשמ"א–‪ ,1981‬יימחקו‬
‫סעיפים אלה מחוק הפרשנות‪ ,‬אולם תיתוסף הוראה בחוק הפרשנות ולפיה הוראות‬
‫סעיפים אלה בחוק סדרי מינהל יחולו על פרשנות כל דין‪ ,‬אף אם אינו עוסק בפעולה‬
‫של רשות מינהלית‪ ,‬בשינויים המחויבים‪ ,‬והכול אם אין הוראה אחרת לעניין הנדון‪,‬‬
‫ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות אלה (ראו סעיף‬
‫‪ 63‬לתזכיר)‪.‬‬
‫‪ 33‬ראו‪ :‬בג"צ ‪ 2303/90‬פיליפוביץ נ' רשם החברות פ"ד מו(‪.)1992( 410 )1‬‬
‫‪ 34‬השוו בעניין זה‪ :‬דפנה ברק‪-‬ארז "המשפט המינהלי בעידן המדינה האלקטרונית"‬
‫המשפט יב ‪.)2008( 125 ,121‬‬
‫מידע מטעה או הימנעות ממסירת מידע ביודעין‪.‬‬
‫‪8.8‬פרק ח‪ :‬ראיות מינהליות – סעיף ‪ 31‬מעגן את העקרונות הבסיסיים‬
‫שנקבעו בפסיקה בנוגע לראיות שהרשות המינהלית רשאית‬
‫להסתמך עליהן לשם קבלת החלטה‪.‬‬
‫‪9.9‬פרק ט‪ :‬התייעצות – סעיף ‪ 32‬קובע הוראות לעניין האופן שבו יש‬
‫לבצע חובת התייעצות עם גוף אחר‪ ,‬או לקבל המלצה‪ ,‬בהתאם‬
‫לפסיקה בנושא‪.‬‬
‫‪1010‬פרק י‪ :‬חובת השמיעה ומתן זכות העיון ‪ -‬סעיף ‪ 33‬קובע את חובת‬
‫השמיעה המוטלת על הרשות בטרם תקבל החלטה בעניינו של פלוני‪,‬‬
‫והסייגים לה‪ ,‬לרבות שימוע חוזר‪ .‬סעיף ‪ 34‬הוא בבחינת חידוש בקובעו‬
‫זכות עיון במידע שבידי הרשות לאדם הרשאי להשמיע טענותיו‬
‫בפני הרשות‪ ,‬וכן את הסייג לזכות זו‪ ,‬המפנה לסייגים שבסעיף ‪9‬‬
‫לחוק חופש המידע‪ ,‬התשנ"ח–‪ .1998‬סעיף ‪ 35‬קובע מתן זכות עיון‬
‫במידע לפני הגשת השגה או ערר בפני גוף מעין שיפוטי שאינו בית‬
‫משפט או בית דין מינהלי‪.‬‬
‫‪1111‬פרק יא‪ :‬החלטות והנמקות – סעיף ‪ 36‬הוא בבחינת חידוש בעגנו‬
‫את עקרון עצמאות שיקול הדעת‪ ,‬לרבות האפשרות לקבל הנחיות‬
‫מדרג ממונה במקרים מסוימים‪ ,‬והסייגים לכך‪ .‬סעיף ‪ 37‬מפרט את‬
‫הפרטים שצריכה לכלול החלטה מינהלית‪ .‬סעיף ‪ 38‬קובע את חובת‬
‫הרשות להודיע על זכות להגיש השגה‪ ,‬ערר וכד' על החלטת הרשות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 39‬קובע את העיקרון ולפיו החלטה מינהלית לא תבוצע באופן‬
‫השולל מאדם את זכותו לערער עליה‪ ,‬והסייגים לכך‪ .‬סעיפים ‪44–40‬‬
‫עוסקים בחובת מתן תשובה במועד והנמקתה ומעגנים את הוראות‬
‫החוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות)‪ ,‬התשי"ט–‪,1958‬‬
‫בכמה שינויים והתאמות‪.‬‬
‫‪1212‬פרק יב‪ :‬פרסום ‪ -‬סעיף ‪ 45‬משלב את הוראת סעיף ‪ 17‬לפקודת‬
‫הפרשנות [נוסח חדש]‪ ,‬וקובע את מועד תחילת תוקפן של תקנות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 46‬מפרט את המועדים האפשריים לתחילת תוקפה של‬
‫החלטה מינהלית‪ .‬סעיף ‪ 47‬הוא בבחינת חידוש בקובעו חובת‬
‫פרסום של הנחיות מינהליות‪ ,‬שלהן השפעה ממשית על הציבור‪,‬‬
‫באתר האינטרנט של המשרד הרלוונטי‪ ,‬ואת הסייגים לכך‪ .‬סעיף ‪48‬‬
‫מעגן עקרונות שנקבעו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין‬
‫פרסום מוקדם להערות הציבור של הצעות תקנות‪ ,‬ואת הסייגים‬
‫לכך‪ .‬עוד מוצע בסעיף‪ ,‬כי פרסום מוקדם ייעשה גם לגבי הצעות‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪89 | 2014‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫להנחיות מינהליות מסוימות‪ .‬יצוין כי חובת העמדה של טיוטת הנחיות‬
‫מינהליות להערות הציבור כבר קיימת מכוח החלטת ממשלה ‪3190‬‬
‫מיום ‪( 24.2.08‬סעיף ה') הנוגעת למבחנים לתמיכה במוסדות ציבור‬
‫מתקציב המדינה‪.‬‬
‫‪1313‬פרק יג‪ :‬תיקון וביטול החלטות – סעיפים ‪ 50–49‬מבוססים על סעיף‬
‫‪ 15‬לחוק הפרשנות‪ ,‬התשמ"א–‪ ,1981‬ומסדירים את סמכותה של‬
‫רשות מינהלית לתקן ולבטל החלטות מינהליות‪ ,‬כגון תקנות והנחיות‬
‫מינהליות‪ ,‬וכן הוראות מינהליות פרטניות‪ ,‬ואת השיקולים שעליה‬
‫לשקול לעניין זה‪ .‬סעיף ‪ 51‬לתזכיר קובע את החובה לקיים הבטחה‬
‫מינהלית‪ ,‬שמקיימת תנאים שנקבעו בסעיף‪ ,‬גם אם מקבל ההבטחה‬
‫לא שינה את מצבו לרעה‪ ,‬וכן שיקולים שעשויים להצדיק ביטול או‬
‫שינוי הבטחה מינהלית‪ .‬סעיף ‪ 52‬מעגן את ההלכה הפסוקה בעניין‬
‫סמכותה של רשות מינהלית להשתחרר מחוזה מינהלי‪ ,‬אם שוכנעה‬
‫כי צורכי ציבור חיוניים אינם מתיישבים עם קיומו‪.‬‬
‫‪1414‬פרק יד‪ :‬עיון חוזר בהוראת מינהל – סעיפים ‪ 55–53‬מסדירים את‬
‫זכותו של אדם לפנות לרשות המינהלית ולבקש עיון חוזר בהחלטה‬
‫שהתקבלה בעניינו‪ ,‬וכן את ההוראות שנוגעות להחלטה בבקשה‬
‫שכזו‪.‬‬
‫‪1515‬פרק טו‪ :‬פגם בהחלטה המינהלית ותוצאתו – סעיפים ‪ 56‬ו‪57-‬‬
‫מסדירים את הסוגיה של ביטול החלטה מינהלית‪.‬‬
‫‪1616‬פרק טז‪ :‬שונות ‪-‬‬
‫) אחזקת תקינות המינהל – סעיף ‪ 58‬קובע כי חזקה על רשות‬
‫מינהלית שהיא פעלה כדין‪ ,‬אלא אם כן הוכח אחרת‪.‬‬
‫) בכללי אתיקה – סעיף ‪ 59‬לתזכיר הוא בבחינת חידוש‪ ,‬בהסמיכו‬
‫ראש רשות מינהלית‪ ,‬לאחר התייעצות עם השר הממונה על‬
‫הרשות‪ ,‬לקבוע כללי אתיקה לעובדי הרשות המינהלית‪ ,‬לרבות‬
‫לעניין מינוי ועדת אתיקה‪ .‬הצורך לקבוע כללי אתיקה המתאימים‬
‫במיוחד לכל רשות מצדיק קביעת מקור סמכות לכך‪ .‬כללים אלה‬
‫עשויים לשפר את פעולתה של הרשות המינהלית‪ ,‬ולהגביר את‬
‫אמון הציבור בפעילותה‪.‬‬
‫) גביצוע ותקנות – סעיף ‪ 60‬מסמיך את שר המשפטים להיות‬
‫ממונה על ביצועו של חוק זה‪.‬‬
‫) דביטולים ותיקוני חקיקה – סעיפים ‪ 61‬ו‪ 62-‬כוללים הסדרים בדבר‬
‫‪ | 90‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪35‬‬
‫ביטולי חוקים מסוימים ותיקוני חקיקה‪.‬‬
‫) התחילה ‪ -‬סעיף ‪ 64‬קובע כי תחילת החוק תהא ‪ 6‬חודשים מיום‬
‫פרסומו‪.‬‬
‫) ותחולה – סעיף ‪ 65‬קובע כי מדובר בחוק שיורי שיחול אם אין‬
‫הוראה אחרת לעניין הנדון בחיקוק אחר‪ ,‬ואם אין בעניין הנדון‬
‫או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה‪.‬‬
‫) זהוראת מעבר – סעיף ‪ 66‬קובע כי על החלטות שנתקבלו לפני‬
‫חוק זה יוסיף לחול הדין הקודם‪.‬‬
‫התזכיר אינו עוסק בכמה סוגיות מתחום המשפט המינהלי ובהן‪ :‬עילות‬
‫הביקורת השיפוטית על מעשי מינהל‪ ,‬התיישנות של זכויות והחלטות‬
‫מינהליות‪ ,‬והסעדים המשפטיים (ובכלל זה סנקציות על עובדי ציבור שלא‬
‫פעלו על פי הוראות החוק‪ ,‬פיצויים מינהליים ועיצומים כספיים המוטלים‬
‫בידי רשויות מינהליות)‪ 36.‬להערכתנו‪ ,‬נושאים אלה טרם הבשילו לכדי‬
‫הסדרה בחוק ויש להוסיף ללבנם ולפתחם פסיקתית‪ .‬בהמשך יהיה‬
‫מקום לשקול את שילובם בחקיקה המוצעת‪.‬‬
‫עוד יוער כי ככלל‪ ,‬התזכיר אינו עוסק בתחומים שהוסדרו בחקיקה עדכנית‬
‫ומלאה‪ ,‬כגון‪ :‬חוק חופש המידע‪ ,‬התשנ"ח–‪ ;1998‬חוק חובת המכרזים‪,‬‬
‫התשנ"ב–‪ ,1992‬חוק בתי דין לעניינים מינהליים‪ ,‬התשנ"ב–‪ ,1992‬חוק‬
‫בתי משפט לעניינים מינהליים‪ ,‬התש"ס–‪ 2000‬ועוד‪ .‬כמו כן אין התזכיר‬
‫מבקש לשנות את החקיקה הספציפית הקיימת הנוגעת לפעולת רשויות‬
‫המינהל הפועלות כיום‪.‬‬
‫ה‪ .‬מילות סיכום‬
‫אנו סבורים כי הגיעה העת להסדרה חקיקתית של המשפט המינהלי‬
‫בישראל‪ .‬חקיקתו של התזכיר‪ ,‬שהוא הצעה עדכנית‪ ,‬מפורטת ולא‬
‫נוקשה יתר על המידה‪ ,‬אשר מסדירה היבטים רבים וחשובים בעבודת‬
‫המינהל‪ ,‬עשויה לתרום רבות לשיפור עבודת רשויות המינהל ולשיפור‬
‫‪ 3 5‬בסעיפים אלו מוצע לבטל את החוק לתיקון סדרי מינהל (החלטות והנמקות)‪,‬‬
‫התשי"ט–‪ 1958‬ואת סעיפים ‪ 19 ,17 ,16‬לפקודת הפרשנות‪ .‬כמו כן מוצע בסעיף‬
‫‪ 63‬לבטל את סעיפים ‪ 20–11‬לחוק הפרשנות‪ ,‬התשמ"א–‪ 1981‬ולקבוע תיקון עקיף‬
‫בחוק הפרשנות ולפיו הוראות סעיפים ‪ 18‬עד ‪ 25‬בחוק סדרי מינהל‪ ,‬התשע"ב–‪2012‬‬
‫יחולו על פרשנות כל דין אף אם אינו עוסק בפעולה של רשות מינהלית‪ ,‬בשינויים‬
‫המחויבים‪ .‬כל זאת אם אין הוראה אחרת לעניין הנדון‪ ,‬ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו‬
‫דבר שאינו מתיישב עם הוראות אלה‪.‬‬
‫‪ 36‬עם זאת נזכיר כי תזכיר החוק מסדיר את תוצאות קבלת החלטה שנתקבלה אגב‬
‫הפרת הוראות הדין (ראו פרק ט"ו לתזכיר – פגם בהחלטה המינהלית ותוצאתו)‪.‬‬
‫מגמות בחקיקה‬
‫היחסים בין רשויות המינהל לציבור‪ ,‬לסייע לציבור הנדרש להתמודד עם‬
‫החלטות הרשויות לשמור על זכויותיו‪ ,‬ולשפר את עבודתם של עורכי‬
‫הדין‪ ,‬הפרקליטים והשופטים העוסקים בתחום‪.‬‬
‫מאז הוצגה הצעתו של קלינגהופר הנ"ל בפעם הראשונה בשנות השמונים‬
‫של המאה הקודמת‪ ,‬התפתח המשפט המינהלי התפתחות ניכרת‪.‬‬
‫ההסדרים המפותחים שנקבעו בפסיקה בשלים להסדרה במסגרת‬
‫חקיקתית‪ .‬תזכיר החוק שאנו מבקשים לקדם מאגד את ההסדרים‬
‫המפותחים הללו‪ ,‬ועשוי להיות שלב ראשון וחיוני באימוץ הסדרים נוספים‬
‫עתידיים הנוגעים לעבודת הרשות המינהלית‪ ,‬המוסיפים להתפתח‪.‬‬
‫העבודה על התזכיר נמשכת בימים אלה‪ ,‬לאחר קבלת הערות הציבור‪.‬‬
‫לאחר בחינת ההערות וקבלתן או דחייתן‪ ,‬תועבר טיוטת החוק לאישור‬
‫ועדת השרים לחקיקה‪ ,‬ולאחר מכן יחל הליך החקיקה בכנסת‪ ,‬כמקובל‪.‬‬
‫אנו מקווים כי הליך זה יהיה מלווה בדיון משפטי מעמיק בעקרונות‬
‫המשפט המינהלי‪ ,‬ויביא לידי חקיקת חוק מאוזן וברור‪ ,‬שיתרום תרומה‬
‫ממשית להסדרת יחסי הפרט והרשות בישראל‪.‬‬
‫" אמנם אין מדובר כעת בתקופה של רפורמות‬
‫נרחבות בישראל‪ ,‬או של התגבשות תפיסות חדשות‬
‫המצדיקות מהפכה או רפורמה משפטית רחבה‪.‬‬
‫עם זאת ניתן לראות כי בשנים האחרונות התרחבה‬
‫מאוד עבודת הרשויות המינהליות‪ ,‬במיוחד כרגולטור‬
‫ומפקח‪ ,‬בעקבות הפרטות רבות‪ ,‬ומעמדם של משרדי‬
‫הממשלה כגופים רגולטורים ומפקחים התחזק מאוד‪.‬‬
‫בהתאם התרחב גם היקפה של חקיקת המשנה –‬
‫צווים ותקנות שמפרסמים השרים – שלרוב אינם‬
‫טעונים אישור (וממילא הליך ביקורת) מצד הכנסת‪,‬‬
‫והתרחבה אף מעורבותו של בית המשפט בתחום‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬המחאה החברתית שהתעוררה במדינה‪ ,‬היא‬
‫ביטוי לרצון להבהיר את יחסי הפרט עם הרשויות‪,‬‬
‫לפקח על התנהלות הרשויות ולסייע בחיזוק הוודאות‬
‫ואמון הציבור בעבודתן‪ .‬תזכיר החוק שלפנינו נותן לכך‬
‫מענה ממשי"‬
‫"הגיעה העת להסדרה חקיקתית של המשפט המינהלי בישראל‪ .‬חקיקתו של התזכיר‪ ,‬שהוא הצעה עדכנית‪ ,‬מפורטת‬
‫ולא נוקשה יתר על המידה‪ ,‬אשר מסדירה היבטים רבים וחשובים בעבודת המינהל‪ ,‬עשויה לתרום רבות לשיפור עבודת‬
‫רשויות המינהל ולשיפור היחסים בין רשויות המינהל לציבור‪ ,‬לסייע לציבור הנדרש להתמודד עם החלטות הרשויות‬
‫לשמור על זכויותיו‪ ,‬ולשפר את עבודתם של עורכי הדין‪ ,‬הפרקליטים והשופטים העוסקים בתחום"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪91 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫כן לא שחור לבן – הרהורים על‬
‫עדתיות כשיקול בהליכי אימוץ‬
‫(בעקבות דנ"א ‪ 6211/13‬היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית)‬
‫‪1‬‬
‫דינה דומיניץ‬
‫לפני חודשים אחדים הגיעה לסיומה פרשה אשר חוללה סערה ציבורית‬
‫ותקשורתית שכונתה "משפט שלמה"‪ ,‬עם מתן פסק דינו של בית המשפט‬
‫העליון בדנ"א ‪ 6211/13‬היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית‪ 2‬בהרכב‬
‫מורחב של שבעה שופטים‪ ,‬שבו נהפך (ברוב דעות של חמישה משופטי‬
‫ההרכב) פסק דינו הקודם של בית המשפט העליון בבע"מ ‪4486/13‬‬
‫‪3‬‬
‫פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה‪.‬‬
‫במרכז ההליך עמד ילד קטן כבן שלוש כמעט (להלן גם‪" :‬הקטין")‪ .‬הילד‬
‫נולד לאם ממוצא אתיופי ולאב בלתי ידוע‪ .‬למרבה הצער‪ ,‬מפאת מצבה‬
‫הנפשי של האם‪ ,‬היא לא הייתה מסוגלת לגדל את הילד כבנה‪ ,‬ולאחר‬
‫הליך משפטי ממושך הוסכם על כולם שאין מנוס מהכרזה על הקטין‬
‫כבר אימוץ כלפי הוריו הביולוגיים‪ ,‬וכי טובתו באימוצו‪ .‬הקטין הושם עם‬
‫לידתו בפנימייה ‪ -‬בית ילדים‪ ,‬והועבר בגיל שנה וחודשיים להורים אומנים‬
‫המיועדים לאמצו‪ ,‬עת כלל המומחים התריעו על כך שמצבו של הקטין‬
‫מחייב דחיפות יתרה בהוצאתו מהמוסד למשפחה עם דמויות התקשרות‬
‫קבועות‪ .‬ההורים האומנים אינם נמנים עם בני העדה האתיופית‪.‬‬
‫השאלה אשר עמדה בלב הדיון בארבע הערכאות אשר דנו בהליך‪,‬‬
‫הייתה אם יש לאפשר בשלב זה אימוץ של הילד על ידי אחת מדודותיו‬
‫(להלן‪" :‬הדודה") ובעלה‪ ,‬או שמא יש לאפשר לבני הזוג המועמדים‬
‫להיות המאמצים‪ ,‬שאצלם נמצא הילד כשנה ועשרה חודשים‪ ,‬להגיש‬
‫בקשה לאמצו‪.‬‬
‫במסגרת ההליך נדונו שאלות קשות ומורכבות הסבות סביב שאלת‬
‫"טובת הילד" בנסיבות אלה‪ ,‬שאין זה המקום לפרטן‪.‬‬
‫במאמר זה נבקש לתת דעתנו לטיעון שנטען במסגרת ההליכים וביתר‬
‫שאת בהליכים בבית המשפט העליון‪ ,‬ולפיו בתוך שיקולי טובת הילד יש‬
‫לשקול את היותו של הילד בן העדה האתיופית‪ ,‬ואת זכותו לשמר את‬
‫זהותו ואת קשריו לתרבות ולמורשת הייחודית של עדה זו‪ .‬למען הנוחות‬
‫נכנה להלן טיעון זה "הטיעון העדתי"‪ .‬הטיעון הועלה על ידי האם הביולוגית‬
‫והדודה אשר ביקשה לאמצו‪ ,‬וכן על ידי עמותת "טבקה – משפט וצדק‬
‫לעולי אתיופיה" ועמותת "מרכז תמורה – המרכז המשפטי למניעת‬
‫אפליה"‪ .‬אלה ביקשו להצטרף להליך בדיון הנוסף כידידות בית המשפט‪,‬‬
‫‪ 1‬פרקליטה במחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה ומנהלת פורום בין משרדי בנושאי‬
‫רווחה‪.‬‬
‫‪ 2‬דנ"א ‪ 6211/13‬היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו‪.)23.12.2013 ,‬‬
‫‪ 3‬בע"מ ‪ 4486/13‬פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו‪.)27.08.2013 ,‬‬
‫‪ | 92‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫ובית המשפט התיר להן להשמיע טענות בכתב ובעל פה בעת הדיון‪ .‬בית‬
‫המשפט אף התיר לחבר הכנסת בן העדה האתיופית להשמיע בקצרה את‬
‫עמדתו בסוגיה‪ ,‬והוא ביקש להביע תמיכה במשפחה הביולוגית ובמאבקה‪.‬‬
‫בפתח פסק דינה בדיון הנוסף ציינה המשנה לנשיא השופטת נאור את‬
‫הדברים האלה‪:‬‬
‫"הדברים עשויים להיראות‪ ,‬והיו בהליך שלפנינו דגשים על כך‪,‬‬
‫כמחלוקת בשאלת עדיפות 'קשר הדם'‪ .‬לעתים התלוותה לכך‬
‫בטיעונים לפנינו‪ ,‬לצערי‪ ,‬גם נימה עדתית‪ .‬בטרם אצלול לפרטי‬
‫ההליך הסבוך אבהיר‪ ,‬בקצרה‪ ,‬את עמדתי‪ :‬לכתחילה‪ ,‬בעניין זה‪,‬‬
‫ובכל עניין אחר של אימוץ יש בעיני עדיפות טבעית לקשר הדם‪,‬‬
‫ולמשפחה המורחבת‪ .‬כך הוא לגבי אימוץ ילדים ממוצא אתיופי‪,‬‬
‫לגבי אימוץ ילדים ממוצא אשכנזי‪ ,‬מזרחי‪ ,‬או כל מוצא אחר [‪ ]...‬אלא‬
‫שלכל זמן‪ ,‬ועת לכל חפץ תחת השמים‪ .‬בנסיבות העניין שבפנינו‪,‬‬
‫ועליהן אעמוד בהרחבה‪ ,‬לא ניתן עוד לדעתי‪ ,‬ולאור חוות הדעת‬
‫שהוגשו בתיק זה‪ ,‬להחזיר את הגלגל אחורנית ולקרוע את הילד מן‬
‫המשפחה האחת שאי פעם הייתה לו – בני הזוג המועמדים להיות‬
‫המאמצים‪ .‬צעד כזה בעיתוי הנוכחי‪ ,‬ולאור חוות הדעת שבפנינו‪ ,‬אינו‬
‫עולה בקנה אחד‪ ,‬לדעתי‪ ,‬עם טובתו של הילד"‪.‬‬
‫יתר שופטי ההרכב הלכו אף הם בדרך זו ולא הביעו דעתם באופן מפורש‬
‫בנוגע לטיעון העדתי‪ ,‬למעט השופטת חיות‪ ,‬אשר את דבריה בעניין נביא‬
‫להלן‪:‬‬
‫"אבקש להתעכב על טעם נוסף שהעלו המשיבה ובני משפחתה‪ ,‬בו‬
‫התמקדו גם עמותת 'טבקה ‪ -‬משפט וצדק לעולי אתיופיה'‪ ,‬עמותת‬
‫'מרכז תמורה ‪ -‬המרכז המשפטי למניעת אפליה'‪ ,‬וחבר הכנסת‬
‫שמעון סלומון אשר ביקשו להצטרף לדיון‪ .‬כוונתי לטיעון לפיו יש‬
‫לייחס משקל משמעותי לעובדה כי דודתו של הקטין ובן‪-‬זוגה הינם‬
‫בני העדה האתיופית כמותו‪ ,‬בעוד שההורים המיועדים לאמצו אינם‬
‫בני העדה הזו וכי מן הראוי להעדיף באופן מובהק אימוץ על‪-‬ידי הורים‬
‫בעלי מראה חיצוני דומה (ובמקרה דנן בעלי צבע עור דומה) וממוצא‬
‫עדתי זהה [‪ .]...‬השאלה הרלוונטית אשר בה יש להתמקד בהקשר זה‬
‫היא האם צבע העור השונה והמוצא העדתי השונה של הקטין לעומת‬
‫ההורים המיועדים לאימוץ‪ ,‬אכן פוגעים בטובתו ואם כך ‪ -‬האם פגיעה‬
‫זו מטה את הכף אל עבר המסקנה כי עדיף בנסיבות אלה ומשיקולים‬
‫של טובת הקטין לנתקו מן ההורים המיועדים לאימוץ ולהורות על‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫הטיעון העדתי‪ -‬מהם גבולותיו?‬
‫אימוצו בידי דודתו ובן‪-‬זוגה [‪ .]...‬לא יהא זה למותר לציין כי מחקרים‬
‫לאחרונה ניתנה החלטה של בית משפט לענייני משפחה בעניינה של‬
‫אמפיריים רבים שנעשו ברחבי העולם סותרים בבירור את ההנחה‬
‫תינוקת בת חודשים ספורים‪ ,‬שהתבקש להעבירה למשפחה המיועדת‬
‫האינטואיטיבית שהעלתה המשיבה‪ .‬מאותם המחקרים עולה כי‬
‫לאמצה לפי סעיף ‪(12‬ג) לחוק אימוץ ילדים‪ ,‬התשמ"א–‪ ,1981‬על רקע‬
‫רמת ההישגים בתחום החינוך‪ ,‬וכן היציבות הנפשית‪ ,‬הסיפוק בחיים‬
‫חוסר תפקוד מוחלט של האם הביולוגית ובהיעדר אב ידוע‪ .‬האם הביולוגית‬
‫והדימוי העצמי של ילדים שמאומצים בידי הורים שצבע עורם שונה‬
‫משלהם‪ ,‬זהים לאלה של ילדים שאומצו בידי הורים בעלי אותו צבע‬
‫והסבתא של הקטינה הן ממוצא רוסי‪ ,‬ונוכח כך קבע בית המשפט כי יש‬
‫עור ואותו מוצא‪ ,‬ולעתים אף גבוהים יותר‪ ,‬וזאת הן בטווח הקצר והן‬
‫לשלב את התינוקת‪ ,‬ככל הניתן‪ ,‬במשפחה שבה אחד ההורים לפחות‬
‫בטווח הארוך [‪ .]...‬אשר על כן הגיעו‬
‫דובר את השפה הרוסית‪ .‬זאת חרף‬
‫כל אותם החוקרים אל המסקנה כי‬
‫יש לתת את הדעת לשאלת הטיעון העדתי‪ ,‬האם העובדה כי בית המשפט מציין שהאם‬
‫אין בסיס אמפירי להנחה שאימוץ אכן נכון לתת לשיקול זה משקל בשיקולי טובת מתגוררת בישראל שנים מספר ודוברת‬
‫בקרב משפחה ממוצא עדתי או מגזע הילד בעת ההחלטה על העברת קטין לאימוץ? אם עברית ורוסית‪ ,‬ואינה מגלה כל ענין‬
‫השונה מזה של המאומץ‪ ,‬מנוגד התשובה לשאלה הקודמת היא חיובית‪ ,‬מהו המשקל בקטינה‪.‬‬
‫לטובת הקטין‪ .‬נתונים השוואתיים שיש לתת לשיקול זה‪ ,‬והאם יש בו כדי להכריע? משפחה העומדת בתנאי זה לא נמצאה‬
‫אלה מחדדים את הקושי לסמוך על האם צריך לשאוף להתאמה עדתית? האם התאמה במאגר המשפחות המיועדות לאמץ‪,‬‬
‫הנחות אינטואיטיביות אשר אין להן עדתית באימוץ תורמת למאבק באפליה על רקע וב"כ האם הביולוגית טען כי יש חשיבות‬
‫רבה לכך שהקטינה תשולב במשפחה‬
‫כל בסיס מדעי [‪ .]...‬לסיכום סוגיה זו עדתי‪ ,‬או שמא מנציחה אותה? מה היחס בין הרצון‬
‫דוברת רוסית‪ ,‬על מנת לשמור ככל‬
‫אומר‪ ,‬כי בהיעדר אדנים מקצועיים לשמר ערכי תרבות ומסורת עדתיים ובין ערך השוויון‬
‫הניתן על זהותה התרבותית של‬
‫מוצקים לביסוס הטענה בדבר‬
‫ומניעת אפליה?‬
‫השפעת השוני הקיים בין ההורים‬
‫הקטינה כאשר תגדל ותידרש לשאלות‬
‫על זהותה ולאומיותה‪.‬‬
‫המיועדים לאימוץ ובין הקטין מבחינת‬
‫בנסיבות אלה שקל בית המשפט לענייני משפחה כיצד יש ליישב בין‬
‫צבע העור והמוצא העדתי על רווחתו וטובתו של הקטין שלפנינו‬
‫טובת הקטינה‪ ,‬הדורשת שילובה במשפחה המיועדת לאמצה תוך פרק‬
‫– בטווח הקצר או בטווח הארוך – אין לקבל את הטענות שהעלו‬
‫הזמן הקצר ביותר האפשרי‪ ,‬שכן התינוקת הייתה מצויה בשלבים קריטיים‬
‫המשיבה ואחרים בהקשר זה"‪.‬‬
‫בדיוננו זה נבקש להתמקד בפסק דינה הנ"ל של השופטת חיות‪ ,‬ולתת‬
‫ביותר של התפתחותה הרגשית; ובין הצורך‪ ,‬לגישתו של בית המשפט‬
‫לענייני משפחה‪ ,‬כי המשפחה שבה תשולב התינוקת תשמור על זהותה‬
‫את הדעת לשאלת הטיעון העדתי‪ ,‬האם אכן נכון לתת לשיקול זה‬
‫האתנית והלאומית של הקטינה‪ ,‬כך שתגדל בתרבות שבה הייתה אמורה‬
‫משקל בשיקולי טובת הילד בעת ההחלטה על העברת קטין לאימוץ?‬
‫לצמוח במסגרת המשפחה הביולוגית‪.‬‬
‫אם התשובה לשאלה הקודמת היא חיובית‪ ,‬מהו המשקל שיש לתת‬
‫בית המשפט לענייני משפחה קבע בהחלטתו כי נוכח העובדה שעיכוב‬
‫לשיקול זה‪ ,‬והאם יש בו כדי להכריע? האם צריך לשאוף להתאמה‬
‫מסירתה של הקטינה למשפחה‪ ,‬בשל הרצון להמתין לאיתור משפחה‬
‫עדתית? האם התאמה עדתית באימוץ תורמת למאבק באפליה על רקע‬
‫דוברת רוסית‪ ,‬יגרום לקטינה נזק רגשי בטווח הקרוב‪ ,‬נזק העולה על‬
‫עדתי‪ ,‬או שמא מנציחה אותה? מה היחס בין הרצון לשמר ערכי תרבות‬
‫ומסורת עדתיים ובין ערך השוויון ומניעת אפליה?‬
‫הנזק לטווח הרחוק הצפוי לה‪ ,‬לשיטת בית המשפט‪ ,‬בשל כך שהקטינה‬
‫לא תגדל בתרבות הקרובה לזו של אמה‪ ,‬הרי אין לעכב את מסירתה‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬כפי שקובעת השופטת חיות‪ ,‬מדובר בעניין מובהק שבמומחיות‪ ,‬ולא‬
‫עם זאת קבע בית המשפט לענייני משפחה כי המשפחה האומנת תקבל‬
‫מצאנו מחקרים אמפיריים בנושא זה בישראל‪ .‬נבחן אפוא להלן שאלות‬
‫אלה‪ ,‬בין היתר לאור המחקרים והספרות‪ ,‬ונציין את הפנים לכאן ולכאן‪.‬‬
‫הנחיות שיאפשרו לה בעתיד לשלב את הקטינה בפעילויות המשקפות‬
‫"‬
‫"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪93 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫כל חייהם‪ ,‬דבר שאין חולק כי אינו לטובתם של ילדים אלה‪ .‬התומכים‬
‫את התרבות הרוסית שממנה באה אמה‪ ,‬כגון "חוגים לריקודים סלוניים‪,‬‬
‫במדיניות זו הגיעו הן מקבוצות התומכות בלאומיות ובדלנות של הגזע‬
‫קונצרטים למוסיקה קלאסית וכיוצא באלה"‪ .‬נדמה שיש בהחלטה זו‬
‫האפרו‪-‬אמריקני‪ 7,‬הרואה חשיבות בשימור ילדים אלה במסגרת בני‬
‫כדי לסמן עד היכן עשוי להביאנו הליכה במסלול זה של הטיעון העדתי‪.‬‬
‫אותו הגזע כנכס וכאמצעי לשימור התרבות והייחודיות הלאומית‪ ,‬הן‬
‫מקבוצות "לבנות"‪ ,‬התומכות בהפרדה בין‪-‬גזעית כאידיאל בכל תחומי‬
‫השוואה להתפתחות המדיניות בארה"ב‬
‫החיים ובראשם בתחום המשפחה‪ .‬אלא שבאופן מעניין‪ ,‬בעוד שבית‬
‫הספרות האמריקנית‪ 4‬מפרטת אף היא את המתח שבין הרצון המוגדר‬
‫המשפט העליון בארה"ב ובית המחוקקים קבעו כבר לפני שנים ארוכות‬
‫"טבעי"‪ ,‬להתאים בין גזעו של המאומץ לגזעם של בני המשפחה המאמצת‬
‫שכל אפליה על רקע גזע או עדתיות היא בלתי חוקתית ועל כן אסורה‪,‬‬
‫– ובארה"ב מדובר על פי רוב בדרישה להשים ילדים ממוצא אפרו‪-‬‬
‫‪8‬‬
‫כמו ביטול חוקים מדינתיים שאסרו על נישואין בין גזעיים‪ ,‬ביטול חוקי‬
‫אמריקני (המכונים במאמרים המשפטיים "שחורים")‪ ,‬במשפחות מרקע‬
‫הפרדה בחינוך‪ ,‬בקבלה לעבודה וכיו"ב‪,‬‬
‫זה‪ ,‬וילדים המכונים "לבנים" במשפחות‬
‫באופן מובנה ילדים "שחורים" נאלצו להמתין תקופות ובאופן כללי הגישה הרווחת היא עידוד‬
‫דומות – ובין העובדה שהתאמה שכזו‬
‫פוגעת בילדים שנאלצים להמתין ארוכות עד לאיתור משפחה "שחורה" מתאימה האינטגרציה ו"עיוורון הצבעים"‪ ,‬על פני‬
‫לאימוץ זמן רב במוסדות או באומנה‪ ,‬שתסכים לאמצם‪ ,‬ולעתים משמעות העיכוב הייתה הבדלנות והסגרגציה‪ ,‬הרי שתחום זה‬
‫שלא נמצאה משפחה שכזו והילדים נותרו במוסדות של אימוץ הייתה מדיניות של התאמה‬
‫עד לאיתור משפחה מאותו הגזע‪.‬‬
‫כפי שתואר במאמרה של פרופ' או באומנה כל חייהם‪ ,‬דבר שאין חולק כי אינו לטובתם גזעית מובנית ומושרשת‪ .‬רק בשנת‬
‫‪5‬‬
‫‪ 1996‬התקבל לבסוף התיקון לחוק‬
‫ברטולט‪ ,‬המציאות במדינות השונות של ילדים אלה‬
‫הפדראלי‪ ,‬הקובע כי אסור להתחשב‬
‫בארה"ב במהלך ‪ 60‬השנים האחרונות‬
‫היא שרוב הילדים הזקוקים לאימוץ הם ילדים "שחורים"‪ ,‬ואילו מרבית‬
‫במאפיינים כמו גזע וצבע עור בעת קבלת החלטות בעניין אימוץ ילדים‪.‬‬
‫לאורך השנים נערכו מחקרים רבים בנושא‪ ,‬וכולם מצאו כי מדיניות‬
‫המשפחות המבקשות לאמץ הן משפחות "לבנות"‪ .‬לאורך שנים‪ ,‬ולמעשה‬
‫ההתאמה הגזעית באימוץ הביאה במספר משמעותי של מקרי נזק‬
‫עד לפני כעשור‪ ,‬המדיניות המוצהרת של הארגונים והעמותות המוסמכות‬
‫לילדים השחורים‪ ,‬ועמדה בניגוד לעקרון טובת הילד ולעקרונות היסוד‬
‫להשים ילדים במשפחות מאמצות בהתאם לחוק במדינות השונות‪ ,‬הייתה‬
‫של שוויון ומניעת אפליה בחוקה האמריקנית‪ .‬ממצאי המחקרים הראו‬
‫שיש לבצע התאמה גזעית‪ .‬שילוב שני הנתונים לעיל הוביל לכך שבאופן‬
‫באופן עקבי כי ילדים אשר אומצו במשפחות בעלות צבע עור שונה או‬
‫מובנה‪ 6‬ילדים "שחורים" נאלצו להמתין תקופות ארוכות עד לאיתור‬
‫גזע שונה מהם‪ ,‬הצליחו באופן דומה לילדים שאומצו במשפחה בעלת‬
‫משפחה "שחורה" מתאימה שתסכים לאמצם‪ ,‬ולעתים משמעות העיכוב‬
‫אותו גזע וצבע עור כשלהם בכל המדדים‪ ,‬לרבות פסיכולוגיים (יציבות‬
‫הייתה שלא נמצאה משפחה שכזו והילדים נותרו במוסדות או באומנה‬
‫נפשית‪ ,‬סיפוק) וחברתיים (סיפוק בחיים‪ ,‬מיצוי יכולות בחינוך)‪ .‬הממצאים‬
‫‪Elizabeth Bartholet, Where do Black Children Belong? The Politics of 4‬‬
‫גם העלו שמאומצים בין גזעיים פיתחו זהות ושייכות לקהילה ה"שחורה"‪,‬‬
‫;)‪Race Matching in Adoption, 139 U. PA. L. REV. 1163, 1207–1226 (1991‬‬
‫ורואים עצמם כ"שחורים"‪ .‬ההבדל היחיד בין הילדים המאומצים הוא‬
‫‪Richard M. Lee, The Transracial Adoption Paradox: History, Research,‬‬
‫‪and Counseling Implications of Cultural Socialization, 31 The Counseling‬‬
‫שילדים "שחורים" שאומצו באימוץ בין גזעי מרגישים יותר בנוח עם‬
‫‪Psychologist 711 (2003); Transracial Adoption – Congress Forbids Use‬‬
‫הקהילה ה"לבנה"‪ ,‬מאשר "שחורים" שאומצו בתוך הקהילה השחורה‪.‬‬
‫‪of Race as A Factor in Adoptive Placement Decisions, 110 HARV. L.‬‬
‫‪REV. 1352 (1997); Suzanne Brannen Campbell, Taking Race Out of the‬‬
‫למעשה המחקרים האמפיריים הראו שאין כל בסיס להנחה הרווחת כי‬
‫)‪. Equation: Transracial Adoption in 2000, 53 S.M.U. L. REV. 1599 (2000‬‬
‫מוטב לילדים לגדול בקרב בני גזעם וצבעם‪ ,‬ואף להיפך‪ ,‬יש שרואים‬
‫‪ ,Bartholet 5‬שם‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 6‬ברוב הארגונים והעמותות נאסר על העברה שאינה מותאמת גזעית למשך תקופה‬
‫מסוימת ורק לאחריה בהיעדר איתור משפחה מתאימה‪ ,‬ניתן לשקול משפחה מגזע‬
‫אחר‪.‬‬
‫‪ | 94‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪.National Organization of Black Social Workers (NABSW) 7‬‬
‫‪. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1,6 n.5 8‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫בצבע עורו של הקטין‪ ,‬נדמה שאין הצדקה לעכב את אימוצו אך בשל‬
‫באינטגרציה וביכולת הסתגלות של ילדים אלה בשתי הקהילות‪ ,‬השחורה‬
‫הרצון למצוא משפחה בצבע זהה‪ ,‬ומן המפורסמות הוא ש"זמן ילד"‬
‫והלבנה‪ ,‬יתרון בעבור ילדים אלה ואידיאל העולה בקנה אחד עם השאיפה‬
‫הוא יקר ביותר ועיכוב עשוי לגבות מחיר בלתי הפיך מנפשו של הקטין‬
‫הכללית החוקתית לשוויון ומניעת אפליה‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫והתפתחותו‪.‬‬
‫יתרה מכך‪ ,‬נדמה שניתן למצוא פתרונות גם לשימור תרבות העדה‬
‫בחזרה לישראל‬
‫‪9‬‬
‫וערכיה‪ ,‬כפי שרשויות הרווחה אכן נוהגות‪ ,‬באמצעות קיום מפגשים‬
‫כאמור‪ ,‬אין בנמצא כמעט מחקרים אמפיריים שנעשו בישראל בנושא זה‬
‫בין משפחות מאמצות במצבים דומים‪ ,‬מתן הדרכות מתאימות ומפגש‬
‫וממילא גם מדיניות רשויות הרווחה לא תמכה בהתאמה גזעית באימוץ‪,‬‬
‫עם נציגי העדה‪ .‬לעיתים‪ ,‬במקרים‬
‫אף שגם לא התנגדה להתאמה במכוון‪.‬‬
‫המתאימים‪ ,‬יהיה ניתן להשיג תוצאות‬
‫עם זאת‪ ,‬גם בישראל‪ ,‬בהתאם לדיווחי‬
‫רשויות הרווחה לאורך השנים‪ ,‬עת ילדים הם בני אדם‪ .‬לא עולם קטן‪ ,‬אלא עולם ומלואו‪.‬‬
‫דומות ואף טובות יותר באמצעות‬
‫מדובר בקהילה האתיופית‪ ,‬ניתן לא אדם לעתיד לבוא‪ ,‬אלא אדם כבר עכשיו ‪ -‬בהווה‬
‫צמצום תוצאות האימוץ כך שנשמר‬
‫לומר באופן כללי שישנם יותר ילדים (יאנוש קורצ'אק)‬
‫קשר מסוים עם המשפחה הביולוגית‬
‫וממילא גם עם תרבותה‪.‬‬
‫בני העדה הזקוקים לאימוץ מאשר‬
‫יש גם המצדדים באימוץ בין גזעי "מלכתחילה"‪ ,‬ורואים בו יתרון על פני‬
‫משפחות המצויות במאגר המשפחות המבקשות לאמץ מקרב העדה‪.‬‬
‫התאמה גזעית‪ ,‬מטעמים של שילוב ואינטגרציה‪ ,‬המעודדים את החברה‬
‫במצב דברים זה‪ ,‬עמדת גורמי הרווחה היא כי אין להמתין ולעכב‬
‫והציבור להכיר ולהכיל צבעים שונים ותרבויות שונות בתוכה‪ ,‬כחברה‬
‫הליכי האימוץ אך בשל הרצון לאתר משפחה מתאימה מקרב העדה‬
‫רב תרבותית‪.‬‬
‫המתאימה‪ 10,‬וזאת לאור השיקול הראשון במעלה של טובת הקטין‪.‬‬
‫אכן‪ ,‬בכל תחומי החיים האחרים יש הסכמה ציבורית רחבה שהמדיניות‬
‫עם זאת עינינו הרואות כי טיעון עדתי זה תופס תאוצה ציבורית בעת‬
‫הראויה היא לאסור על הבחנה וסגרגציה בין גזעים וצבעי עור‪ ,‬כגון בחינוך‪,‬‬
‫האחרונה ואף מצא לו אחיזה בהחלטות בית המשפט לענייני משפחה‪.‬‬
‫כניסה למועדונים‪ ,‬שירותי בריאות ועוד‪ .‬יתר על כן‪ ,‬עריכת הבחנה על‬
‫רקע עדה או צבע עור נתפסת בתחומים אלה ככלל כאפליה אסורה על‬
‫האם מדובר בכיוון ראוי ונכון?‬
‫פי חוק‪ ,‬הפוגעת בעקרון השוויון‪ .‬לפיכך יש גם רגליים לטענה שאין כל‬
‫בהיעדר מחקרים אמפיריים מתאימים ניתן לומר כי מחד אין ספק שיש‬
‫משקל לשיקול של שימור התרבות הייחודית של משפחת המוצא של‬
‫הצדקה לשמר את ההבחנה העדתית בתחום האימוץ דווקא‪ .‬מדיניות‬
‫ההתאמה הגזעית עשויה דווקא להוביל לשימור הבדלנות והאפליה על‬
‫הקטין המועמד לאימוץ‪ 11,‬ואף יש רגליים לסברה כי כשמדובר בילד בעל‬
‫רקע גזעי‪ ,‬ואין היא עולה בקנה אחד עם השואפים לשוויון והיעדר אפליה‪.‬‬
‫צבע עור שונה מהוריו המאמצים‪ ,‬ייתכן שתידרש התמודדות מורכבת‬
‫יותר מקשיי הזהות ה"רגילים" שחווים ילדים מאומצים באשר הם‪.‬‬
‫מאידך‪ ,‬טובת הקטין הספציפי צריכה להיבחן תמיד בראש מעייננו‪,‬‬
‫ובהתאם לנסיבות המקרה‪ .‬ככל שאין בנמצא משפחה מתאימה‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 9‬ראו והשוו‪Michael M. Karayanni, In the Best Interest of the Group: :‬‬
‫‪Religious Matching Under Israeli Adoption Law, 3 Berkeley Journal of‬‬
‫)‪.Middle Eastern & Islamic Law 1, 72–73 (2010‬‬
‫‪ 1 0‬למעט מצבים של משפחה מורחבת המבקשת לאמץ במקום ההורה הביולוגי‪.‬‬
‫במצבים אלה ככלל ניתנת עדיפות למשפחה המורחבת הביולוגית‪ ,‬תוך שנבחנת‬
‫טובת הילד בנסיבות הספציפיות‪.‬‬
‫‪ 11‬ובשים לב לכך ש"תרבות" היא לכאורה דבר נרכש ולא מולד‪.‬‬
‫‪ 12‬ראו למשל‪ :‬בע"ם ‪ 2205/09‬פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו‪,‬‬
‫‪ ;)22.04.2009‬דנ"א ‪ 6113/09‬פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה‪( ,‬פורסם בנבו‪,‬‬
‫‪.)12.10.2009‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪95 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫לסיכום‬
‫עקרון טובת הילד‪ ,‬הילד הספציפי העומד בפנינו‪ ,‬בכל תיק מסוים‪ ,‬הוא‬
‫עקרון העל שיש לפעול לאורו תמיד‪ 13.‬בעת קבלת החלטה על העברת‬
‫קטין לאימוץ‪ ,‬לאחר שכבר הוכרז אימוץ כלפי הוריו הביולוגיים‪ ,‬בהתאם‬
‫לקביעת בית המשפט לענייני משפחה‪ ,‬אשר קבע כי טובתו באימוצו על‬
‫ידי משפחה אחרת‪ ,‬יש לשקול את טובת הקטין המסוים לאור הנסיבות‬
‫המיוחדות בעניינו‪ .‬האם טובת הילד היא להיות מאומץ על ידי בני עדתו‬
‫או צבע עורו?‬
‫כשלעצמי אני סבורה כי לא יהיה נכון לקבוע כללים בעניין הטיעון העדתי‪,‬‬
‫לא לכאן ולא לכאן‪ .‬כלומר‪ ,‬לטעמי‪ ,‬הן כלל הקובע כי תמיד מוטב לקטין‬
‫להיות מאומץ על ידי בני עדתו או צבע עורו‪ ,‬הן כלל הקובע כי יש להתעלם‬
‫לחלוטין מהשתייכותו העדתית של הקטין או מצבע עורו‪ -‬שניהם כאחד‬
‫אינם רצויים בשיטתנו המשפטית‪ ,‬ועשויים להביא לידי תוצאות לא רצויות‪,‬‬
‫שאינן עלות בקנה אחד עם עקרון השוויון‪.‬‬
‫לפיכך אין מנוס לגישתי מלהמשיך ולבחון כל מקרה לגופו‪ ,‬כפי שנעשה‬
‫עד היום‪ ,‬בשים לב לכלל הנסיבות ולמכלול השיקולים של כל מקרה‬
‫ומקרה‪ .‬מעל הכול יש לזכור כי כל ילד הוא יחיד במינו‪ ,‬עולם ומלואו‪ ,‬ולא‬
‫נציג או סמל של מאבק כזה או אחר‪.‬‬
‫‪ 13‬הוראת סעיף ‪(1‬ב) יחד עם סעיף ‪1‬ב לחוק אימוץ ילדים‪ ,‬מעגנים את עקרון טובת‬
‫המאומץ כשיקול ראשון במעלה החולש על תחום האימוץ‪ ,‬בהתאם לאמנת האו"ם‬
‫בדבר זכויות הילד‪ :1989 ,‬בכל הפעולות הנוגעות לילדים‪ ,‬בין שננקטות בידי מוסדות‬
‫רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים‪ ,‬ובין שבידי בית משפט‪ ,‬רשויות מנהל וגופים‬
‫תחיקתיים‪ ,‬יהא לטובת הילד משקל ראשי ומרכזי‪.‬‬
‫‪ | 96‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫"בכל תחומי החיים האחרים יש הסכמה ציבורית רחבה‬
‫שהמדיניות הראויה היא לאסור על הבחנה וסגרגציה‬
‫בין גזעים וצבעי עור‪ ,‬כגון בחינוך‪ ,‬כניסה למועדונים‪,‬‬
‫שירותי בריאות ועוד‪ .‬יתר על כן‪ ,‬עריכת הבחנה על‬
‫רקע עדה או צבע עור נתפסת בתחומים אלה ככלל‬
‫כאפליה אסורה על פי חוק‪ ,‬הפוגעת בעקרון השוויון‪.‬‬
‫לפיכך יש גם רגליים לטענה שאין כל הצדקה לשמר‬
‫את ההבחנה העדתית בתחום האימוץ דווקא‪ .‬מדיניות‬
‫ההתאמה הגזעית עשויה דווקא להוביל לשימור‬
‫הבדלנות והאפליה על רקע גזעי‪ ,‬ואין היא עולה בקנה‬
‫אחד עם השואפים לשוויון והיעדר אפליה"‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫אכיפה בררנית אסורה או‬
‫אכיפה חלקית מותרת?‬
‫(בעקבות ע"פ ‪ 6328/12‬מדינת ישראל נ' פולדי פרץ)‬
‫‪1‬‬
‫יוסי אלון ויניב בן הרוש‬
‫נגד פלוני הוגש כתב אישום‪ .‬במסגרת טענותיו המקדמיות מציג פלוני‬
‫בפני בית המשפט מקרה יחיד דומה לשלו שבו לא הוגש כתב אישום‪,‬‬
‫ומטעם זה הוא טוען לאכיפה בררנית פסולה ומבקש לבטל את כתב‬
‫האישום נגדו‪ .‬מה הדין?‬
‫במקרה כזה דן בית משפט העליון בפרשת פולדי פרץ‪ 2.‬נגד פרץ ונאשמים‬
‫נוספים (חברות בנייה קבלניות) הוגש כתב אישום לבית משפט המחוזי‬
‫בירושלים בשל השתתפות בהסדר כובל‪ .‬על פי כתב האישום הסכימו‬
‫הנאשמים ביניהם להימנע מלהגיש הצעות במכרז לבניית חדרי מיגון‬
‫ביישובי עוטף עזה ובכך עברו עבירה של הסדר כובל‪.‬‬
‫הנאשמים הציגו בפני בית משפט המחוזי מקרה אחד אחר‪ ,‬דומה‬
‫בנסיבותיו למקרה שלהם‪ 3,‬אשר בו החליטה המדינה שלא להגיש כתב‬
‫אישום‪ .‬לפיכך טענו הנאשמים כי הגשת כתב אישום נגדם היא בבחינת‬
‫אכיפה בררנית‪ ,‬המצדיקה את ביטול כתב האישום‪ .‬בית המשפט המחוזי‬
‫קיבל את הטענה וביטל את כתב האישום‪.‬‬
‫על החלטה זו הגישה הפרקליטות לבית המשפט העליון ערעור והוא‬
‫"פרשת בתי החולים" עניינה מכרז שפרסמו משרדי הבריאות‬
‫והאוצר לרכישת שירותי אשפוז גריאטרי לקשישים סיעודיים‬
‫ותשושים באזור פתח תקווה‪ .‬במכרז נקבעו מחירי מקסימום‬
‫וארגון בתי החולים המליץ לבתי החולים לא לגשת למכרז‬
‫בשל חשש כי המכרז אינו כלכלי‪ .‬עקב כך נציגיהם של ‪18‬‬
‫מוסדות רפואיים חתמו על מסמך לפעול במשותף לרבות‬
‫להימנע מלגשת למכרז‪ .‬הממונה על ההגבלים העסקיים‬
‫סברה כי מדובר בהסדר כובל‪ ,‬אך למרות זאת לא ננקט הליך‬
‫פלילי נגד המוסדות הרפואיים‪.‬‬
‫‪ 1‬יוסי אלון‪ ,‬פרקליט במחלקת עררים בפרקליטות המדינה‪ .‬ד"ר יניב בן הרוש‪ ,‬פרקליט‬
‫בפרקליטות מחוז מרכז‪.‬‬
‫‪ 2‬ע"פ ‪ 6328/12‬מדינת ישראל נ' פולדי פרץ (פורסם בנבו‪.)10.9.2013 ,‬‬
‫‪ 3‬הפרשה הדומה שהוצגה על ידי ההגנה הייתה "פרשת בתי החולים" ובה נציגיהם‬
‫של ‪ 18‬מוסדות רפואיים חתמו על מסמך שבו התחייבו במשותף לא לגשת למכרז‬
‫משרד הבריאות למתן שירותים גריאטריים באזור פתח תקווה‪ ,‬ואף על פי שהממונה‬
‫על ההגבלים העסקיים סברה כי מדובר בהסדר כובל‪ ,‬לא ננקט הליך פלילי‪.‬‬
‫התקבל‪ .‬בפסק דינם דנו השופטים בשאלה כיצד יש לבחון טענת אכיפה‬
‫בררנית‪ :‬האם די בהוכחת מקרה אחד של אפליה? האם ניתן לטעון‬
‫לאכיפה בררנית גם כאשר לא מדובר בשיקול זדוני או בחוסר תום לב‬
‫מצד הרשות? מהם כלי הביקורת לבחינת פעולות התובע הפלילי? ומהו‬
‫הסעד שיש לתת אם מוכחת אכיפה בררנית?‬
‫מצבים שבהם תיחשב פעולת הרשות לאכיפה בררנית‬
‫פסולה‬
‫בית המשפט העליון קבע כי ככלל‪ ,‬מצב שבו נאכף הדין נגד פלוני תוך‬
‫הימנעות מאכיפתו נגד אחרים שעניינם דומה‪ ,‬הרי זו אכיפה בררנית‬
‫פסולה‪ ,‬בין שמדובר בהחלטה להעמיד לדין רק מקצת החשודים בפרשה‬
‫מסוימת‪ ,‬ובין שמדובר בהחלטה להעמיד לדין חשודים בפרשה מסוימת‬
‫בעוד שבמקרים דומים אחרים לא הוגש כתב אישום‪.‬‬
‫אכיפה בררנית אסורה אינה מחייבת בהכרח התנהגות שערורייתית‬
‫של הרשות והיא יכולה להתקיים גם במקרים שבהם מדובר ברשלנות‬
‫של הרשות‪ ,‬אולם לא די במקרה יחיד ועל הנאשם להצביע כי לאורך‬
‫זמן ובאופן שיטתי קיבלו הרשויות החלטות שונות מאלה שנתקבלו‬
‫במקרה שלו‪.‬‬
‫בית המשפט סקר את התפתחות דוקטרינת האכיפה הבררנית‪ ,‬וציין כי‬
‫תחילה נקבע כי אכיפה בררנית מתקיימת רק במקרים שבהם הרשות‬
‫מבדילה בין אנשים או בין מצבים דומים בשל מניע זדוני או בשל שיקולים‬
‫פסולים‪ 4,‬או בשל התנהגות שערורייתית של הרשות שיש בה משום‬
‫רדיפה‪ ,‬דיכוי והתעמרות בנאשם‪ 5.‬בהמשך הורחבה ההלכה ונקבע‬
‫"אכיפה בררנית אסורה אינה מחייבת בהכרח התנהגות‬
‫שערורייתית של הרשות והיא יכולה להתקיים גם‬
‫במקרים שבהם מדובר ברשלנות של הרשות‪ ,‬אולם‬
‫לא די במקרה יחיד ועל הנאשם להצביע כי לאורך זמן‬
‫ובאופן שיטתי קיבלו הרשויות החלטות שונות מאלה‬
‫שנתקבלו במקרה שלו"‬
‫‪ 4‬בג"צ ‪ 6396/96‬זקין נ' ראש עיריית באר‪-‬שבע‪ ,‬פ"ד נג(‪( )1999( 289 )3‬להלן‪" :‬פרשת‬
‫זקין")‪.‬‬
‫‪ 5‬ע"פ ‪ 2910/94‬יפת נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נ(‪( )1994( 221 )2‬להלן‪" :‬פרשת יפת")‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪97 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫שלא נדרש לייחס לרשות התנהגות שערורייתית ודי ברשלנות מצדה‪,‬‬
‫ובלבד שהדבר פגע פגיעה ממשית בתחושת הצדק או היה בה כדי למנוע‬
‫קיומו של משפט הוגן‪ 6.‬גם בתיק הנוכחי ציין השופט פוגלמן כי לשיטתו‬
‫ניתן לבסס טענת אכיפה בררנית גם במקרים שלא הוכח חוסר תום לב‬
‫בהתנהלות הרשות‪.‬‬
‫אכיפה בררנית אינה אכיפה חלקית המבוססת על סדרי‬
‫עדיפויות‬
‫השאלה אם מדובר באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית אסורה‬
‫נדונה כבר בפרשת תורג'מן‪ 7.‬בפרשה זו הועמדה הנאשמת לדין בעבירת‬
‫סרסרות למעשי זנות וטענה להגנתה לאכיפה בררנית‪ ,‬שכן החוק לא‬
‫נאכף על בתי בושת אחרים‪ .‬בית המשפט קבע כי יש לבחון את שיקולי‬
‫הרשות בעת שזו אוכפת את החוק באופן חלקי‪ ,‬וכי לא כל אכיפה חלקית‪,‬‬
‫למשל כזו הנובעת ממשאבים מוגבלים וסדרי עדיפויות‪ ,‬היא אכיפה‬
‫בררנית אסורה‪ .‬באופן דומה נקבע גם בפרשת בורוביץ כי ההכרעה‬
‫בשאלה אם מדובר באכיפה חלקית מותרת או אכיפה בררנית פסולה‬
‫תלויה בשאלה האם הבחינה הרשות בין המעורבים על יסוד שיקולים‬
‫ענייניים‪.‬‬
‫מספר המקרים הדומים האחרים שנדרש להוכחת אכיפה‬
‫בררנית‬
‫הכלל הוא כי לרשות המנהלית עומדת חזקת התקינות המנהלית ולפיה‬
‫היא פועלת כדין כל עוד לא הוכח אחרת‪ .‬נשאלת השאלה כמה מקרים‬
‫דומים אחרים מספיקים לשם הוכחת אכיפה בררנית? כזכור‪ ,‬בית המשפט‬
‫המחוזי התבסס בהחלטתו לבטל את כתב האישום‪ ,‬על מקרה דומה אחד‬
‫"שגגה שיצאה מלפני הרשות‪ ,‬אין היא חייבת לחזור‬
‫עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעיקרון של‬
‫אי אפליה"‬
‫(ע"פ ‪ 6328/12‬מדינת ישראל נ' פולדי פרץ)‬
‫‪ 6‬ע"פ ‪ 4855/02‬מדינת ישראל נ' בורוביץ‪ ,‬תק‪-‬על ‪( )2005( 4756 )1( 2005‬להלן‪:‬‬
‫"פרשת בורוביץ")‪.‬‬
‫‪ 7‬ע"פ ‪ 3520/91‬תורג'מן נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד מז(‪.)1991( 441 )1‬‬
‫‪ | 98‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫בלבד‪ .‬שופטי בית המשפט העליון נחלקו בדעותיהם בעניין זה‪ .‬עמדתו‬
‫של השופט פוגלמן הייתה כי די בהצבעה על מקרים אחדים ובמצבים‬
‫מסוימים די אף במקרה אחד על מנת להעביר את הנטל לרשות להוכיח‬
‫כי פעלה כראוי‪ .‬הנשיא גרוניס והשופט ג'ובראן לא קיבלו גישה זו‪ ,‬ועמדתם‬
‫הייתה שעל הנאשם להצביע כי לאורך זמן ובאופן שיטתי קיבלו הרשויות‬
‫החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו‪.‬‬
‫הדין בעת שינוי מדיניות הרשות‬
‫כאשר גורמי האכיפה פועלים בדרך מסוימת לאורך זמן‪ ,‬עשויה להיווצר‬
‫אצל הפרט הסתמכות על מנהגי האכיפה של הרשות‪ .‬על כן כאשר‬
‫הרשות משנה את מדיניות האכיפה‪ ,‬השינוי פוגע בציפיותיו הסבירות של‬
‫האזרח‪ .‬היקף ההסתמכות של הנאשם על מנהגי האכיפה יכול להוביל‬
‫לקבלת טענת אכיפה בררנית‪ .‬על כן קבע בית המשפט כי כאשר הרשות‬
‫משנה את מדיניותה‪ ,‬עליה לעשות זאת תוך יצירת הסדרי ביניים או מנגנון‬
‫המתריע על שינויי מדיניות צפויים‪ .‬בעניין זה הזכיר בית המשפט העליון‬
‫את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬ולפיהן יש לשנות את המדיניות‬
‫באותו האופן שבו נקבעה מלכתחילה‪ ,‬לרבות תפוצה ופרסום‪.‬‬
‫בנוסף הובהר כי יש להבדיל בין מצב שבו מוכחת חריגה ממדיניות של‬
‫גורמי האכיפה ובין מצב שבו מתקנים גורמי האכיפה שגיאות ספורות‬
‫ששגו בעת שלא הגישו כתבי אישום במקרים דומים‪ ,‬וכי אין לדרוש‬
‫מהרשות להמשיך ולחזור על אותן השגיאות שוב ושוב רק על מנת‬
‫להימנע מטענת אפליה‪ .‬אם בכך לא די‪ ,‬הרי ביטול כתב אישום בשל‬
‫שינוי מדיניות אף עלול לגרום לאכיפה בחסר באותו נושא‪.‬‬
‫כלי ביקורת של בית המשפט לבחינת פעולת התובע‬
‫בית המשפט הדגיש את עצמאותו של התובע הפלילי ואת מרחב התמרון‬
‫שיש לרשויות בהיבטים הנוגעים לאכיפה הפלילית‪ .‬ההחלטה להעמיד‬
‫לדין‪ ,‬כמו גם ההחלטה שלא להעמיד לדין‪ ,‬הן חלק מהפעלת הסמכות‬
‫של התביעה בתוך מתחם שיקול הדעת המוקנה לה‪ .‬עם זאת שב וציין‬
‫בית המשפט כי שיקול דעתו של התובע בשאלה האם להעמיד לדין‬
‫או האם לא להעמיד לדין הוא שיקול דעת מנהלי וככזה צריך לעמוד‬
‫באמות המידה של המשפט המנהלי‪ .‬השאלה אם החלטת התובע עמדה‬
‫באמות המידה נתונה להכרעת בית המשפט‪ .‬השופט פוגלמן הדגיש‬
‫כי הגם שדרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫אישום צריכה להיות במסגרת טענות הגנה מן הצדק בהליך הפלילי‪ ,‬אין‬
‫לשלול אפיק מקביל של בחינת סבירות פעולת התובע‪ ,‬בהליך הפלילי‪,‬‬
‫באמצעות כלי ביקורת של המשפט המנהלי‪ ,‬ללא צורך בזיקה הכרחית‬
‫למבחנים שנקבעו בגדרה של הגנה מן הצדק‪.‬‬
‫בהחלטת התובע‪ ,‬הפגיעה בנאשם היא ברף התחתון ובשולי האינטרסים‬
‫המוגנים על ידי טענת האכיפה הבררנית‪ ,‬כי אז הסעד שיש לשקול לתת‬
‫לנאשם הוא הקלה מסוימת בעונש‪ ,‬ולא ביטול כתב האישום‪.‬‬
‫האינטרס הציבורי במלחמה בפשיעה‬
‫הסעד שיש לתת במידה שמוכחת אכיפה בררנית פסולה‬
‫בפרשת בורוביץ קבע בית המשפט מבחן תלת שלבי‪ :‬השלב הראשון‬
‫עניינו זיהוי הפגמים שנפלו בהחלטת הרשות ומידת עוצמתם‪ .‬השלב השני‬
‫עוסק באיזון בין אינטרסים רלוונטיים ובחינה האם בקיום ההליך הפלילי‬
‫חרף הפגמים יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות‪ .‬בשלב זה‬
‫נבחנים חומרת העבירה המיוחסת לנאשם; עוצמת הראיות; נסיבותיהם‬
‫האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; מידת הפגיעה ביכולת הנאשם‬
‫להתגונן; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם; מידת האשם הרובץ על‬
‫הרשות שפגעה בהליך או בנאשם‪ ,‬והאם הפעולה הייתה בזדון או בתום‬
‫לב‪ .‬בשלב השלישי נבחנת השאלה האם ההליך כרוך בפגיעה חריפה‬
‫בתחושת הצדק וההגינות‪ ,‬והאם לא ניתן לרפא את הפגמים שהתגלו‬
‫באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטול כתב האישום כולו‪ .‬לאחר‬
‫יישום המבחנים קבע בית המשפט בפרשת פולדי פרץ כי החלטה לבטל‬
‫כתב אישום בשל אכיפה בררנית היא תוצאה מרחיקת לכת‪ ,‬המחייבת‬
‫התייחסות זהירה של בית המשפט ובהתאם לחומרת הפגם שנפל‬
‫בהחלטת התובע‪.‬‬
‫עוד נקבע כי הסעד שייתן בית המשפט לנאשם יהיה תלוי בין השאר‬
‫בשאלה האם הוכיח הנאשם שהוא הועמד לדין בניגוד למדיניות עקבית‬
‫של הרשות או שביכולתו להוכיח רק מקרה אחד הדומה בנסיבותיו לעניינו;‬
‫האם מדובר במדיניות הרשות שלא לאכוף את החוק באותו נושא או‬
‫עקב טעות של הרשות לא נאכף החוק במקרים הדומים; האם מדובר‬
‫במדיניות שיטתית של הרשות לאורך זמן או מדובר במקרה יחיד שבו‬
‫נתקבלה החלטה אחרת‪ .‬במקרים שבהם יימצא כי למרות הפגם שנפל‬
‫"החלטה לבטל כתב אישום בשל אכיפה בררנית היא‬
‫תוצאה מרחיקת לכת‪ ,‬המחייבת התייחסות זהירה של‬
‫בית המשפט ובהתאם לחומרת הפגם שנפל בהחלטת‬
‫התובע"‬
‫טענות אכיפה בררנית נתלות בעקרון השוויון‪ .‬הטוען להן אינו מתכחש‪,‬‬
‫או לכל הפחות אינו צריך להתכחש‪ ,‬לכך שביצע מעשה אסור על פי חוק‬
‫שבגינו הועמד לדין‪ ,‬אלא טענתו היא שאחרים שביצעו אותו מעשה אסור‬
‫לא הועמדו לדין ועל כן הוא הופלה לרעה לעומתם‪ .‬הציפייה ליחס שווה‬
‫מצד המדינה מובילה להסתמכות על המדינה שלא תפעל כנגד פלוני‬
‫באופן שונה מזה שפעלה כנגד דומים לו‪.‬‬
‫בלי להקל ראש בטענת האכיפה הבררנית ובחשיבותה נבקש להציג‬
‫עוד נקודת מבט בלתי שגרתית לגבי סוגיית השוויון‪ ,‬אשר נדונה בשנים‬
‫האחרונות בפילוסופיה הפוליטית‪ .‬הפילוסוף הארי פרנקפורט טוען כי‬
‫השגיאה של רבים מהדוגלים בשוויון כערך מוחלט‪ ,‬היא שהם מניחים‬
‫שיש חשיבות מוסרית לכך שלאדם אחד יש יותר או פחות מלאחר‪,‬‬
‫במנותק מהשאלה כמה יש לכל אחד מהם‪ 8.‬רוצה לומר‪ ,‬אם לשניהם‬
‫‪9‬‬
‫יש מספיק‪ ,‬לא ממש ברור מה המשמעות המוסרית של ההבדל ביניהם‪.‬‬
‫לעני המבקש צדק חלוקתי יש טיעון מוצדק נגד המיליונר‪ ,‬אבל ספק אם‬
‫למיליונר המבקש צדק חלוקתי יש טיעון מוצדק נגד המיליארדר‪ .‬לפיכך‬
‫ייתכן ששוויון מוחלט לא רק שאינו אפשרי אלא שגם אינו מתחייב מוסרית‪.‬‬
‫במובן מסוים‪ ,‬כאשר מוגש כתב אישום כנגד אדם שביצע מעשה אסור‬
‫על פי חוק‪ ,‬הוא מקבל כגמולו‪ .‬ובמובן זה טענותיו חלשות יותר כנגד‬
‫המדינה‪ ,‬מאשר טענותיו של אחר שלא קיבל כגמולו‪.‬‬
‫עקרון השוויון אינו מחייב שהסעד בשל אכיפה בררנית יהיה ביטול כתב‬
‫האישום נגד הנאשם‪ .‬עקרון השוויון יכול לבוא לידי ביטוי גם בהגברת‬
‫האכיפה ובהגשת כתב אישום נגד מי שלא הוגש נגדם כתב אישום‬
‫מלכתחילה‪.‬‬
‫‪ 8‬ראו דבריו של פרנקפורט‪“The fundamental error of egalitarianism :‬‬
‫‪lies in supposing that it is morally important whether one person‬‬
‫”‪.has less than another regardless of how much either of them has‬‬
‫(‪.Harry Frankfurt, Equality and Respect, 64 Social Research 3, 6 )1997‬‬
‫‪ 9‬ראו‪ ,Frankfurt :‬שם‪ ,‬בעמ' ‪"What is important from the moral point of view :21‬‬
‫‪is not that everyone should have the same but that each should have‬‬
‫‪enough. If everyone had enough, it would be of no moral consequence‬‬
‫"‪.whether some had more than others‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪99 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫ההסתמכות של הציבור‪ ,‬המחייבים מיצוי הדין עם מבצעי עבירות‪.‬‬
‫אלא שבטיעון האמור לעיל לגבי שוויון אין די לרפא את בעיית ההסתמכות‪.‬‬
‫ביטוי לרעיון המובא לעיל נדון בפרשת פיקסל‪ 12.‬בעניין זה הועמדו לדין‬
‫שכן הטיעון המצטבר של הנאשם הוא שהוא הסתמך על המדינה שלא‬
‫תפעל נגדו כפי שלא פעלה נגד אחרים במצבים דומים לו‪ ,‬ומטעם זה‬
‫רואי חשבון אשר ייצגו נישומים בעבירות מס‪ ,‬אולם הנישומים עצמם‪,‬‬
‫שהיו צד לעסקה הכלכלית שברקע כתב האישום‪ ,‬לא הועמדו לדין‪ .‬טענת‬
‫המדינה מנועה מלהגיש נגדו כתב אישום‪ .‬זו אכן נקודת מבט אפשרית‪ ,‬אך‬
‫רואי החשבון לאפליה ואכיפה בררנית‬
‫לא הכרחית כלל ועיקר‪ .‬במצב הטבעי‪,‬‬
‫עקרון השוויון אינו מחייב שהסעד בשל אכיפה התקבלה ובית משפט השלום החליט‬
‫שבו אין מסגרת מדינית וממילא אף‬
‫אין אכיפה פלילית ריכוזית‪ ,‬כל אדם בררנית יהיה ביטול כתב האישום נגד הנאשם‪ .‬עקרון לבטל את כתב האישום‪ .‬במסגרת‬
‫פועל בעצמו כדי להגן על האינטרסים השוויון יכול לבוא לידי ביטוי גם בהגברת האכיפה ערעור שהגישה המדינה לבית משפט‬
‫שלו‪ 10.‬הקמת המסגרת המדינית מביאה ובהגשת כתב אישום נגד מי שלא הוגש נגדם כתב המחוזי‪ ,‬הודיעה התביעה כי ערכה‬
‫בחינה מחודשת של ההחלטות שקיבלה‬
‫בשורה‪ :‬השלטון מתחייב לדאוג לביטחון אישום מלכתחילה‬
‫בהעמידה לדין רק את רואי החשבון‬
‫הפרט ולהיבטים מסוימים של רווחתו‪,‬‬
‫ולא את הנישומים‪ ,‬ומסקנתה החדשה‬
‫והאזרחים מוותרים על החירויות האין‪-‬‬
‫‪11‬‬
‫הייתה כי היא טעתה בהחלטתה הראשונה שלא להעמיד לדין גם את‬
‫סופיות שלהם ואף מתחייבים לשלם מסים לשם מימון פעולות השלטון‪.‬‬
‫הנישומים‪ .‬דהיינו התביעה שינתה את עמדתה באשר לאופן שבו היה‬
‫במובן זה ניתן לדמות את החוק הפלילי להסכם משתמע בין האזרחים‬
‫עליה לנהוג מלכתחילה‪ .‬ובכך במקום שכולם לא יקבלו כגמולם‪ ,‬כולם כן‬
‫למדינה‪ ,‬ולפיו הם מתחייבים לא להפר את הוראות החוק הפלילי‪ ,‬והמדינה‬
‫יקבלו כגמולם‪ .‬ובה בעת הציפייה הסבירה של הציבור לאכיפה פלילית‬
‫מתחייבת להעניש את כל מי שמפר את הוראות החוק הפלילי‪ .‬אם כך‬
‫אפקטיבית תזכה למענה ראוי‪.‬‬
‫הדבר‪ ,‬הרי מבחינת הסתמכותו של האזרח מן השורה על מחויבות‬
‫בכל האמור לעיל אין כדי לטעון שאכיפה בררנית אינה עלולה לעלות‬
‫המדינה כלפיו‪ ,‬הציפייה היא שכל מי שמבצע עבירה על החוק יועמד לדין‪,‬‬
‫לכדי מעשה פסול המצדיק ביטול כתב אישום‪ .‬אלא שהדגש בבחינת‬
‫באמצעות מערכת אכיפת חוק שהאזרח מממן מכיסו‪ .‬מנקודת מבט זו‪,‬‬
‫טענת הסתמכות צריכה דווקא להביא לידי מסקנה שיוגש כתב אישום‬
‫פעולת האכיפה צריך להתמקד בטעמים להגשת כתב אישום בעניינו‬
‫של פלוני ובטעמים להימנעות מהגשת כתב אישום בעניינו של אלמוני‪,‬‬
‫נגד כל מי שעבר על החוק‪ .‬דהיינו‪ ,‬תיקון העוול יהיה על דרך הגשת‬
‫ופחות במאפיינים פורמליים של שוויון והסתמכות‪ ,‬כגון מספר המקרים‬
‫כתב אישום כנגד מי שהמדינה נמנעה מלהגיש כתב אישום נגדם‪ ,‬ולא‬
‫על דרך של מחיקת כתב אישום כנגד מי שכבר הוגש נגדו כתב אישום‪.‬‬
‫בהם הרשות פעלה אחרת‪ ,‬או מידת ההסתמכות של הנאשם על היעדר‬
‫אכיפה במקרים אחרים‪.‬‬
‫אם כך‪ ,‬גם ככל שיש לנאשם אינטרס הסתמכות‪ ,‬לא בטוח שאינטרס‬
‫ההסתמכות שלו גובר על אינטרס ההסתמכות של שאר הציבור‪ .‬וזאת‬
‫מבלי להיכנס לדיון בדבר קיומם של אינטרסים אחרים‪ ,‬מלבד אינטרס‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 1 0‬במצב הטבעי יש לכולם אינסוף חירויות ולכן יש הרואים במצב זה משום מלחמת‬
‫כל בכל‪ .‬ראו למשל‪.Thomas Hobbes, Leviathan )1651( :‬‬
‫‪ 11‬זהו למעשה ביטוי לרעיון של האמנה החברתית‪ ,‬רעיון אשר פותח על ידי תומס הובס‪,‬‬
‫שם‪ .‬שוכלל על ידי ג'ון לוק‪,John Locke, The Second Treatise of Government ,‬‬
‫(‪ Sec. 27 )1690‬והוצג בתצורתו השלמה על ידי ז'אן ז'אק רוסו‪Jean-Jacques :‬‬
‫(‪.Rousseau, Of The Social Contract, Or Principles of Political Right )1762‬‬
‫ לימים אף הוצג בוורסיה שונה מעט באמצעות מסך הבערות של ג'ון רולס‪John .‬‬
‫(‪ .Rawls, A Theory of Justice Oxford )1971‬רעיון האמנה החברתית אינו חף‬
‫מביקורת‪ ,‬אך במנותק מהביקורת הוא מתאר נאמנה את האינטרסים המובילים‬
‫אנשים לוותר על חירויות רבות שלהם כדי לקבל בתמורה שירותים טובים יותר‬
‫משלטון ריכוזי‪.‬‬
‫‪ | 100‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 12‬ע"פ (מחוזי ת"א) ‪ 15727-04-11‬מדינת ישראל נ' גרינוולד (לא פורסם)‪.‬‬
‫(בעקבות ע"פ ‪ 1620/10‬מצגורה נ' מדינת ישראל)‬
‫‪1‬‬
‫גל רוזנצוויג‬
‫בפסק הדין העקרוני שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בעניין‬
‫מצגורה‪( 2‬להלן‪" :‬פסק הדין")‪ ,‬התנהל דיון מקיף בשאלת קבילותה‬
‫ומשקלה של ראיה של טביעת נעליים‪ ,‬שהיא ראיה מדעית שנעשה בה‬
‫שימוש לאורך שנים על ידי בתי המשפט‪ .‬באופן כללי ניתן לומר שפסק‬
‫הדין מעורר מחדש את השאלה העקרונית לגבי היחס המצוי והראוי של‬
‫בתי המשפט לראיות מדעיות‪.‬‬
‫עובדות המקרה בפסק הדין היו כדלקמן‪ :‬המנוח עבד באתר שמירה‬
‫והמערער הגיע לבקרו במקום עבודתו‪ .‬השניים שתו וודקה‪ ,‬התפתחה‬
‫קטטה ביניהם ובמהלכה היכה המערער את המנוח וחנק אותו למוות‪.‬‬
‫המערער שלל את מעורבותו במעשה‪ ,‬טען ששתה וודקה עם המנוח‪,‬‬
‫נרדם וכשהתעורר מצא את המנוח שרוע על הארץ ללא רוח חיים‪.‬‬
‫הראיות הנסיבתיות שעמדו ביסוד ההכרעה המשפטית היו‪ :‬מציאת אתר‬
‫הבנייה נעול‪ ,‬בלא סימני פריצה‪ ,‬המערער והמנוח היו היחידים שנמצאו‬
‫בתוכו‪ ,‬תחת ציפורני המנוח נמצא ד‪.‬נ‪.‬א של המערער ואילו על המערער‬
‫נמצאו חבלות ושריטות שמקורן בציפורני אדם‪ ,‬על הגופה נמצא סכום‬
‫כסף‪ .‬עוד נמצאה התאמה מסוימת בין סוליות נעלי המערער לבין עקבות‬
‫נעליים שנמצאו בזירת האירוע‪ ,‬הן על חולצת המנוח והן על כתמי הדם‬
‫בסמוך לגופה‪.‬‬
‫המערער אמנם הואשם ברצח‪ ,‬אך בית המשפט המחוזי הרשיעו‬
‫בהריגה על רקע היותו נתון בגילופין‪ .‬בית המשפט העליון קבע בפסק‬
‫הדין שטביעת הנעל היא ראיה קבילה‪ ,‬אך יש לתת לה משקל אפסי על‬
‫רקע מכלול בעיות הנוגעות לשאלת אמינות הראיה‪ .‬בסופו של יום נדחה‬
‫הערעור על ההרשעה לאור העובדה שהראיות הנסיבתיות מביאות לידי‬
‫מסקנה חד משמעית שהמערער הוא שגרם למותו של המנוח‪.‬‬
‫הדין לפני הלכת מצגורה – מבחני הקבילות לראיה מדעית‬
‫בפסק הדין סוקר בית המשפט את ההלכה ביחס לשאלת קבילותן של‬
‫ראיות מדעיות חדשות‪ .‬בתחילת הדרך‪ ,‬בהלכת ‪ 3Frye‬האמריקנית‪ ,‬היה‬
‫המבחן נוקשה מאוד ודרש שיהיה קונצנזוס מדעי בדבר קבילות הראיה‪.‬‬
‫הטעם לכך היה יחסה הזהיר של החברה ובתי המשפט בנוגע לאפשרות‬
‫‪ 1‬פרקליט בפרקליטות מחוז מרכז‪ ,‬שופט במיל' ביחידת בתי המשפט הצבאיים‪,‬‬
‫בוגר תואר ראשון ושני במשפטים‪ ,‬ותואר ‪ BSC‬בחקר המוח‪ ,‬שכתב תזה בנושא‬
‫"נוירופיזיולוגיה משפטית"‪.‬‬
‫‪ 2‬ע"פ ‪ 1620/10‬מצגורה נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪.)2013( 592 )4(12‬‬
‫‪.Frye v. United States, 54 D.C. 46 (1923) 3‬‬
‫להסתמך על עקרונות ועל שיטות מדעיות שאמינותן לא הוכחה די הצורך‪.‬‬
‫בהמשך הדרך‪ ,‬בעקבות שינויים חברתיים והתפתחויות מדעיות‬
‫וטכנולוגיות‪ ,‬חל שינוי ביחסם של החברה ובתי המשפט לראיות המדעיות‪,‬‬
‫מתוך הבנה שבכוחן לספק מידע אמין שיכול לסייע בקביעת העובדות‬
‫במשפט‪ .‬כך נכנסה לתוקפה הלכת ‪ Daubert4‬האמריקנית שאומצה‬
‫בפסק דין אבו חאמד‪ 5,‬וקבעה כללי קבילות גמישים יותר ביחס לשאלת‬
‫קבילות הראיה המדעית‪ :‬האם התאוריה המדעית מקובלת בדיסציפלינה‬
‫המדעית הרלוונטית‪ ,‬האם היא עברה ביקורת עמיתים‪ ,‬מהו שיעור הטעות‬
‫הידוע שלה והאם ניתן להפריכה בראיות אמפיריות סותרות‪ .‬יודגש כי‬
‫הפסיקה בארץ שמה את הדגש של המבחן בעיקר ביחס לשאלת משקלה‬
‫‪6‬‬
‫של הראיה המדעית החדשה‪.‬‬
‫השינוי במבחני הקבילות בהלכת דאוברט היה שלא נדרש עוד קונצנזוס‬
‫מדעי ביחס לאמינות הראיה כתנאי לתוקפה‪ ,‬דבר שאיפשר שימוש נרחב‬
‫יותר בראיות המדעיות‪ .‬המבחנים שקבעה ההלכה האמורה היו מדעיים‬
‫‪7‬‬
‫באופיים ונועדו להבטיח את הדיוק של הראיה המדעית‪.‬‬
‫הרקע לשינוי שחל בהלכת מצגורה‬
‫כפי שעולה משורה ארוכה של מחקרים ופסקי דין בארץ ובעולם‪ ,‬התקשו‬
‫בתי המשפט ליישם את מבחני הלכת דאוברט‪ ,‬וזאת בהיעדר ידע והבנה‬
‫מדעית הנדרשים לשם הכרעה במבחנים אלה‪ .‬בעקבות זאת החלו‬
‫להישמע ביקורות בארץ ובעולם כלפי תנאי הקבילות שקבעה הלכת‬
‫דאוברט‪ 8:‬כיצד ידע בית המשפט אם התאוריה מקובלת בעולם המדע‪,‬‬
‫מה אומרות הביקורות ביחס אליה‪ ,‬האם ניתן להפריך אותה ומהו טווח‬
‫הטעות שלה – ללא ידע והבנה מדעיים?‬
‫בפסק הדין הצביע בית המשפט העליון‪ ,‬בתחילה‪ ,‬על סוגי הטעויות‬
‫העלולות לנבוע מהסתמכות על ראיה מדעית לא בדוקה‪" :‬ראיה מדעית‬
‫שהוגשה על ידי התביעה עלולה להביא להרשעת חף מפשע‪ .‬לעומת‬
‫ראיה מדעית שהוגשה על ידי הסנגוריה ויכולה להביא לזיכוי האשם"‪ .‬בית‬
‫המשפט עמד גם על הקושי להכריע בשאלת קבילותה של ראיה מדעית‪:‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫)‪.Daubert v. Merrel Daw Pharmaceuticals INC, 509 U.S. 579 (1993‬‬
‫ע"פ ‪ 9724/02‬אבו חאמד נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נח (‪.)2003( 71 )1‬‬
‫ראו למשל‪ :‬ע"א ‪ 1639/01‬קיבוץ מעיין צבי נ' כרישוב‪ ,‬פ"ד נח(‪.)2004( 215 )5‬‬
‫דניאל פיש "קביעת התנאים להוכחת עניינים מדעיים במשפט פילוסופיה ולא מדע"‬
‫המשפט טו ‪.)2010( 275‬‬
‫ראו‪.Robin Feldman, The role of science in law (2009) :‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪101 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫הטבע האנושי מול חוקי הטבע‪:‬‬
‫על כוחה של ראיה מדעית חדשה‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫האם יש סטטיסטיקה ביחס למידת ההתאמה הנטענת‪ ,‬האם יש פילוג‬
‫בין דעות המומחים ביחס למידת אמינותה של הראיה‪ ,‬האם שיטת‬
‫ההכרעה מאפשרת בדיקה או משלבת בין דעות שונות של מומחים‬
‫ללא בסיס מספיק‪ ,‬האם מתנהל שיח בין המומחה לבית המשפט‪ ,‬האם‬
‫שיעור הטעות מוגדר – בהשוואה לקנה מידה אחיד‪ ,‬האם קיימת ביקורת‬
‫במשפט המשווה‪ ,‬ולבסוף האם הורם נטל ההוכחה "מעבר לספק סביר"‪.‬‬
‫נוסף על כך עמד בית המשפט על תנאי הבסיס המשפטי לשימוש בראיה‬
‫המדעית והוא איון החשש מפני עיוות דין בהתאם להוראת סעיף ‪20‬‬
‫לפקודת הראיות‪ ,‬שהוא הבסיס המשפטי לקבילות הראיה‪.‬‬
‫"תפקידו של בית המשפט כשומר הסף‪ .‬המלאכה איננה קלה‪ .‬לעתים‬
‫בית המשפט שאינו מדען‪ ,‬חייב להכריע בין שני מומחים בעניין מדעי"‪.‬‬
‫על רקע הקושי להכריע בתנאי הקבילות‪ ,‬קבע בית המשפט מבחני‬
‫יישום חדשים ביחס לקבילות הראיה‪ .‬בית המשפט העליון קבע שהטעם‬
‫העומד ביסוד החלטתו הוא‪" :‬הצידוק לכך הוא שבסופו של עניין מדובר‬
‫בהכרעה משפטית ולא מדעית‪ .‬אם כך הדבר חשוב לפתח כלי עבודה‬
‫שיאפשרו לבית המשפט להתקדם בהכרעה"‪.‬‬
‫מבחני היישום החדשים שנקבעו במסגרת פסק הדין‬
‫בית המשפט קבע בפסק הדין שני מבחנים שנועדו ליישם את הלכת‬
‫תוצאת יישום מבחני הקבילות על השוואת טביעת נעליים‬
‫דאוברט‪:‬‬
‫בית המשפט קובע‪ ,‬על יסוד יישום המבחנים שקבע ובכלל זה שבעת‬
‫המבחן הפנימי מכיל שני רכיבים‪ :‬שיטת המומחה והשלכות ההוכחה‪.‬‬
‫מבחני העזר‪ ,‬שראיית טביעת הנעליים היא ראיה קבילה‪ ,‬אך משקלה‬
‫שיטת המומחה משמעה מה אומר המומחה‪ ,‬מה הוא מנסה להוכיח‬
‫‪9‬‬
‫אפסי‪ ,‬זאת על יסוד קביעת בית המשפט המחוזי בעניין אל עביד‬
‫ומהן דרכי ההוכחה‪ .‬שיטת המומחה נבחנת בין היתר בשים לב לקיומו‬
‫ולפיה‪" :‬מדע ללא סטטיסטיקה הינו‬
‫או להיעדרו של מדד אחיד וכללי לשיטת‬
‫שקבע‬
‫המבחנים‬
‫יישום‬
‫יסוד‬
‫על‬
‫קובע‪,‬‬
‫המשפט‬
‫בית‬
‫כמו הכרעת דין ללא הנמקה‪ :‬שניהם‬
‫הבדיקה‪ .‬השלכות ההוכחה קשורות‬
‫בשאלה מה משמעות הראיה אם בית ובכלל זה שבעת מבחני העזר‪ ,‬שראיית טביעת סובלים מן הפגם של חוסר יכולת‬
‫המשפט יקבלה‪ ,‬קרי עד כמה הראיה הנעליים היא ראיה קבילה‪ ,‬אך משקלה אפסי‪ ,‬זאת לבדוק את התוצאה לעומק‪ ,‬את דרך‬
‫מסייעת בקביעת זהות מבצע העבירה על יסוד קביעת בית המשפט העליון בעניין אל עביד החשיבה שעומדת בבסיס המסקנה"‪.‬‬
‫ומייצרת זיקה ממשית בין המבצע ולפיה‪" :‬מדע ללא סטטיסטיקה הינו כמו הכרעת דין כלומר בית המשפט שולל את כוחה‬
‫לזירת ביצוע העבירה‪ .‬ככל שהזיקה ללא הנמקה‪ :‬שניהם סובלים מן הפגם של חוסר של הראיה המדעית בהיעדר אפשרות‬
‫חזקה יותר יעלה קרנה של הראיה יכולת לבדוק את התוצאה לעומק‪ ,‬את דרך החשיבה לבחון לעומק את המסקנות ולתת להן‬
‫שעומדת בבסיס המסקנה‬
‫תוקף‪.‬‬
‫המדעית ולהיפך‪.‬‬
‫לעומת השימוש בטביעת נעליים‬
‫המבחן החיצוני כולל גם הוא שני‬
‫כראיה מדעית‪ ,‬מציג השופט הנדל את כוחן הרב של ראיית הדנ"א‬
‫רכיבים‪ :‬גישת המדע והביקורת השיפוטית‪ .‬גישת המדע משמעה האם‬
‫וטביעת האצבע‪ .‬ביחס לראיית הדנ"א קובע בית המשפט העליון‪" :‬די‬
‫תוכן חוות הדעת נתמך על ידי עולם המדע‪ .‬בית המשפט בוחן את‬
‫להפנות לכוחו המיוחד של הדנ"א‪ ,‬ראיה זו היא אולי החשובה שבין‬
‫עדויותיהם של מומחים‪ ,‬ונעזר במאמרים ובדוחות מדעיים בין‪-‬לאומיים‬
‫ובייחוד בוחן את הביקורת שהושמעה ביחס לשימוש ַבראיות‪ .‬הביקורת‬
‫הראיות המדעיות ויצרה מהפכה בכללי ההכרעה"‪ .‬ביחס לראיית טביעת‬
‫האצבע קובע בית המשפט העליון‪" :‬בטביעות אצבע לא קיים מדרג‬
‫השיפוטית משמעה מהי עמדת בית המשפט ביחס לקבלת הראיה‬
‫מילולי מעורפל‪ .‬השאלה היא רק האם לאחר בדיקת מספר מסוים של‬
‫שנבחנת באמצעות הפסיקה הקיימת ועל רקע מכלול המבחנים שפורטו‬
‫נקודות נתגלתה התאמה מלאה‪ .‬התשובה היא בינארית‪ :‬או שיש התאמה‬
‫לעיל‪.‬‬
‫מלאה או שאין"‪ .‬על רקע זה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬שלל בית המשפט את כוחה של‬
‫במסגרת הביקורת השיפוטית קבע בית המשפט העליון את עקרון הבסיס‪,‬‬
‫והוא שיהיה ניתן להבין את האופן שבו הסיק המומחה את מסקנותיו וקבע‬
‫שבעה כללי עזר שיסייעו בהכרעה‪:‬‬
‫‪ 9‬ת"פ (מחוזי ב"ש) ‪ 76/93‬מדינת ישראל נ' אל עביד‪ ,‬תק‪-‬מח ‪.)1996( 1 ,)1(96‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 102‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫ראיית טביעת הנעליים‪.‬‬
‫עם זאת בסופו של יום הייתה מסקנתו של בית המשפט העליון שהראיה‬
‫קבילה‪" :‬סבורני כי אין מקום על סמך החומר שהוגש לפסול את הראיה‬
‫ברמה הכללית‪ .‬השוואת טביעת נעליים כפי שעולה מהחומר הרב שהוצג‬
‫בפנינו‪ ,‬היא טכניקה מדעית מקובלת ומצוטטת בהרחבה בפסיקה"‪.‬‬
‫בית המשפט מתייחס בקביעתו גם לעובדה שבתיק היו מצויות ראיות‬
‫נסיבתיות‪ ,‬שדי היה בהן כשלעצמן להרשיע וסוגיית טביעת הנעל לא‬
‫הייתה דרושה להכרעה‪ .‬זאת בצד העובדה שדובר אך בהתאמה סוגית‬
‫בדרגת "אפשרי" ובהתאמה ייחודית בדרגת "אפשרי בהחלט"‪ ,‬שהביאה‬
‫גם היא לידי התוצאה האמורה במסגרת פסק הדין‪.‬‬
‫הגישות השונות שהוצגו בפסק הדין ביחס לשאלת‬
‫קבילותה ומשקלה של ראיה מדעית והחידוש שבהן‬
‫עיון מעמיק בפסק הדין מגלה כי למעשה מוצגות בו עמדות מנוגדות‬
‫ביחס למעמדן של סוגי ראיות הזיהוי השונות‪ .‬מחד גיסא‪ ,‬עמדת השופט‬
‫דנציגר‪" :‬לטעמי יש להעדיף הרשעה המתבססת על ראיות חפציות‬
‫על פני הודעות ועדויות מפי עדים בשר ודם‪ ,‬בשל ההטיות והחולשות‬
‫הנוגעות לזיכרון ולטבע האנושי [‪ ]...‬ודוק‪ :‬עליה להיות אובייקטיבית"‪.‬‬
‫מאידך גיסא עמדתו של השופט הנדל‪ ,‬המסתמכת בין היתר על עמדת‬
‫המשפט העברי‪ ,‬ולפיה‪" :‬עדות על סמך טביעת עין מהווה בירור החלטי‬
‫בלא שום ספק‪ ,‬עדות הוליסטית שאף ניתנת לחקירה ואילו סימנים הם‬
‫בגדר ראיה מזדמנת" וכן‪" :‬ראיה מדעית‪ ,‬לעומת זאת ככל ראיה חפצית‬
‫אינה מדברת" ולבסוף‪" :‬הראיה המדעית אם כן רק מצביעה על כיוון‬
‫מסוים‪ ,‬על סמך הסתברות וסיכוי"‪.‬‬
‫גישת השופט הנדל מעדיפה את ראיות הזיהוי הישירות‪ ,‬שהן עדויותיהם‬
‫של עדי ראייה לאור הקונקלוסיביות שלהן‪ ,‬משום שהן מצביעות במישרין‬
‫על זהות מבצע העבירה‪ .‬גישה זו מצביעה על חסרונן של ראיות הזיהוי‬
‫העקיפות‪ ,‬קרי הראיות הנסיבתיות והמדעיות בהיותן בלתי קונקלוסיביות‪.‬‬
‫תימוכין לגישת השופט הנדל ניתן למצוא בשורה של פסקי דין העוסקים‬
‫בהכרעה על פי ראיות נסיבתיות‪ ,‬כמו גם במאמרים אקדמיים המצביעים‬
‫על אפשרות התרחשותה של "שגיאה חיובית" גם ביחס לראיות מדעיות‬
‫‪10‬‬
‫שנחשבות בדוקות‪ ,‬כגון דנ"א וטביעת אצבע‪.‬‬
‫‪ 10‬מרדכי הלפרט ומשה פרדס "האמנם ראוי להרשיע על יסוד ראיה מדעית יחידה‪:‬‬
‫המקרה של טביעת האצבע וראיית הד‪.‬נ‪.‬א" עיוני משפט ל ‪.)2007( 399‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬גישת השופט דנציגר מעדיפה את הראיות הנסיבתיות ובכלל‬
‫זה המדעיות לאור האובייקטיביות שלהן‪ .‬גישה זו מצביעה על חסרונן‬
‫של ראיות הזיהוי הישירות‪ ,‬בהיותן סובייקטיביות‪ .‬תימוכין לגישת השופט‬
‫דנציגר ניתן למצוא בשורה של פסקי דין ובמאמרים אקדמיים‪ ,‬המצביעים‬
‫‪11‬‬
‫על יסוד המחקר הפסיכולוגי שנערך על מגבלות הזיכרון והתפיסה‪.‬‬
‫עמדות מנוגדות אלה של שופטי בית המשפט העליון מבטאות את‬
‫ההבדלים שבין סוגי ראיות הזיהוי‪ :‬יתרונן של ראיות הזיהוי הישירות הוא‬
‫חסרונן של ראיות הזיהוי העקיפות ולהיפך‪ .‬מכל מקום‪ ,‬הקו המשותף‬
‫לשתי הגישות הוא שהן מבטאות מצוקה מסוימת של בית המשפט‬
‫בקביעת זהות מבצע העבירה‪ .‬מהפן האחד‪ ,‬ביחס לעדי ראייה‪ ,‬מצביע‬
‫המחקר הפסיכולוגי על מגבלות הזיכרון והתפיסה‪ ,‬ומערער את תחושת‬
‫הביטחון שעומדת ביסוד ההכרעה השיפוטית המסתמכת על עדותם‬
‫של העדים המצביעים על זהות מבצע העבירה‪ .‬כל זאת בלי להיכנס‬
‫לבעיות מסדר אחר לגבי מהימנות העדים‪ .‬מהפן האחר‪ ,‬ביחס לראיות‬
‫הנסיבתיות והמדעיות‪ ,‬המחקר המדעי מצביע על תפיסות משתנות‬
‫ודינמיות‪ ,‬שמערערות את היסוד האובייקטיבי המשווה לראיות המדעיות‬
‫את מעמדן האובייקטיבי‪.‬‬
‫השפעת הגישות השונות של השופטים על עיצוב מבחן‬
‫הקבילות לראיה מדעית‬
‫שתי הגישות של בית המשפט העליון הן כאמור ביטוי למצוקה מסוימת של‬
‫בית המשפט בקביעת העובדות וחיפוש אחר עיגון אובייקטיבי להחלטה‪.‬‬
‫עובדה זו באה לידי ביטוי בגישות השונות של השופטים ובגישתם לדרך‬
‫שבה יש לעצב את מבחן הקבילות לראיה מדעית‪:‬‬
‫גישת השופט הנדל מצאה את "העוגן האובייקטיבי" בטביעת העין של עדי‬
‫הראיה‪ ,‬המהווה לשיטתו "בירור החלטי בלי שום ספק‪ ,‬עדות הוליסטית‬
‫שאף ניתנת לחקירה"‪ .‬זאת לעומת החשש הנובע מהעדר האפשרות‬
‫‪12‬‬
‫לבדוק את הראיות המדעיות בחקירה נגדית "כי הן אינן מדברות"‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬גישת השופט דנציגר מצאה את "העוגן האובייקטיבי" בחוקי‬
‫הטבע העומדים ביסוד עקרון פעולתן של הראיות המדעיות‪ .‬זאת לעומת‬
‫החשש הנובע מהסתמכות על עדותם של עדי ראיה‪ ,‬שהיא סובייקטיבית‬
‫‪Simon Dan, In doubt: The psychology of the criminal justice process 11‬‬
‫)‪.(2012‬‬
‫‪ 12‬לצד העובדה שראיות אלה אינן קונקלוסיביות ביחס לקביעת זהות מבצע העבירה‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪103 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫"קריאת בית המשפט העליון להוסיף רכיב הכרעה תנאי התוקף המדעי ואופן יישומו‬
‫משפטי למבחני הקבילות שנקבעו בהלכת דאוברט בית המשפט העליון קבע‪ ,‬כמפורט לעיל‪,‬‬
‫היא נכונה וראויה‪ .‬תנאי הסף שמציב בית המשפט תנאי קבילות שנועדו לכאורה ליישם את‬
‫לשימוש בראיה‪ ,‬בהתאם להוראת סעיף ‪ 20‬לפקודת הלכת דאוברט האמריקנית‪ .‬אלא שבפועל‬
‫הראיות‪ ,‬הקובע שהשימוש בראיה לא יגרום לעיוות דין‪ ,‬מבחנים אלה מסיטים את מרכז הכובד של‬
‫הוא תנאי הכרחי‪ ,‬שימנע שימוש בראיות שהשימוש ההכרעה בשאלת הקבילות – מהכרעה‬
‫מדעית הנוגעת לטווח הטעות המדעי‬
‫בהן עלול לפגוע בזכויותיו של הנאשם"‬
‫ונתונה להטיות הזיכרון והתפיסה‬
‫שאף אותן לא ניתן לבדוק ולתקף‬
‫בחקירה נגדית‪.‬‬
‫המשותף לשתי הגישות הוא ששתיהן‬
‫קראו ליצירת מבחנים חדשים‪,‬‬
‫שיאפשרו את יישום הלכת דאוברט‪,‬‬
‫ושתיהן הדגישו את הצורך לבחון‬
‫את עמדת מערכת המשפט כלפי‬
‫השימוש בראיה כדי למנוע עיוות דין‪.‬‬
‫השונה בין הגישות הוא שאלת יחסן לרף ההוכחה הנדרש ביחס לראיות‬
‫המדעיות‪ :‬גישת השופט דנציגר דרשה רק שהראיה תהיה אובייקטיבית‬
‫ותעמוד בתנאים שנקבעו‪ .‬לעומת זאת גישת השופט הנדל קראה‬
‫להעלאת רף ההוכחה הנדרש מהראיות המדעיות‪" :‬דווקא בעידן טכנולוגי‪,‬‬
‫ניתן לצפות שראיה של מומחה – במיוחד במשפט הפלילי – תהייה מדעית‬
‫יותר ומוכחת יותר"‪.‬‬
‫ניתן לטעון כי בהשקפתו מעצב השופט הנדל מבחן מחמיר יותר ביחס‬
‫לקבילותן של ראיות מדעיות חדשות‪ ,‬באופן שיש בו נסיגה מסוימת מהלכת‬
‫דאוברט האמריקנית‪ ,‬וחזרה מסוימת לכיוון הלכת פריי האמריקנית‪ .‬זאת‬
‫בשל הדרישה להעלאת מידת ההוכחה הנדרשת ביחס לאמינות הראיה‬
‫והאפשרות להסתמך עליה‪.‬‬
‫המבחן הראוי ביחס לקבילותה של ראיה מדעית‬
‫תנאי התוקף המשפטי‬
‫אני סבור שקריאת בית המשפט העליון להוסיף רכיב הכרעה משפטי‬
‫למבחני הקבילות שנקבעו בהלכת דאוברט היא נכונה וראויה‪ .‬תנאי הסף‬
‫שמציב בית המשפט לשימוש בראיה‪ ,‬בהתאם להוראת סעיף ‪ 20‬לפקודת‬
‫הראיות‪ ,‬הקובע שהשימוש בראיה לא יגרום לעיוות דין‪ ,‬הוא תנאי הכרחי‪,‬‬
‫שימנע שימוש בראיות שהשימוש בהן עלול לפגוע בזכויותיו של הנאשם‪.‬‬
‫לדוגמה מצב דברים שבו פותח מכשיר פולשני‪ ,‬היכול לחדור למוחו של‬
‫אדם ולגרום לו נזק תוך כדי חשיפת האמת המצויה במוחו‪ .‬הצבת התנאי‬
‫האמור תאפשר למנוע את השימוש בראיה חרף יעילותה בגילוי האמת‪.‬‬
‫במובן זה קביעתו של בית המשפט שהמבחן הנוגע לשאלת קבילותה‬
‫של ראיה מדעית הוא משפטי‪ ,‬היא נכונה וראויה‪.‬‬
‫‪ | 104‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫של הראיה – להכרעה משפטית בין דעות‬
‫המומחים המדעיים בשאלת תוקף הראיה‪.‬‬
‫לשיטתי הסטת מרכז הכובד של מבחני הקבילות לשאלת התוקף‬
‫המשפטי במדדים הניתנים ליישום‪ ,‬אינה מציעה פתרון ממשי לבעיה‬
‫המרכזית שעומדת ביסוד ההכרעה בשאלת הקבילות של הראיות‬
‫המדעיות‪ .‬הסיבה לכך היא שהחשש המרכזי הוא שהראיה המדעית‬
‫יכולה לגרום להטעיית בית המשפט‪ ,‬ושרק בדיקה מדעית בכלים מדעיים‬
‫תוכל להבטיח את אמינותה של הראיה‪ ,‬את טווח הטעות שלה ואת‬
‫האפשרות להסתמך עליה‪.‬‬
‫יתרה מזו‪ ,‬אף המבחנים החדשים שנקבעו במסגרת פסק הדין אינם‬
‫ניתנים ליישום בהיעדר ידע מדעי‪ ,‬ולכן הם עלולים להביא לידי הכרעה‬
‫שגויה בשאלת אמינות הראיה‪ .‬דוגמה לכך היא האדרת כוחן של ראיית‬
‫טביעת האצבע וראיית הדנ"א לעומת שלילת כוחה של ראיית טביעת‬
‫הנעליים‪ ,‬הכול כפי שיפורט ויודגם להלן‪:‬‬
‫• בית המשפט העליון קבע כי ראיות דנ"א וטביעת אצבע הן ראיות‬
‫שכוחן מוחלט (כלשונו של השופט הנדל‪" :‬התשובה היא בינארית‪:‬‬
‫או שיש התאמה או שאין")‪ .‬ואולם המחקר המדעי מלמד כי גם ביחס‬
‫לאותן ראיות‪ ,‬כמו ביחס לכל ראיה מדעית‪ ,‬תיתכן התרחשותה של‬
‫"שגיאה חיובית"‪ ,‬קרי שתימצא התאמה שלהן לאדם מסוים גם‬
‫בהיעדרה של התאמה שכזו‪ .‬הטעם לכך הוא ששני סוגי הראיות‪,‬‬
‫גם הדנ"א וגם טביעת האצבע‪ ,‬נשענות על אותו עיקרון מדעי‪ ,‬ולפיו‬
‫לכל אדם מטען גנטי ייחודי משלו ובכלל זה טביעות אצבעותיו‪ .‬ואולם‬
‫בבדיקת ראיית הדנ"א לא נבדק הדנ"א כולו‪ ,‬אלא מקטעים ממנו‪,‬‬
‫ובהם נבחנת שאלת כמות החזרות על רצפים‪ ,‬בצירוף סטטיסטיקה‬
‫בדבר שאלת הייחודיות של חזרות אלה‪ .‬בדומה לכך‪ ,‬בבדיקת טביעת‬
‫האצבע לא נבדקת טביעת האצבע כולה‪ ,‬אלא נקודות השוואה‬
‫מסוימות שמלמדות גם הן על הסתברות‪ ,‬שאינה ניתנת לכימות‪,‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫"‬
‫‪13‬‬
‫התנאי המרכזי שנקבע בהלכת דאוברט‪ ,‬והוא שאלת ולמעשה גם ביחס למרבית הראיות‬
‫ולפיה טביעת האצבע ייחודית‪.‬‬
‫• בית המשפט שלל את ההשוואה התוקף המדעי וטווח הטעות המדעי‪ ,‬חייב להמשיך המדעיות האחרות המשמשות את‬
‫המתבקשת בין השוואת טביעת ולשמש כמדד מרכזי בשאלת קבילותה של הראיה בית המשפט בהכרעתו‪ 15:‬ראשית‪ ,‬גם‬
‫נעל להשוואת טביעת אצבע‪ ,‬רק המדעית‪ ,‬משום שרק הוא יוכל להבטיח את אמינות לראיית טביעת האצבע אין סטטיסטיקה‪.‬‬
‫לאור ההבדל במדדי ההשוואה הראיה המדעית ואת האפשרות להסתמך עליה‪ .‬על שנית‪ ,‬גם בה מומחה אחד נוטל את‬
‫המשמשים לגבי אותן ראיות – רקע זה נראה כי הדרך להתמודד עם קשיי היישום של טביעת האצבע מהזירה ואחר משווה‬
‫תנאי הקבילות המדעיים שנקבעו בהלכת דאוברט‪ ,‬אותה‪ ,‬כמו בראיות מדעיות אחרות‬
‫כלשונו של בית המשפט‪:‬‬
‫ "ברם מובן כי ההשוואה איננה אינה בשינוי המבחנים‪ ,‬אלא ביצירת מנגנון הכרעה שבהם מסתמך המומחה על עבודתם‬
‫של מומחים אחרים או אנשי מעבדה‪,‬‬
‫נכונה‪ :‬בטביעות אצבע לא קיים שונה‪ ,‬שיוכל להתמודד עם שאלת הדיוק המדעי‬
‫ואין בכך לפגום בנכונות מסקנותיו‪.‬‬
‫מדרג מילולי מעורפל‪ .‬השאלה היא‬
‫שלישית‪ ,‬שיעור הטעות לא נבדק בדיקה מספקת גם לגבי סוגים‬
‫רק האם‪ ,‬לאחר בדיקת מספר מסוים של נקודות התגלתה התאמה‬
‫אחרים של ראיות מדעיות‪ ,‬בייחוד לגבי החדשות שבהן‪ ,‬בשים לב‬
‫מלאה"‪ .‬ואולם המחקר המדעי מראה כי ההבדל בסוגי המדדים‬
‫לכך שהן נבדקות ממקרה למקרה על ידי בתי המשפט ואין גוף‬
‫שנקבע לצורך משפטי אינו משנה את המהות המדעית‪ ,‬ולפיה שני‬
‫שעורך מחקרים לאורך זמן‪ .‬רביעית‪ ,‬ההבדל בין קביעות המומחים‬
‫סוגי הראיות פועלים על פי אותו עיקרון מדעי וסובלים מאותן בעיות‪.‬‬
‫יכול להימצא אף הוא ביחס לראיות מדעיות אחרות‪ ,‬לו היו נערכים‬
‫טביעת הנעל כמו טביעת האצבעות היא בבחינת "סימן כלים"‪ :‬כשם‬
‫מחקרים דומים שבהם נדרשו מומחים שונים לראיות הללו ובודקים‬
‫שהאדם הנוגע במשטח מסוים עשוי להותיר עליו טביעת אצבע בשל‬
‫אותן‪ .‬עצם העדתם של מומחים מטעם ההגנה ביחס לראיות שונות‪,‬‬
‫הלחץ המופעל‪ ,‬כך אדם הדורך באמצעות נעליו על משטח מסוים‬
‫מלמדת כשלעצמה על קיום דעות והערכות שונות של מומחים שונים‬
‫עשוי להותיר את טביעת נעליו על גבי המשטח‪ .‬דרגת ההתאמה לגבי‬
‫ביחס לאפשרות התרחשותה של שגיאה חיובית‪ .‬חמישית‪ ,‬הביקורת‬
‫טביעת הנעל יכולה להיות סוגית או ייחודית‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬למרות‬
‫השיפוטית ביחס לראיית טביעת הנעליים לא שללה את קבילותה‪,‬‬
‫השימוש במדדים שונים (קרי‪ :‬ביחס לטביעת אצבע – קיום התאמה‬
‫אלא את הבעייתיות בסולם ההשוואה המילולי ובאפשרות קביעת‬
‫או העדרה וביחס לטביעת הנעל – דרגות השוואה)‪ ,‬הרי גם לטביעת‬
‫ההסתברות‪ ,‬ודוק‪ :‬בעיה זו נוגעת גם לראיית טביעת האצבע‪ ,‬אשר‬
‫אצבעות אין סטטיסטיקה שניתנת לכימות וגם היא אינה בבחינת‬
‫‪14‬‬
‫גם בה לא ניתן להגיע לכימות סטטיסטי של מידת ההשוואה‪.‬‬
‫ראיה מוחלטת‪ ,‬שכן השיטה בודקת נקודות השוואה מסוימות‪.‬‬
‫• מסקנת בית המשפט שהראיה של טביעת נעליים היא ראיה קבילה‪,‬‬
‫במובן זה נראה כי קביעת בית המשפט‪" :‬התשובה היא בינארית‪ :‬או‬
‫שיש התאמה מלאה או שאין" ‪ -‬אינה נכונה לגבי טביעות נעל כשם‬
‫למרות שורה ארוכה של פגמים שמנה בית המשפט שיכולים היו‬
‫לגרום לשלילת קבילותה רק בשל היותה‪" :‬טכניקה מדעית מקובלת‬
‫שאינה נכונה לגבי טביעת אצבע‪ ,‬וממילא אינה לכשעצמה טעם‬
‫ומצוטטת בהרחבה בפסיקה"‪ ,‬מסקנה זו מעידה אף היא על היעדר‬
‫לפגיעה בקבילות ראיית טביעת הנעל‪.‬‬
‫אפשרות ליישם כראוי את מבחני הקבילות‪ .‬ודוק‪ :‬היות הטכניקה‬
‫• בית המשפט מתייחס לסוגים שונים של בעיות שמביאות אותו‬
‫מקובלת במדע או מאוזכרת בפסיקה‪ ,‬אינה ערובה מפני קיומה של‬
‫לשלילת משקלה של ראיית טביעת הנעליים‪ .‬לעומת זאת המחקר‬
‫טעות שבית המשפט אמור למנוע באמצעות המבחנים שקבע‪.‬‬
‫המדעי מראה כי אותם סוגי בעיות קיימים גם ביחס לטביעת האצבע‪,‬‬
‫המסקנה העולה מהאמור לעיל היא שהתנאי המרכזי שנקבע בהלכת‬
‫דאוברט‪ ,‬והוא שאלת התוקף המדעי וטווח הטעות המדעי‪ ,‬חייב להמשיך‬
‫‪ 13‬הלפרט ופרדס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .10‬שם הצביעו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בעמ' ‪ 421‬ואילך‪ ,‬על מקרה‬
‫"‬
‫שבו אדם הורשע ברצח על יסוד טביעת אצבע בהסתמך על ‪ 12‬נקודות השוואה‪,‬‬
‫ולימים‪ ,‬עת נעשתה השוואה של נקודות נוספות‪ ,‬התברר שאינו מבצע העבירה‪.‬‬
‫‪ 14‬פנחס ברגמן ואליוט שפרינגר "סימני כלים כראיה משפטית" משפטים יח ‪.)1988( 135‬‬
‫‪ 15‬הלפרט ופרדס‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.10‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪105 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫ולשמש כמדד מרכזי בשאלת קבילותה של הראיה המדעית‪ ,‬משום שרק‬
‫הוא יוכל להבטיח את אמינות הראיה המדעית ואת האפשרות להסתמך‬
‫עליה‪ .‬על רקע זה נראה כי הדרך להתמודד עם קשיי היישום של תנאי‬
‫הקבילות המדעיים שנקבעו בהלכת דאוברט‪ ,‬אינה בשינוי המבחנים‪ ,‬אלא‬
‫ביצירת מנגנון הכרעה שונה‪ ,‬שיוכל להתמודד עם שאלת הדיוק המדעי‪.‬‬
‫שאלת העלאת רף ההוכחה הנדרש מראיה מדעית‬
‫אני סבור כי אין מקום להעלות את רף ההוכחה הנדרש לאמינות הראיה‬
‫המדעית כתנאי לשימוש בה‪ ,‬וזאת מהטעמים האלה‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬לראיה מדעית בדוקה יש פוטנציאל רב לסייע בחקר האמת‪ .‬ומכאן‬
‫שהעלאת רף הקבילות לראיה מדעית תמנע את האפשרות להשתמש‬
‫בראיות מדעיות שהשימוש בהן יכול לסייע בהכרעה המשפטית‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬כשם שההסתמכות על ראיה מדעית טומנת סיכונים של טעות‪,‬‬
‫גם ההסתמכות על עדי ראיה עלולה לגרור אותו סוג של טעויות‪ ,‬אך אין‬
‫בכך כדי למנוע את ההסתמכות על עדותם של עדי הראיה‪ .‬ובדומה לכך‪,‬‬
‫לכל הראיות המדעיות‪ ,‬כולל הדנ"א וטביעת האצבע‪ ,‬יש מגבלות‪ 16‬אך אין‬
‫בכך לגרום לפסילתן‪ .‬אני ער לכך שבניגוד לסוגי ראיות אחרים‪ ,‬השימוש‬
‫בראיות המדעיות נמשך לאורך זמן במספר רב של מקרים‪ ,‬ואולם אין‬
‫בכך כדי להצדיק את העלאת רף ההוכחה‪ ,‬אלא את שינוי שיטת הבדיקה‬
‫של הראיות וזאת כפי שפורט לעיל‪.‬‬
‫שלישית‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬יתרונן של ראיות הזיהוי הישירות הוא חסרונן‬
‫של ראיות הזיהוי העקיפות ולהיפך‪ ,‬ומטעם זה אין הצדקה להעדיף‬
‫שום סוג של ראיות‪.‬‬
‫רביעית‪ ,‬שיטת ההכרעה המסורתית‪ ,‬המסתמכת על ההיגיון ועל ניסיון‬
‫החיים‪ ,‬אינה מאפשרת להתגבר באופן ממשי על שום סוג מסוגי הטעויות‬
‫הנוגעות לשני סוגי הראיות‪ .‬כך‪ ,‬בראיות הזיהוי הישירות‪ ,‬לא ניתן לקבוע‬
‫באמצעותן אם עד טועה או משקר‪ ,‬ובראיות הזיהוי העקיפות‪ ,‬המדעיות‪,‬‬
‫לא ניתן לדעת באמצעותן אם השיטה המדעית מדויקת או שגויה‪ ,‬בייחוד‬
‫משום שחדשנות המדע עלולה לעמוד בסתירה לניסיון החיים ולתפיסות‬
‫"אין מקום להעלות את רף ההוכחה הנדרש לאמינות‬
‫הראיה המדעית כתנאי לשימוש בה"‬
‫‪ 16‬שם‪.‬‬
‫‪ | 106‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫" המסקנה העולה מהמכלול היא שהמבחן המרכזי‬
‫לקבילותה של ראיה מדעית צריך להמשיך ולהיות‬
‫מדעי‪ ,‬זאת לצד בחינה משפטית של שאלת עיוות הדין"‬
‫‪17‬‬
‫הקיימות המשמשים את בתי המשפט בהכרעה‪.‬‬
‫חמישית‪ ,‬קיים קושי מושגי ביחס לעובדה שכלי ההכרעה המשמשים את‬
‫בית המשפט‪ ,‬קרי ההיגיון וניסיון החיים‪ ,‬אינם מביאים לידי האובייקטיביות‬
‫הרצויה‪ ,‬שכן "ההטיות והחולשות הנוגעות לזיכרון ולטבע האנושי" הן‬
‫גם מנת חלקם של בתי המשפט‪ ,‬משום שההכרעה באמצעותם אינה‬
‫מייצרת אלא קשר סיבתי חלש ביחס למסקנה‪ 18,‬ובמובן זה בית המשפט‬
‫דורש מהראיה המדעית סטנדרט גבוה בהרבה מזה שהוא דורש ביחס‬
‫להכרעותיו שלו‪.‬‬
‫שאלת המבחן הראוי‬
‫המסקנה העולה מהמכלול היא שהמבחן המרכזי לקבילותה של ראיה‬
‫מדעית צריך להמשיך ולהיות מדעי‪ ,‬זאת לצד בחינה משפטית של שאלת‬
‫עיוות הדין‪ .‬הקושי ליישם את המבחנים המדעיים אינו צריך לטעמי לגרום‬
‫לשלילת תוקף הראיה המדעית‪ ,‬להעלאת רף ההוכחה הנדרש מראיה‬
‫זו או להפחית ממשקלה‪ ,‬אלא ליצירת מנגנון הכרעה שונה בשאלת‬
‫הקבילות המדעית‪ 19.‬ולבסוף אין מקום לטעמי להחמיר את מבחני‬
‫הקבילות לראיה מדעית‪ ,‬כשם שאין מקום להחמיר את תנאי השימוש‬
‫בעדויותיהם של עדי הראיה‪ ,‬שגם הן עלולות להביא לידי הכרעה שגויה‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬בעידן הטכנולוגי השימוש בראיות המדעיות הוא מחויב המציאות‬
‫ויש בו כדי לסייע לחקר האמת‪ .‬על כן אין מקום להעלות את רף הקבילות‪,‬‬
‫אלא לבדוק את תוקף הראיה בכלים מדעיים‪ .‬בהקשר זה אין לי אלא‬
‫לאזכר את דברי השופט ברק‪" :‬אל להם לבתי המשפט לנעול את שעריהם‬
‫‪20‬‬
‫מפני חידושי המדע ובלבד שהוכחה אמינותם"‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫דורון מנשה ורביע עאסי "טעות בזיהוי חזותי של עדים‪ :‬הזמנה למחקר ורפורמה"‬
‫משפטים לה ‪.)2005( 205‬‬
‫דורון מנשה "הוכחה משפטית‪ ,‬מתמטית והסבר מדעי" (לא פורסם)‪ .‬מאמר זה מבחין‬
‫בין הוכחה מתמטית או מדעית שבכוחן לייצר קשר סיבתי חזק ביחס למסקנה‬
‫לשימוש בכלים של היגיון וניסיון החיים שאינם יכולים לייצר קשר שכזה‪.‬‬
‫לעיון בהצעה כאמור ראו‪ :‬גל רוזנצויג "עדות סברה באצטלה מדעית‪ :‬מבחן הסף‬
‫לקבלת ראיה מדעית חדשה" (לא פורסם)‪.‬‬
‫ע"פ ‪ 639/79‬אפללו נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לד(‪.)1980( 571 ,561 )3‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫"על העיוורון" – עיוורון הצבעים‬
‫של הפרקליטות‬
‫(בעקבות תפ"ח ‪ 20495-05-12‬מדינת ישראל נ' פאדול)‬
‫‪1‬‬
‫גלית שוהם‬
‫של הנאשם‪ .‬הנאשם‪ ,‬שהבחין בשכרותה של הנערה‪ ,‬כיסה את שניהם‬
‫בכתב העת "הסניגור" התפרסם לאחרונה מאמרו של פרופ' יורם שחר‬
‫‪2‬‬
‫בשמיכה‪ ,‬הפשיל את תחתוניה וחיכך את איבר מינו באיבר מינה עד‬
‫"על צבע וצדק – בעקבות תפ"ח ‪ 20495-05-12‬מדינת ישראל נ' פאדול"‪,‬‬
‫שהגיע לסיפוקו‪ .‬כתב האישום ייחס לנאשם עבירת אינוס‪ ,‬אולם בהמשך‬
‫שייחס לפרקליטות מניעים גזעניים בעת ההחלטה להעמיד לדין עובד זר‬
‫תיקנה הפרקליטות את כתב האישום וייחסה לנאשם עבירה של מעשה‬
‫סודני בעבירת אונס בנערה ישראלית‪ .‬לטענת פרופ' שחר "הגבר השחור‬
‫מגונה בנסיבות מחמירות‪.‬‬
‫עמד לדין משום שצבע עורו סיפק כנראה את הראיה החסרה נגד עצמו‪.‬‬
‫בחקירותיו מסר הנאשם כמה גרסאות סותרות באשר לאירוע‪ :‬גרסתו‬
‫יהודייה אינה שוכבת מרצונה החופשי עם גבר שחור והוא יודע זאת‪.‬‬
‫הראשונה הייתה שהנערה תפסה אותו‪,‬‬
‫אם עשתה כן‪ ,‬חזקה שהייתה שיכורה‬
‫‪3‬‬
‫במרבית תיקי המין המתלוננת זוכרת את שאירע חיבקה אותו ואחזה באיבר מינו והוא‬
‫וחזקה שהוא ידע זאת"‪.‬‬
‫מאמרו של שחר התבסס על הכרעת לה‪ ,‬אולם בעבירות אינוס במצב המונע התנגדות אין התעורר ומייד קם ודיווח לשותפו לחדר‬
‫על האירוע; בגרסה אחרת טען הנאשם‬
‫הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים המתלוננת יכולה בדרך כלל למסור גרסה סדורה על‬
‫כי הוא כלל אינו יודע אם הגיע לסיפוק‬
‫אשר זיכה את הנאשם מחמת הספק‪ .‬אשר אירע לה ולרוב היא תזכור רק מקטעים מהאירוע‬
‫ברשימה זו אבקש לדחות את הטענות‬
‫מיני (כאשר זרע שלו נמצא בגופה‬
‫(תפ"ח ‪ 20495-05-12‬מדינת ישראל נ' פאדול)‬
‫של המתלוננת)‪ .‬בגרסה נוספת הודה‬
‫וההנחות אשר הוצגו במאמרו של שחר‪,‬‬
‫הנאשם כי הגיע לעוררות מינית‪ ,‬אך טען‬
‫וכן לבאר כמה עובדות שהוצגו על ידו‬
‫באופן שאינו מדויק‪ ,‬וזאת כמי שהגישה את כתב האישום נגד הנאשם‪,‬‬
‫שלא קיים עם הנערה יחסי מין; ובגרסה האחרונה כבר הוסיף שליטף‬
‫‪4‬‬
‫את איבר מינה של הנערה‪ .‬לנערה עצמה‪ ,‬שהגישה את התלונה שעות‬
‫וניהלה את ההליכים בתיק‪.‬‬
‫ספורות לאחר האירוע‪ ,‬היה רק זיכרון מעורפל על אודות האירוע והיא‬
‫המקרה אירע במהלך מסיבה שבה השתתפה הנערה לציון סיום‬
‫כלל לא זכרה כיצד הגיעה לחדרו של הנאשם‪ .‬מרסיסי הזיכרון שהיו‬
‫הלימודים בבית הספר התיכון‪ .‬המסיבה החלה בחצות הלילה בווילה‬
‫לנערה מהאירוע היא זכרה שהיא צעקה על הנאשם‪ ,‬כי הרגישה אותו‬
‫באזור בית שמש והנאשם‪ ,‬שעבד כמנקה בווילה‪ ,‬התגורר עם עובד נוסף‬
‫מאחוריה‪ ,‬והבזקי הזיכרון שלה כללו גם תחושות כאב‪.‬‬
‫ביחידת דיור במתחם הווילה (שהייתה מחוץ לתחום לחוגגים)‪ .‬במהלך‬
‫המסיבה שתו הנערים והנערות אלכוהול‪ ,‬ובשלב מסוים‪ ,‬בין השעות‬
‫על הקשיים המובנים בהחלטה להגיש כתב אישום‬
‫שתיים לשתיים וחצי בלילה‪ ,‬פרשה הנערה עם ידיד בן כיתתה לאזור‬
‫בעבירות מין שבהן המתלוננת נמצאת במצב המונע ממנה‬
‫מרוחק מעט מחוץ לווילה והשניים קיימו יחסי מין מלאים‪ ,‬שלאחריהם‬
‫לתת הסכמה חופשית‬
‫חזרו שניהם למתחם הווילה‪ .‬הנערה ניגשה לבר וביקשה לשתות כוס‬
‫בפרשת פאדול עולה במלוא העוצמה הקושי המובנה במצבים שבהם‬
‫קוקה קולה‪ .‬בשעה ארבע לערך הסתיימה המסיבה‪ ,‬וחבריה של הנערה‬
‫נעברות עבירות מין אגב ניצול מצב המונע התנגדות של הנפגעת‪.‬‬
‫חיפשו אותה בכל רחבי הווילה משך זמן רב‪ ,‬ומצאו אותה לבסוף בחדרו‬
‫של הנאשם‪ ,‬כשהיא שוכבת ישנה במיטתו‪ .‬חבריה שמצאו אותה תיארו‬
‫במרבית תיקי המין‪ ,‬קיימת גרסה סדורה של המתלוננת המתארת‬
‫כי היא נראתה להם מסוממת‪.‬‬
‫את שאירע לה‪ ,‬החל במפגש עם הנאשם וכלה בסיום האירוע‪ .‬בחלק‬
‫מהתיקים (אם כי לא במרביתם) יש אף ראיות פורנזיות המאששות את‬
‫על פי כתב האישום‪ ,‬במהלך המסיבה‪ ,‬בשעה שלוש לפנות בוקר‬
‫גרסת המתלוננת ו‪/‬או חיזוקים ראייתיים נוספים‪ .‬מכל מקום בתיקים‬
‫לערך‪ ,‬הגיעה הנערה כשהיא שיכורה ליחידת הדיור ונכנסה למיטתו‬
‫אלה המתלוננת זוכרת את שאירע לה – זיכרון המותיר בה טראומה‬
‫שלא בנקל תימחה‪.‬‬
‫‪ 1‬ממונה בפרקליטות מחוז ירושלים (פלילי)‪.‬‬
‫‪ 2‬הסניגור ‪.30 ,200‬‬
‫לא כך הדבר בתיקים שבהם העבירה הנדונה היא עבירת אינוס במצב‬
‫‪ 3‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.31‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 4‬תפ"ח (מחוזי י‪-‬ם) ‪ 20495-05-12‬מדינת ישראל נ' פאדול (פורסם בנבו‪.)8.10.2013 ,‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪107 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫"‬
‫גם באותם מקרים 'אפורים' ההסכמה צריכה להיות מקטעים רבים מהאירוע מלבד תחושות‬
‫המונע התנגדות‪ 5.‬בתיקים אלה‪ ,‬בשל‬
‫מצבה ההכרתי של המתלוננת‪ ,‬אשר אמיתית‪ ,‬מובנת וברורה‪ .‬על כן‪ ,‬המסר חייב להיות חד כאב‪ .‬באותו מקרה קבע בית המשפט כי‬
‫יכול לנבוע משכרות (שהיא תולדה של וברור‪ .‬מי שקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאת תחת "גם באותם מקרים 'אפורים' ההסכמה‬
‫אלכוהול או סמים)‪ ,‬מתן סמי הרדמה השפעה של משקאות משכרים או כל סם מערפל צריכה להיות אמיתית‪ ,‬מובנת וברורה‪.‬‬
‫וכיו"ב‪ ,‬אין המתלוננת יכולה‪ ,‬בדרך חושים אחר‪ ,‬לוקח על עצמו אחריות כבדת משקל‪ .‬על כן‪ ,‬המסר חייב להיות חד וברור‪ .‬מי‬
‫כלל‪ ,‬למסור גרסה סדורה באשר עליו לוודא באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים כי שקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאת‬
‫לאירועים הקשים שחוותה‪ ,‬זאת בשל אותה אישה נותנת הסכמה חופשית לקיום יחסי המין תחת השפעה של משקאות משכרים או‬
‫היעדר זיכרון רציף באשר לאירועים ‪ -‬כך מתחייב מזכותה של אותה אישה לשלמות גופה כל סם מערפל חושים אחר‪ ,‬לוקח על‬
‫עצמו אחריות כבדת משקל‪ .‬עליו לוודא‬
‫אלה‪ .‬פעמים רבות תזכור המתלוננת ומשמירה על כבודה כאדם‬
‫באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים‬
‫"רסיסים" או "מקטעים" של האירוע‪ .‬היא (ע"פ ‪ 10898/08‬פלוני נ' מדינת ישראל)‬
‫כי אותה אישה נותנת הסכמה חופשית‬
‫תזכור למשל היכן שתתה את המשקה‬
‫לקיום יחסי המין ‪ -‬כך מתחייב מזכותה‬
‫ואת שיחתה הראשונית עם הנאשם‪,‬‬
‫‪8‬‬
‫של אותה אישה לשלמות גופה ומשמירה על כבודה כאדם"‪.‬‬
‫אולם לא תזכור להיכן התלוותה אליו‪ .‬היא תזכור כאב עמום‪ ,‬אולם לא‬
‫תזכור את האקט המיני עצמו וכד'‪.‬‬
‫במקרים כגון דא‪ ,‬כאשר קיימת "חזקת אי הסכמה"‪ ,‬שהיא תולדה של מצב‬
‫יצוין כי בתיקים אלה דווקא היעדר הזיכרון המלא מהאירוע מקשה על‬
‫המתלוננת בזמן האירוע‪ ,‬פעמים רבות נסמכת המאשימה על נסיבות‬
‫חיצוניות לעדותה של המתלוננת‪ .‬בין אלה‪ :‬ממצאים פורנזיים‪ ,‬עדויות‬
‫המתלוננת לשוב לשגרת חייה‪ ,‬שכן תחושת חוסר האונים המלווה אותה‬
‫של אחרים בדבר מצבה ההכרתי של המתלוננת‪ ,‬ואף הודאת החשוד‬
‫כשהיא מתעוררת לאחר האירוע‪ ,‬מבינה כי חוותה תקיפה מינית‪ ,‬אולם‬
‫אינה יכולה לשחזר לעצמה את השתלשלות האירועים שהביאו אותה‬
‫עצמו‪ ,‬הקושר את עצמו לאירוע ולהיותו מודע למצבה של המתלוננת‬
‫למקום שנמצאה בו‪ ,‬היא תחושה קשה עד מאוד‪.‬‬
‫שעמה קיים יחסי מין‪ ,‬או מוסר לחילופין גרסאות שקריות באשר לאירוע‬
‫כך אירע אף בתיק דנן‪ ,‬שבו אין מחלוקת כי המתלוננת לא זכרה חלקים‬
‫(לדוגמה הכחשת עצם האירוע למול דנ"א של החשוד אשר נמצא בגופה‬
‫נרחבים מהאירועים שחוותה בערב ההוא‪ 6.‬מעצם העובדה שהמחוקק‬
‫של המתלוננת וכו')‪.‬‬
‫חוקק סעיף ספציפי המתייחס לאינוס תוך מצב המונע התנגדות‪ ,‬ברור‬
‫שיקולי הפרקליטות בעת ההחלטה להגיש כתב אישום נגד‬
‫שאין ציפייה ממתלוננת שתזכור דברים עת הייתה במצב הכרתי מעורפל‪,‬‬
‫פאדול‬
‫ונראה אולי שהחוק אף יצר איזון חדש בין נאשם ובין מי שהכרתה‬
‫עמדת התביעה להגיש כתב אישום נגד פאדול התבססה על הערכת‬
‫מעורפלת‪ .‬איזון זה חושף את הנאשם‪ ,‬ובצדק‪ ,‬לסיכון גדול יותר לעומת‬
‫מי שמקיים יחסי מין עם אישה המצויה בהכרה מלאה‪.‬‬
‫הפרקליטות כי הנערה הייתה שיכורה או במצב אחר שמנע ממנה לתת‬
‫הסכמה חופשית‪ ,‬וכי הנאשם היה מודע לכך או לכל הפחות עצם את‬
‫בע"פ פלוני נ' מדינת ישראל‪ 7‬נדון מקרה דומה (למעט העובדה ששם‬
‫עיניו מלברר את העובדות לאשורן‪.‬‬
‫הנאשמים היו ישראלים)‪ .‬במקרה ההוא קיימו הנאשמים (צעירים ולבנים)‬
‫בתיק זה‪ ,‬בשונה מתיקים אחרים‪ ,‬לא נטען כי הנאשם "יצא לשחר לטרף"‬
‫יחסי מין עם המתלוננת שהייתה במצב הכרתי אשר מנע ממנה לתת‬
‫ומצאו בדמות נערה שיכורה‪ .‬דא עקא‪ ,‬שאף המתלוננת לא פגשה בנאשם‬
‫הסכמה‪ ,‬וגם במקרה זה‪ ,‬כמו בפרשת פאדול‪ ,‬לא זכרה המתלוננת‬
‫במהלך המסיבה‪ ,‬ולא הייתה מודעת לקיומו אף שעה שנכנסה לחדרו‪.‬‬
‫"‬
‫‪ 5‬עבירה לפי ס' ‪(345‬א)(‪ )4‬לחוק העונשין‪ ,‬התשל"ז–‪1977‬‬
‫‪ 6‬פרשת פאדול‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,4‬בעמ' ‪ .36‬יודגש כי בית המשפט לא פקפק במהימנותה‬
‫של המתלוננת וקבע כי היא "לא ניסתה להעליל עלילת שווא על הנאשם"‪.‬‬
‫‪ 7‬ע"פ ‪ 10898/08‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד י(‪.)2010( 232 )11‬‬
‫‪ | 108‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 8‬בפרשה זו‪ ,‬בניגוד לפרשת פאדול‪ ,‬אמנם הנאשמים שתו עם המתלוננת לפני האונס‪,‬‬
‫אולם הרציונלים של "חורים בזיכרון" והיעדר הסכמה חופשית של המתלוננת לקיום‬
‫יחסי מין הם זהים בשני המקרים‪.‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫או "משוגעת"‪.‬‬
‫ההנחה הייתה כי בשלב מאוחר של המסיבה ובשל מצבה ההכרתי הירוד‪,‬‬
‫הראיות בתיק הצביעו אפוא על כך שהנאשם‪ ,‬בניגוד לידיד‪ ,‬היה מודע‬
‫הגיעה המתלוננת לאחד מהחדרים השייכים לעובדי הווילה (ואשר היו‬
‫לכך שמצב הכרתה של המתלוננת היה כזה שמנע ממנה לתת הסכמה‬
‫מחוץ למתחם המסיבה)‪ ,‬פתחה את הדלת‪ ,‬הבחינה במיטה (שבה שכב‬
‫חופשית‪ ,‬או למיצער חשד בכך ועצם עיניו‪ ,‬נמנע מלברר את שאלת‬
‫הנאשם) ונכנסה אליה‪ ,‬ולא במטרה ליזום עם הנאשם (שלקיומו לא‬
‫ההסכמה‪ ,‬וביצע במתלוננת מעשים מיניים תוך ניצול מצב זה‪.‬‬
‫הייתה מודעת כאמור) מגע מיני כלשהו‪.‬‬
‫בהחלטה להעמיד לדין את הנאשם לא הסתמכה התביעה על אמירת‬
‫בהקשר לכך יוער‪ ,‬כי בניגוד לנטען במאמר‪ ,‬הראיות בתיק בשלב הגשת‬
‫המתלוננת כי לעולם לא תשכב עם גבר זר גוי‪ ,‬אלא על ראיות שהצביעו‬
‫כתב האישום לא הצביעו על כך שהמתלוננת היא שיזמה את המגע המיני‬
‫על כך שהמתלוננת לא הייתה יכולה לתת את הסכמתה החופשית לקיים‬
‫בינה ובין הנאשם‪ .‬מכל מקום‪ ,‬עמדת התביעה היא כי גם במקרים שבהם‬
‫מגע מיני עם הנאשם‪.‬‬
‫המתלוננת נופלת לידיו של הנאשם "כפרי בשל"‪ ,‬בנסיבות שבהן מצבה‬
‫ההכרתי מעורפל או לקוי‪ ,‬חובה עליו לברר את שאלת הסכמתה לקיום‬
‫פרופ' שחר נתפס לאמרתה של המתלוננת ולפיה "אני מגיעה מבית‬
‫דתי‪ .‬אני בחיים לא אשכב עם גבר זר ובטח לא עם גוי"‪ ,‬וראה במשפט זה‬
‫יחסי מין‪ ,‬בייחוד במקרה דנן‪ ,‬שבו אין בין הנאשם למתלוננת כל היכרות או‬
‫משפט מפתח‪ ,‬המתמצת את "קהילת‬
‫אינטראקציה מוקדמת והם אינם שייכים‬
‫‪9‬‬
‫בהחלטה להעמיד לדין את הנאשם לא הסתמכה ירושלים המאשימה את הזר השחור‬
‫לאותה קבוצת השווים )‪.)Peers‬‬
‫כדי לבסס את טענתו ולפיה בבסיס התביעה על אמירת המתלוננת כי לעולם לא תשכב שבתוכה"‪ .‬על כך ייאמר כי אמנם‬
‫העמדתו לדין של הנאשם עמדו עם גבר זר גוי‪ ,‬אלא על ראיות שהצביעו על כך משפט זה נאמר על ידי המתלוננת‬
‫בדיעבד‪ ,‬כ"חוכמה שלאחר מעשה"‪,‬‬
‫שיקולים זרים‪ ,‬טען שחר כי העובדה שהמתלוננת לא הייתה יכולה לתת את הסכמתה‬
‫אולם התביעה לא נדרשה לו ולא‬
‫שהמתלוננת קיימה מגע מיני קודם עם החופשית לקיים מגע מיני עם הנאשם‬
‫הסתמכה עליו בהחלטה להגיש כתב‬
‫ידיד בן כיתתה‪ ,‬כשעה וחצי בטרם המגע‬
‫אישום‪ .‬המאשימה הסתמכה אך ורק‬
‫המיני עם הנאשם‪ ,‬והעובדה שהנער לא‬
‫על ראיות שהצביעו על כך שהמתלוננת לא הייתה יכולה לתת את‬
‫הועמד אף הוא לדין‪ ,‬מצביעות על ההבחנה הפסולה שערכה התביעה‬
‫בין ה"ידיד" ובין הנאשם‪ ,‬וזאת על רקע צבע עורם של שני אלה‪ .‬בנוסף‬
‫הסכמתה החופשית לקיום מגע מיני עם הנאשם‪ ,‬זאת בשל מצבה‪,‬‬
‫נטען על ידי שחר (ולא ברור על סמך מה) כי המתלוננת הייתה שיכורה‬
‫שהנאשם היה מודע לו‪.‬‬
‫כל שניתן ללמוד ממשפט זה הוא כי בנסיבות רגילות לא הייתה המתלוננת‬
‫באירוע הראשון יותר מבאירוע השני‪ ,‬וכי אם היה ניתן להבחין בשכרותה‪,‬‬
‫‪10‬‬
‫נותנת את הסכמתה לקיום יחסי מין עם הנאשם – זכות הנובעת‬
‫היה זה באירוע הראשון דווקא ולא בשני‪.‬‬
‫מהאוטונומיה של המתלוננת על גופה – ואין זה רלוונטי מאילו מניעים‪.‬‬
‫בעניין זה ייאמר כי ידידה של המתלוננת נחקר אף הוא באזהרה במהלך‬
‫ויוער כי אף בית המשפט העיר כי "סביר להניח כי אלמלא המשקאות‬
‫החקירה המשטרתית‪ .‬דא עקא שההבדל בינו ובין הנאשם נעוץ בעובדה‬
‫האלכוהוליים אותם צרכה המתלוננת היא לא הייתה מסיימת את הערב‬
‫הפשוטה כי נגד הידיד לא היו כל ראיות שיכולות להצביע על מודעותו‬
‫‪11‬‬
‫במיטתו של הנאשם‪ ,‬או יוזמת מעשים מיניים כאלה ואחרים עימו"‪.‬‬
‫למצבה של המתלוננת‪ ,‬אשר הודתה כי החלה לקיים עימו בהסכמה מגע‬
‫‪12‬‬
‫עניין דומה עלה בע"פ פלוני נ' מדינת ישראל ובו נדון ערעורו של נאשם‬
‫מיני כלשהו (שאת המשכו אינה זוכרת)‪ .‬זאת בניגוד להודיה מפורשת של‬
‫אשר הורשע באינוס מתלוננת ששתתה עימו לשכרה בפאב תוך כדי‬
‫הנאשם‪ ,‬בכמה הזדמנויות‪ ,‬ולפיה סבר שהמתלוננת‪" ,‬חולה"‪ ,‬שיכורה"‬
‫עבודתה כברמנית‪ .‬המתלוננת לא זכרה דבר מאירוע האונס עצמו‪,‬‬
‫‪ 9‬הכוונה לקבוצת השווים במובנה הסוציולוגי – קבוצת אנשים בני אותו גיל ומעמד‪,‬‬
‫והמחלוקת בין הצדדים הייתה לעניין שאלת ההסכמה לעצם קיום‬
‫השותפים בדרך כלל לאותם האינטרסים והעמדות‪ ,‬ואין הכוונה כאן ל"שוויון" במובנו‬
‫"‬
‫"‬
‫הגזעני כפי שמנסה לטעון פרופ' שחר– ולפיו השחור אינו שווה ללבן ואף נחות ממנו‪.‬‬
‫‪ 10‬בדומה לכך‪ ,‬ובניגוד לנטען במאמר‪ ,‬מתעלם פרופ' שחר מהעובדה כי בין האירוע‬
‫הראשון לשני שתתה המתלוננת משקה שטיבו לא התברר עד תום‪.‬‬
‫‪ 1 1‬פרשת פאדול‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,4‬בעמ' ‪.60‬‬
‫‪ 12‬ע"פ ‪ 7257/08‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד י(‪.)2010( 107 )12‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪109 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫אותה‪ .‬בבית המשפט הגדיל הנאשם לעשות וטען לראשונה גרסה כבושה‬
‫יחסי מין‪ .‬בית המשפט‪ ,‬בעת שנתן משקל לעדותה של המתלוננת‪,‬‬
‫לחלוטין‪ ,‬ולפיה אמרה לו המתלוננת בשפה העברית (שלמרבה הפלא‬
‫ציין את העובדה שהמתלוננת טענה כי היא לסבית וכי אין שום סיכוי‬
‫הבין פתאום) כי היא "אוהבת אותו"‪ ,‬היא "חרמנית" ו"תעשה לי ככה"‪.‬‬
‫שהייתה מתחילה ביחסים רומנטיים עם הנאשם‪ .‬על רקע אמרתה זו‬
‫הנאשם חשד כי המתלוננת היא חולה או שיכורה או משוגעת ואף הודה‬
‫של המתלוננת‪ ,‬יש לתהות האם היה פרופ' שחר מייחס לתביעה שם את‬
‫כי חשב שאין זה נורמלי שבחורה זרה תיכנס אליו בשעת לילה מאוחרת‬
‫הגשת כתב האישום ממניע של "מיזאנדריה" (שנאת גברים)‪.‬‬
‫או טול למשל מקרה שבו מתלוננת‪ ,‬שמעולם בעבר לא קיימה יחסי מין‪,‬‬
‫למיטה‪ .‬מאמירותיו עולה בבירור כי היה יכול להבין שהנערה הנמצאת‬
‫מולו אינה מתנהגת בצורה רגילה‪.‬‬
‫ובעת שהייתה במחזור נאנסה לאחר ששתתה לשכרה בידי הנאשם‪,‬‬
‫באשר למודעותו של הנאשם למצבה של המתלוננת מסר הנאשם כאמור‬
‫אדם זר המבוגר ממנה בכ‪ 25-‬שנים שפגשה ברחוב‪ .‬המתלוננת טענה‬
‫אמרות רבות‪ ,‬המבססות לשיטת התביעה את מודעותו למצבה ואת‬
‫כי אין סיכוי שהייתה נותנת את הסכמתה לקיום יחסי מין עם נאשם‬
‫העובדה שניצל מצב זה‪ .‬הנאשם חשד שהמתלוננת היא משוגעת‪ ,‬חולה‬
‫זה‪ 13.‬מובן כי אמרות אלה עשויות לשמש רק מעין "מבחני עזר" לבית‬
‫או שיכורה ובתמצית – הבין שמצבה אינו כשורה‪ .‬בבית המשפט ניסה‬
‫המשפט בשאלת ההסכמה‪ ,‬והן מצטרפות לראיות הנוספות בתיק‪ .‬דא‬
‫הנאשם להתכחש לאמרות אלה‪ ,‬אך‬
‫עקא ששחר הפך את אמרת המתלוננת‬
‫הנאשם חשד כי המתלוננת היא חולה או שיכורה או הודה כי חשב ש"אין זה נורמלי" שבחורה‬
‫לחזות הכול‪ ,‬והיא אשר ביססה לדבריו‬
‫את הגשת כתב האישום נגד הנאשם‪ .‬משוגעת ואף הודה כי חשב שאין זה נורמלי שבחורה זרה תיכנס אליו בשעת ליל מאוחרת‬
‫בנוסף הניח שחר במאמרו הנחות זרה תיכנס אליו בשעת לילה מאוחרת למיטה‪ .‬למיטה‪ ,‬ואף לא הבין כיצד הגיעה אליו‬
‫מהמסיבה שהתרחשה מחוץ לחדרו‪.‬‬
‫מרחיקות לכת לטובתו של הנאשם‪ ,‬מאמירותיו עולה בבירור כי היה יכול להבין שהנערה‬
‫מאמרותיו של הנאשם עולה בבירור כי‬
‫תוך התעלמות מהקשיים הרבים הנמצאת מולו אינה מתנהגת בצורה רגילה‬
‫כל אדם בר דעת‪ ,‬הגם שלא סיים קורס‬
‫שעל חלקם כבר עמדנו לעיל בשלל‬
‫אולפן לעברית בארץ‪ ,‬והגם שאינו מגיע‬
‫גרסאותיו של הנאשם‪ .‬כך למשל טען‬
‫מהתרבות "הארץ‪-‬ישראלית"‪ ,‬היה יכול להבין כי הנערה הנמצאת מולו‬
‫שחר כי המתלוננת דיברה אל הנאשם ב"שפה שאינו מבין" או כי "הנאשם‬
‫אינה מתנהגת בצורה רגילה‪ .‬כניסתה האומללה של הנערה לחדרו‬
‫אינו דובר שפה כלשהי משפות המקום"‪ .‬בכך התעלם שחר מהעובדה‬
‫כי הנאשם דובר עברית וערבית ברמה המספיקה לתקשורת בין אישית‬
‫ולמיטתו של הנאשם בלילה ההוא הייתה טעונה בירור על ידו‪ .‬גם בהנחה‬
‫מהסוג שהיה נדרש במקרה זה‪ ,‬והיה אפשר להתרשם מכך בחקירותיו‬
‫המקלה לטובתו כי לכל הפחות חשד או עצם את עיניו למצבה‪ ,‬קבע‬
‫במשטרה‪ ,‬באמרותיו בפני המדובב‪ ,‬בעדותו בבית המשפט עצמו‪ ,‬ואף‬
‫המחוקק באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי קיומו של חשד מטיל על‬
‫אדם חובה לברר ולבדוק את הנסיבות‪ ,‬ומשנמנע מלבררן ייחשב כמי‬
‫מחוצה לו‪ ,‬שעה שלאחר זיכויו התראיין בשפה העברית לערוץ טלוויזיה‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫שהייתה לו מודעות לרכיבי העבירה והתקיימות הנסיבות‪.‬‬
‫שנית‪ ,‬לשיטת המדינה‪ ,‬מניתוח שלל גרסאותיו של הנאשם עולה כי כלל‬
‫הנאשם ראה לפניו בחורה אשר חשד כי היא חולה‪ ,‬שיכורה או משוגעת‪,‬‬
‫לא היה בינו ובין המתלוננת דו שיח כלשהו‪ .‬בהודעותיו במשטרה נשאל‬
‫אך לא עשה דבר כדי לברר את הסכמתה נוכח מצבה‪ .‬הוא לא ניסה‬
‫הנאשם פעמים מספר האם המתלוננת אמרה לו דבר כלשהו שהיה‬
‫לשוחח עמה (כך לדבריו)‪ ,‬לא שאל אותה אם היא זקוקה לעזרה כלשהי‪,‬‬
‫אפשר להסיק ממנו כי היא מעוניינת בקיום יחסי מין עמו‪ .‬באמרה אחת‬
‫‪14‬‬
‫או כיצד הגיעה אליו מהמסיבה‪ ,‬הגם שתמה על כך‪ .‬בנסיבות שבהן לא‬
‫שתק הנאשם ולא השיב לשאלה זו‪ ,‬באמרות אחרות (אף בפני המדובב)‬
‫הייתה היכרות מוקדמת או שיג ושיח עם הנאשם‪ ,‬ובנסיבות שבהן היה‬
‫השיב בשלילה‪ ,‬ובאמרה אחרת טען כי היא דיברה בעברית ולא הבין‬
‫מודע או למיצער חשד כי מצבה אינו מאפשר לה להסכים לקיום יחסי‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 1 3‬תפ"ח (מחוזי ‪ -‬י‪-‬ם) ‪ 1349-01-13‬מדינת ישראל נ' סיגר (פורסם בנבו‪.)7.11.2013 ,‬‬
‫‪ 14‬המדובב אגב הוא דובר ערבית‪ ,‬שפתו של הנאשם‪ .‬כמו כן‪ ,‬משמיעת התמלילים‬
‫עולה כי השניים שוחחו הן בשפה העברית והן בשפה הערבית‪.‬‬
‫‪ | 110‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 15‬ס' ‪(20‬ג)(‪ )1‬לחוק העונשין‪ ,‬תשל"ז–‪.1977‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫"כאשר קיימות אינדיקציות לפגיעה במצבה ההכרתי‬
‫של האישה – אף אם הן אינן חד משמעיות – קם חשד‬
‫המחייב ברור לצורך הסרתו ובהיעדר ברור יוחזק‬
‫הנאשם כמי שהיה מודע לבעייתיות במצבה של‬
‫המתלוננת"‬
‫(תפ"ח ‪ 20495-05-12‬מדינת ישראל נ' פאדול)‬
‫סיכום‬
‫‪16‬‬
‫מין‪ ,‬כלל לא מוגזם לדרוש כי הנאשם יברר את נסיבות מתן הסכמתה‪.‬‬
‫בית המשפט אף מצא לנכון לציין בהכרעת הדין כי טענת הנאשם‪,‬‬
‫ולפיה הוא עשה את המעשים המיניים בנערה מתוך תודעה חלקית‪,‬‬
‫אינה טענה סבירה‪ ,‬שכן "מעשה אינוס דורש מעצם טיבו מגע ופעולה‬
‫יזומה של הגבר והסבירות כי זה יתרחש במהלך תודעה חלקית תוך‬
‫‪17‬‬
‫כדי יקיצה אינה גבוהה"‪.‬‬
‫" הנאשם זוכה מחמת הספק בשל "החורים השחורים"‬
‫בזיכרונה של המתלוננת ובשל הקושי למלא את‬
‫הפערים ברמת ההוכחה הנדרשת בפלילים"‬
‫בסופו של יום החליט בית המשפט המחוזי לזכות את הנאשם מחמת‬
‫הספק‪ ,‬תוך שהוא קובע כי גרסתה של המתלוננת מהימנה בפן‬
‫הסובייקטיבי וכי כאביה ניכרו לאורך המשפט כולו‪ .‬עם זאת קבע בית‬
‫המשפט כי אין בגרסה זו כדי להוות סתירה לגרסת הנאשם‪ ,‬וכי קיים‬
‫ספק סביר בדבר מודעותו למצבה של המתלוננת‪ ,‬אף בחלופה של‬
‫עצימת עיניים‪ 18.‬בית המשפט קבע כי שאלות רבות מדי נותרו ללא‬
‫מענה‪ ,‬ובשל ה"חורים השחורים" בזיכרונה של המתלוננת לא ניתן למלא‬
‫את הפערים באופן שיאפשר את הקביעה מעבר לספק סביר שהנאשם‬
‫אשם במעשים שיוחסו לו‪.‬‬
‫‪ 1 6‬בהקשר זה ראה‪ :‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ .7‬שם נקבע כי על נאשם לבקש‬
‫הסכמה מלאה של המתלוננת לקיום יחסי מין‪" :‬לא הסכמה בתנועות שאינן ברורות‪,‬‬
‫לא הסכמה בנשיפות‪ ,‬לא הסכמה בנשימות [‪ ]...‬היה עליו לקבל הסכמה חופשית‬
‫אמיתית ומלאה לקיום יחסי מין כפי שנגזר מכבודה של המתלוננת ומזכותה על‬
‫גופה"‪.‬‬
‫‪ 17‬פרשת פאדול‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,4‬בפס' ‪ 104‬לפסק הדין‪.‬‬
‫‪ 18‬שאותה דחה בית המשפט "לא בלי היסוס"‪ .‬ראה‪ :‬שם‪.‬‬
‫מעיון במאמרו של שחר נראה כי הוא אינו מתמודד עם הקשיים‬
‫האינהרנטיים שיש בתיקי מין מסוג דומה‪ ,‬ואף אינו מציע כל אלטרנטיבה‬
‫לאופן בחינת הראיות כאשר המתלוננת מבינה‪ ,‬בדיעבד בלבד‪ ,‬כי נאנסה‬
‫על ידי הנאשם‪ .‬גישה זו אינה סבירה והיא עומדת בניגוד גמור לעמדת‬
‫המחוקק והפסיקה‪.‬‬
‫בעניין זה מצא לנכון בית המשפט לשוב ולהזכיר את ההלכות הברורות‬
‫לפיהן "במצב בו אישה ניגשת לגבר בהקשר של מסיבה רווית אלכוהול‪,‬‬
‫ומפצירה בו לקיים עימה יחסי מין‪ ,‬כאשר קיימות אינדיקציות חיצוניות‬
‫לפגיעה במצבה ההכרתי – אף אם הן אינן חד משמעיות – קם חשד‬
‫המחייב ברור לצורך הסרתו‪ ,‬ובהיעדר ברור כאמור יוחזק הנאשם כמי‬
‫‪19‬‬
‫שהיה מודע לבעייתיות במצבה של המתלוננת"‪.‬‬
‫למרבה הצער‪ ,‬במקום להתייחס לבעייתיות האינהרנטית הקיימת‬
‫בעבירות אינוס במצב המונע הסכמה חופשית‪ ,‬בחר שחר לדמות את‬
‫פרשת פאדול לספר "אל תיגע בזמיר"‪ ,‬אגב השוואת הפרקליטות לתושבי‬
‫מקום באלבמה ולאנשי החוק המשרתים אותם‪ ,‬אשר הם "אנשים הגונים‬
‫שעצמו את עיניהם לגזענותם ולכן הניחו לה לשלוט בהם"‪.‬‬
‫במקרה שלפנינו‪ ,‬ובניגוד לנטען‪ ,‬העמדתו לדין של הנאשם נעשתה על‬
‫פי שיקולים ראייתים בלבד‪ ,‬וודאי שלא על בסיס צבע עורו של הנאשם‪.‬‬
‫נראה כי דווקא הניתוח שעורך שחר במאמרו‪ ,‬המייחס לנאשם מעין‬
‫"אוטיזם סביבתי‪/‬תרבותי"‪ ,‬לוקה בהתייחסות לא שוויונית ולא מכבדת‬
‫ל"אחר"‪ ,‬בשל זרותו ושונותו‪ ,‬כאילו אינו מסוגל להשתייך לחברה אנושית‪,‬‬
‫המחויבת להגן על שלמות גופה ונפשה של אישה‪.‬‬
‫" נראה כי דווקא הניתוח שעורך שחר במאמרו‪,‬‬
‫המייחס לנאשם מעין "אוטיזם סביבתי‪/‬תרבותי"‪ ,‬לוקה‬
‫בהתייחסות לא שוויונית ולא מכבדת ל"אחר"‪ ,‬בשל‬
‫זרותו ושונותו‪ ,‬כאילו אינו מסוגל להשתייך לחברה‬
‫אנושית‪ ,‬המחויבת להגן על שלמות גופה ונפשה של‬
‫אישה"‬
‫‪ 19‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ 83‬לפסק הדין‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪111 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫עבירת המרמה והפרת‬
‫האמונים – פירעון השטר‬
‫(בעקבות ת"פ (מחוזי ת"א) ‪ 47038-10-12‬מדינת ישראל‬
‫נ' דנקנר וע"פ ‪ 677/14‬דנקנר נ' מדינת ישראל)‬
‫‪1‬‬
‫מורן ברטפלד‬
‫"הכרעת הדין הינה השטר‪ ,‬גזר הדין הינו השובר"‪ ,‬כתב בית המשפט‬
‫המחוזי בתל אביב‪-‬יפו עת גזר את דינו של דני דנקנר‪ ,‬יו"ר בנק הפועלים‬
‫לשעבר‪ ,‬בהשראת המטרייה הבנקאית אשר עמדה במרכז הכרעתו‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫"השובר הוא התרגום לספרות של המילים הכתובות בשטר"‪.‬‬
‫ביום ‪ 19.12.13‬גזר בית המשפט המחוזי את דינו של דנקנר‪ ,‬בגין עבירות‬
‫מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף ‪ 425‬לחוק העונשין‪ 3,‬פגיעה‬
‫בניהול התקין של עסקי תאגיד בנקאי לפי סעיף ‪14‬ב(ב) לפקודת‬
‫הבנקאות‪ 4‬וקבלת דבר בתחבולה לפי סעיף ‪ 416‬לחוק‪ .‬בית המשפט‬
‫המחוזי גזר על דנקנר שנים עשר חודשי מאסר בפועל‪ ,‬שנה אחת מאסר‬
‫על תנאי וקנס על סך מיליון ‪ ,₪‬או שנת מאסר תמורתו‪.‬‬
‫ביום ‪ 17.7.14‬החליט בית המשפט העליון להקל את עונשו של דנקנר‬
‫משנים עשר לשמונה חודשי מאסר בפועל שייתוספו ליתר הרכיבים‬
‫לעיל‪ .‬הנימוקים המרכזיים להקלה בעונש היו הבדלים בין כתב האישום‬
‫המקורי לכתב האישום אשר תוקן במסגרת הסדר הטיעון‪ ,‬מצבה הרפואי‬
‫של רעיית דנקנר‪ ,‬מצבו הכלכלי הנוכחי ונסיבות אישיות נוספות‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬הרכב השופטים בראשות השופט רובינשטיין קיבל את עמדת‬
‫המדינה בכמה סוגיות משפטיות עקרוניות‪ ,‬מקצתן תקדימיות‪ ,‬כפי‬
‫שיפורט בהמשך‪.‬‬
‫בית המשפט העליון קבע כי "הגישה הכללית‪ ,‬בגזר הדין הרואה בחומרה‬
‫– במיוחד בנסיבות ענייננו – את העבירה של הפרת אמונים בתאגיד‪ ,‬שהיא‬
‫לב התיק‪ ,‬היא ראויה כשלעצמה [‪ 5."]...‬עוד צוין בפסק הדין כי גזר הדין‬
‫של בית המשפט המחוזי הוא אמנם חדשני אך גישתו העקרונית ראויה‪.‬‬
‫במשורה ניתן למצוא פסקי דין הקובעים מהן נורמות ההתנהגות והאמון‬
‫המצופות מיו"ר בנק או תאגיד ציבורי בעל חשיבות דוגמתו‪ .‬פסק הדין‬
‫בעניינו של דנקנר מציב רף חדש לממונים על ניהול כספי ציבור‪ ,‬בכך‬
‫שהוא מטביע חותם פלילי ומטיל עונש מהותי על האופן שבו התנהל‬
‫דנקנר בתפקידו כיו"ר בנק הפועלים‪.‬‬
‫דנקנר הורשע בכך שבעת שהיה יו"ר בנק הפועלים הפר את האמון‬
‫שניתן בו כיו"ר ופגע בניהול התקין של בנק הפועלים‪ ,‬כאשר עירב בין‬
‫עסקיו הפרטיים לתפקידו כיו"ר בנק הפועלים‪.‬‬
‫על פי כתב האישום‪ ,‬במקביל לתפקידו בבנק הפועלים היה דנקנר מעורב‬
‫בחברת אלרן‪ ,‬אשר הוחזקה ונשלטה על ידו ועל ידי בני משפחתו‪ .‬במהלך‬
‫השנים ‪ 2008–2007‬נקלעה חברת אלרן לקשיים כלכליים קשים מאוד‪.‬‬
‫האישום הראשון מתאר את עסקת רכישת בנק פוזיטיף הטורקי על ידי‬
‫בנק הפועלים‪ ,‬יחד עם קרן ‪ RP‬אשר בבעלות איש העסקים רפי ברבר‪,‬‬
‫ואת המו"מ שנוהל בין הבנק ובין ברבר‪ ,‬שבסופו נתן בנק הפועלים לקרן‬
‫פיצוי בסך של ‪ 25‬מיליון דולרים‪ 6.‬העבירות באישום זה נובעות מהעובדה‬
‫שבמקביל לניהול המו"מ לעיל בין דנקנר מטעם הבנק לברבר‪ ,‬התנהלו‬
‫מגעים עסקיים ואף נחתמו עסקאות בין חברת אלרן לקרן ‪ RP‬וברבר‪.‬‬
‫דנקנר הסתיר מחברי דירקטוריון הבנק ויתר הגורמים הרלוונטיים את‬
‫הקשרים העסקיים בין חברת אלרן לברבר וקרן ‪.RP‬‬
‫מעשה שני של הפרת אמונים באישום הראשון עוסק בהלוואה בסך‬
‫‪ 5‬מיליון אירו שדנקנר ביקש וקיבל מבנק ‪ ,DHB‬בנק הפועל בהולנד‬
‫ומוחזק על ידי צ'ינגלולו‪ ,‬השותף של בנק הפועלים בבנק פוזיטיף‪ .‬זאת‬
‫בזמן שבאותה תקופה ממש הוביל בדירקטוריון בנק הפועלים שורה‬
‫של החלטות שנועדו להיטיב עם צ'ינגלולו‪ 7.‬דנקנר הסתיר מהגורמים‬
‫הרלוונטיים בבנק‪ ,‬את העובדה שביקש וקיבל הלוואה מבנק ‪.DHB‬‬
‫עניינו של האישום השני‪ ,‬בבקשה ובקבלה של הלוואה בתחבולה מבנק‬
‫‪ DHB‬ההולנדי‪ .‬דנקנר‪ ,‬שביקש כאמור הלוואה בסך ‪ 5‬מיליון אירו‬
‫מבנק ‪ ,DHB‬נדרש בין היתר להמציא מסמך רשמי המעיד על יכולותיו‬
‫פרקליטה במחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה‪.‬‬
‫ת"פ (מחוז ת"א) ‪ 47038-10-12‬מדינת ישראל נ' דנקנר‪ ,‬פדאור ‪;)2013( 173 )15( 13‬‬
‫ע"פ ‪ 677/14‬דנקנר נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪( )2014ׁ ( 342 )57( 14‬להלן‪ ׂ:‬פרשת‬
‫דנקנר)‪.‬‬
‫חוק העונשין‪ ,‬התשל"ז–‪( 1977‬להלן‪" :‬החוק")‪ׁ .‬‬
‫פקודת הבנקאות‪ ,‬התש"א–‪.1941‬‬
‫פרשת דנקנר‪ ,‬דבריו של השופט רובינשטיין בפסק הדין‪ ,‬כמו גם יתר הציטוטים להלן‪.‬‬
‫‪ 6‬בעקבות כך הוגשה לבית המשפט הכלכלי בקשה לאישור תובענה נגזרת נגד דנקנר‪,‬‬
‫חברי הדירקטוריון‪ ,‬חברת תרשיש (ׁהחברה שבאמצעותה רכש בנק הפועלים את‬
‫מניות בנק פוזיטיף) וקרן ‪ .RP‬ההליכים שם הושעו עד לתום ההליך הפלילי דנא‪,‬‬
‫וטרם הסתיימו נכון למועד כתיבת שורות אלו‪.‬‬
‫‪ 7‬דנקנר נתן אישור עקרוני להלוואה בסך של ‪ 10‬מיליון יורו שהעניק בנק הפועלים‬
‫לונדון לצ'ינגלולו‪ ,‬הוביל החלטה על חלוקת דיבידנד בבנק פוזיטיף בניגוד למדיניות‬
‫הבנק באותה העת וכן החלטה על רכישת מניות נוספות בפוזיטיף מידי צ'ינגלולו‪.‬‬
‫"פסק הדין בעניינו של דנקנר מציב רף לממונים על‬
‫ניהול כספי ציבור‪ ,‬בכך שהוא מטביע חותם פלילי‬
‫ומטיל עונש מהותי על האופן שבו התנהל דנקנר‬
‫בתפקידו כיו"ר בנק הפועלים"‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪ | 112‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫עצמם‪ ,‬הוא מעמדו של הנאשם בתאגיד‪ .‬ככל שמעמדו של עובד התאגיד‬
‫הכלכליות‪ ,‬כדי שהבנק ההולנדי יקבל החלטה מושכלת בעניין בקשת‬
‫גבוה יותר‪ ,‬ניגוד העניינים שהוא מצוי בו מגביר את הפגיעה המהותית‬
‫ההלוואה‪ .‬על גבי נייר המכתבים הרשמי של בנק הפועלים הצהיר דנקנר‬
‫בערך המוגן על ידי האיסור הפלילי‪ .‬פעולה מינורית של עובד במעמד גבוה‬
‫כי הונו האישי נאמד בסך של ‪ 50‬מיליון אירו נטו (שווה ערך לכ‪251-‬‬
‫יכולה להיות משמעותית ופוגעת יותר בערך המוגן מפעולה אינטנסיבית‬
‫מיליון ‪ ₪‬בהתאם לשער היציג באותו היום)‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫של עובד זוטר‪.‬‬
‫דנקנר הורשע בכך שכלל בהצהרת העושר לעיל‪ ,‬כשהתבקש לציין‬
‫את מעשי הפרת האמונים עשה דנקנר בתפקידו כיושב ראש דירקטוריון‬
‫את שווי הונו האישי (‪ ,)Personal Estate‬נכסים שלא היו שייכים לו‬
‫בנק הפועלים – אחד התפקידים הבכירים ביותר בכלכלת ישראל‪ ,‬ואחד‬
‫אלא למשפחתו המורחבת‪ .‬כך שהונו האישי היה קטן במידה ניכרת‬
‫התפקידים המשפיעים ביותר במשק‪ .‬בית המשפט העליון קיבל את עמדת‬
‫מזה שהצהיר עליו‪.‬‬
‫המדינה בעניין זה‪ ,‬וקבע בפסק דינו כי יש לתת משקל רב למעמדו הרם‬
‫האישום השלישי עוסק בקבלת אשראי בתחבולה מבנק הפועלים‪.‬‬
‫של דנקנר‪ ,‬בבנק אשר מהווה כוח משמעותי בזירת הכלכלה והמסחר‬
‫התחבולה של דנקנר במקרה זה היא כפולה‪ :‬הן לגבי תכלית האשראי‬
‫שאותו ביקש מהבנק‪ ,‬הן לגבי הצהרת העושר שהגיש לבנק‪.‬‬
‫הישראלית‪ ,‬ואשר מחזיק בכספים רבים‪ ,‬של יחידים ושל הציבור‪ .‬חומרת‬
‫הפגיעה בערכים המוגנים נבחנת גם על ידי הפגיעה בתאגיד‪ 9.‬בראש‬
‫דנקנר הצהיר בפני הבנק כי מטרת ההלוואה היא מימון ביניים לצורך‬
‫האינטרסים המוגנים בעבירה לפי סעיף ‪ 425‬לחוק‪ ,‬ניצבת ההגנה על‬
‫רכישת נכס נדל"ן‪ .‬בפועל הודה דנקנר כי השתמש באשראי על מנת‬
‫התאגיד‪ ,‬וחובת האמון החלה על מנהל‬
‫לרכוש אג"ח של חברת אלרן‪ .‬אג"ח‬
‫התאגיד‪ ,‬בהיותו פועל בשם אחרים‬
‫אשר נסחרו במחיר מאוד נמוך לאור חשיבותו של פסק הדין מבחינה ציבורית נובעת‬
‫ובעבורם‪ .‬בתיקון ‪ 113‬לחוק בסעיף ‪40‬ט‬
‫הסיכון הגדול שהשוק ראה באג"ח גם מאמירתו של מי ששימש כיו"ר דירקטוריון בנק‬
‫נקבע כי בקביעת מתחם העונש הראוי‬
‫אלה בעקבות מצבה הכלכלי הקשה הפועלים‪ ,‬כי הוא מודה שהפר את האמון שבעלי‬
‫יתחשב בית המשפט בנסיבות ביצוע‬
‫של אלרן בתקופה ההיא‪.‬‬
‫המניות והציבור הרחב נתנו בו בעת שמונה ליו"ר‬
‫העבירה על ידי הנאשם‪ .‬במסגרת זו על‬
‫החלק השני של התחבולה נוגע לדוח‬
‫העושר המנופח והכוזב שהגיש דנקנר הבנק‬
‫בית המשפט לבחון את הנזק שנגרם‬
‫מביצוע העבירות‪.‬‬
‫לבנק במטרה לקבל את האשראי מבנק‬
‫לטענת המדינה‪ ,‬פגיעה בעקרון האמון‪ ,‬ביכולתו של אדם לסמוך על מי‬
‫הפועלים‪.‬‬
‫שפועל ברכושו ובמידה מסוימת בשמו‪ ,‬מהווה פגיעה חמורה במשטר‬
‫דנקנר הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן בסמוך לסיום שמיעת‬
‫התאגידי של כל חברה ובמיוחד בתאגיד בנקאי‪ .‬הנזק בתיק זה לשיטתנו‬
‫פרשת התביעה ובטרם עלה על דוכן העדים כעד ראשון מטעם ההגנה‪.‬‬
‫אינו נזק הנוגע להחלטה כזו או אחרת‪ ,‬אלא לחוסר האמון במערכות‪ ,‬חוסר‬
‫בתחילת ההליך דנא כפר דנקנר במיוחס לו וטען בתוקף כי לא דבק‬
‫היכולת להבטיח כי ההחלטות שהתקבלו על ידי דנקנר‪ ,‬הן החלטות נקיות‪.‬‬
‫במעשיו פן פלילי‪ .‬חשיבותו של פסק הדין מבחינה ציבורית נובעת גם‬
‫לעומת זאת סנגוריו של דנקנר טענו כי מעשיו לא גרמו לפגיעה או לנזק‬
‫מאמירתו של מי ששימש כיו"ר דירקטוריון בנק הפועלים‪ ,‬כי הוא מודה‬
‫לבנק‪ .‬לטענתם‪ ,‬מכיוון שבכתב האישום לא כומת הנזק הכלכלי הישיר‬
‫שהפר את האמון שבעלי המניות והציבור הרחב נתנו בו בעת שמונה‬
‫שנגרם לבנק עקב מעשיו של דנקנר‪ ,‬ומשלא הואשם ולא הודה בגרם‬
‫ליו"ר הבנק‪ ,‬הודאתו כי במעשיו פגע בניהול התקין של הבנק והודאתו‬
‫כי קיבל בתחבולה הלוואות בהיקפים גדולים מאוד‪ ,‬הן מבנק הפועלים‬
‫‪ 8‬דנ"פ ‪ 1397/03‬מדינת ישראל נ' שבס‪ ,‬פ"ד נט(‪.)2003( 419–418 ,385 ,)4‬‬
‫הן מבנק ‪ DHB‬בהולנד‪.‬‬
‫‪ 9‬ההלכה הפסוקה קובעת כי הפגיעה בתאגיד בעבירה של הפרת אמונים אינה חייבת‬
‫כידוע‪ ,‬חומרת מעשי נאשם נמדדת בהתאם למידת הפגיעה בערכים‬
‫לשאת אופי של פגיעה כלכלית או הפסד ממון‪ .‬הפגיעה בתאגיד יכולה להתבטא‬
‫בכמה אופנים‪ ,‬לרבות חשש לשקילת שיקולים זרים מעבר לטובת התאגיד‪ .‬בעניין‬
‫המוגנים על ידי העבירה‪ .‬אחד הפרמטרים המשפיעים על מידת הפגיעה‬
‫זה ראו‪ :‬ע"פ ‪ 752/90‬ברזל נ' מדינת ישראל פ"מ מו(‪ ;)1992( 539 )2‬ע"פ ‪281/82‬‬
‫בערכים המוגנים על ידי עבירת הפרת האמונים ומידת חומרת המעשים‬
‫אבו חצירא נ' מדינת ישראל פ"ד לז(‪.)1983( 673 )3‬‬
‫"‬
‫"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪113 | 2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫בעל משקל והשפעה במשק‪ ,‬שלעתים אינה רחוקה כלל מהשפעת גורם‬
‫נזק – לא רק שלא ניתן להענישו בגין פגיעה בבנק‪ ,‬אלא שיש להקל עמו‬
‫מאחר שמעשיו עלו בקנה אחד עם האינטרסים של הבנק‪.‬‬
‫ממשלי כזה או אחר‪ ,‬מקבלת עבירת הפרת האמונים בתאגיד מקום‬
‫בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה לפיה אין זה משנה האם‬
‫משמעותי יותר; אין המשפט הפלילי מגן כאן על תאגיד בלבד‪ ,‬אלא על‬
‫הציבור הנזקק לו‪ ,‬והוא רכיב חשוב בהתנהלות הכללית של המשק כולו;‬
‫ניגוד העניינים יצא מן הפועל אל הכוח אם לאו‪ ,‬שכן עצם ההימצאות‬
‫לא כל שכן כשעסקינן בצמרת התאגיד"‪.‬‬
‫בניגוד עניינים בנסיבות אלה הוא הפגיעה בתאגיד‪" :‬ראוי להדגיש ביחס‬
‫לאור זאת נטען על ידי המדינה למתחם ענישה ראוי בעבירת המרמה‬
‫לטענת המערער‪ ,‬כי ניגוד העניינים "לא יצא מן הכוח אל הפועל"‪ ,‬שעצם‬
‫והפרת האמונים‪ ,‬של תשעה עד עשרים וארבעה חודשי מאסר בפועל‪.‬‬
‫הימצאותו בניגוד עניינים – ניגוד עניינים חמור – הוא הוא המקיים את‬
‫הסנגורים טענו כי לאור הפגיעה הקשה שנגרמה לדנקנר בעקבות‬
‫הפגיעה בתאגיד‪ ,‬על יסוד הרעיון שהפרת האמון שניתן על ידי עובדי‬
‫החקירה והגשת כתב האישום ולאור העובדה שהוא איבד את כל נכסיו‬
‫התאגיד ובעלי המניות פוגעת בתאגיד"‪.‬‬
‫ואינו עובד היום‪ ,‬על בית המשפט להסתפק בקנס ובמאסר על תנאי‪.‬‬
‫בית המשפט העליון קבע כי גם אם לא הוכח שנגרם נזק כלכלי ישיר‬
‫בית המשפט המחוזי קבע כי מתחם הענישה בגין העבירה של הפרת‬
‫לבנק‪ ,‬עדיין ניתן לראות במעשיו של דנקנר מעשים הפוגעים בתאגיד‪,‬‬
‫אמונים נע בין שישה לשמונה עשר‬
‫על רקע הפגיעה בתדמית התאגיד‪,‬‬
‫הן בעיניי משקיעים ישראליים‪ ,‬הן‬
‫בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה לפיה חודשי מאסר בפועל‪ .‬זאת אף שלדברי‬
‫בעיני גורמי חוץ‪" :‬בענייננו ראוי לסווג אין זה משנה האם ניגוד העניינים יצא מן הפועל אל בית המשפט‪ ,‬מעשיו של דנקנר לא גרמו‬
‫את התנהגותו של המערער כפגיעה הכוח אם לאו‪ ,‬שכן עצם ההימצאות בניגוד עניינים לפגיעה כלכלית בבנק ואין מדובר‬
‫בתאגיד‪ .‬נזכור‪ ,‬עסקינן בבנק גדול‪ .‬גם בנסיבות אלה הוא הפגיעה בתאגיד‪.‬‬
‫בעבירות שעניינן קבלות טובת הנאה או‬
‫‪10‬‬
‫סטייה מן השורה‪ .‬בית המשפט העליון‬
‫אם לא נגרם נזק כלכלי קונקרטי לבנק‪,‬‬
‫וזאת ציין בית המשפט‪ ,‬הנה אין מניעה בית המשפט העליון קבע כי גם אם לא הוכח שנגרם‬
‫אישר מתחם זה וקבע כי הוא נכון וראוי‪.‬‬
‫להסיק כי העובדה שיושב ראש הבנק נזק כלכלי ישיר לבנק‪ ,‬עדיין ניתן לראות במעשיו של בסופו של דבר נגזרו על דנקנר שמונה‬
‫מעורב במעשים של ניגוד עניינים מעין דנקנר מעשים הפוגעים בתאגיד‪ ,‬על רקע הפגיעה חודשי מאסר בפועל‪ ,‬וקנס על סך מיליון‬
‫אלה שבכתב האישום‪ ,‬עלולה לגרום בתדמית התאגיד‪ ,‬הן בעיניי משקיעים ישראליים‪ ,‬הן ‪ ₪‬כאמור‪ .‬בית המשפט העליון קיבל את‬
‫ירידת אמון הן אצל אותם משקיעים בעיני גורמי חוץ‬
‫עמדת המדינה ביחס לחומרה המיוחדת‬
‫שיש לייחס לעבירות צווארון לבן והצורך‬
‫ישראלים שיחשבו כי מגוף שכזה הוא‬
‫להחמיר ולהעלות את רף הענישה הקיים בעבירות אלה‪ ,‬תוך נתינת‬
‫העומד בראשו שומר נפשו ירחק‪ ,‬ואם אצל גורמי חוץ שבעיניהם ייראה‬
‫הבנק כגוף של עולם שלישי שאכן בו 'יד רוחצת יד'"‪.‬‬
‫משמעות ממשית לעקרון ההרתעה באמצעות ענישה מחמירה‪.‬‬
‫גם בהשוואה למדיניות הענישה הקיימת בעבירה לפי סעיף ‪ 284‬לחוק‬
‫באשר למדיניות הענישה הקיימת טענה המדינה כי מכיוון שיסודות‬
‫אין ספק שמדובר בעונש משמעותי‪ ,‬המשקף את חומרת מעשיו של‬
‫העבירה לפי סעיף ‪ 425‬לחוק דומים במידה רבה ליסודות העבירה‬
‫דנקנר‪ ,‬את בכירותו ואת הצורך להחמיר בעבירות מסוג זה‪ .‬זאת‪ ,‬בניגוד‬
‫שבסעיף ‪ 284‬לחוק‪ ,‬וגם העונש הקבוע בחוק לגבי שתי העבירות הוא‬
‫לפסקי דין אחרים שניתנו בעת האחרונה‪ ,‬אשר חרגו לקולה ומהווים‬
‫זהה‪ ,‬ולאור העובדה שמדובר בעניינו בבנק שהוא גוף בעל מאפיינים‬
‫חריג לשיטת המדינה‪.‬‬
‫ציבוריים‪ ,‬ראוי להקיש מהניתוח שחל על סעיף ‪ 284‬בפסיקה לגבי סעיף‬
‫"כשלעצמי סבורני‪ ,‬כי המציאות של 'לפתח חטאת רובץ' (בראשית‬
‫‪ 425‬לחוק‪ .‬לשיטת המדינה‪ ,‬על העומד בראש מערכת בנקאית כה חשובה‬
‫ד'‪,‬ז') מצדיקה להגן בחוק‪ ,‬באמצעות עבירה פלילית‪ ,‬על האמון הנדרש‬
‫ומרכזית‪ ,‬המנהלת כספי ציבור בהיקף עצום‪ ,‬לשאת באחריות דומה לזו‬
‫של בכיר במגזר הציבורי‪.‬‬
‫בית המשפט העליון קיבל עמדה זו בקובעו כי "כשעסקינן בתאגיד ענק‬
‫‪ 10‬לשיטת המדינה הראיות במקרה דנן מצביעות על סטייה חמורה מן השורה‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ | 114‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫עיונים בפסיקה‬
‫בתאגידים‪ ,‬ובמיוחד בתאגידים ציבוריים‪ .‬איני סבור כי יש מקום למחוק‬
‫עבירה זו מספר החוקים‪ ,‬המחוקק ייעד אותה למטרה חשובה [‪ .]...‬עם‬
‫זאת על התביעה הכללית לפעול בזהירות ביחס לעבירה זו ולברור‬
‫בקפדנות – כמות שגם כתב בית המשפט קמא – באילו נסיבות ראוי‬
‫להגיש לגביה כתבי אישום‪ .‬הטעם לעבירה הוא‪ ,‬כי בעולם כלכלי שבו‬
‫פוטנציאל לכסף גדול עלול לעוור עיני פקחים‪ ,‬והיו דברים מעולם‪ ,‬צריך‬
‫שיהא כלי ראוי לשימוש במקרים המתאימים‪ .‬בין אמות המידה לכך יהיו‬
‫כמובן הנזק שנגרם או עלול להיגרם לתאגיד‪ ,‬אך גם מיהותו של תאגיד‪,‬‬
‫גודלו‪ ,‬משקלו במשק ובכירותו של החשוד"‪.‬‬
‫בית המשפט העליון דחה את מרבית טענות ההגנה בערעור וקבע כי‬
‫העובדה שדנקנר נעדר עבר פלילי‪ ,‬אינה אמורה להיות נסיבה המצדיקה‬
‫הקלה של ממש בעונש‪ ,‬מכיוון שכלל עברייני צווארון לבן נעדרי עבר פלילי‪.‬‬
‫כמו כן דחה בית המשפט העליון את טענת סנגוריו של דנקנר‪ ,‬ולפיה יש‬
‫להקל את עונשו לאור הפרסומים הרבים על אודותיו בתקשורת‪ ,‬פרסומים‬
‫אשר סקרו את הפרשה מתחילת החקירה הגלויה ועד מתן גזר הדין‪ .‬בית‬
‫המשפט העליון קיבל את טענות המדינה כי הקנס בסך מיליון ‪ ₪‬שנגזר‬
‫על דנקנר אינו משמש שיקול לקולה ביחס לעונש המאסר שיש לגזור‬
‫על דנקנר‪ ,‬שכן יש להתחשב ברמת ההכנסות של דנקנר בעת ביצוע‬
‫העבירות ולא במצבו הכלכלי הנוכחי‪ ,‬לכן אין מדובר על קנס מופרז‪.‬‬
‫ולבסוף קיבל בית המשפט העליון את עמדת המדינה ולפיה העובדה‬
‫שדנקנר הגיע להסדר הטיעון לקראת סוף פרשת התביעה ולא מיד עם‬
‫תחילת המשפט‪ ,‬מפחיתה מערכה של הודאתו כנסיבה לקולה‪.‬‬
‫חשיבותו של פסק הדין היא בעמידתו של בית המשפט על הצורך בקיומה‬
‫של עבירת הפרת האמונים‪ ,‬ובמשקל שייחס בית המשפט לשמירה על‬
‫טוהר המידות‪ .‬כמו כן קבע בית המשפט כי לא ניתן להסתפק במילים‪,‬‬
‫אלא צריך גם להשית ענישה מתאימה‪ .‬בפסק הדין מעביר בית המשפט‬
‫העליון מסר חד וברור‪ ,‬כי הפרת אמון שניתן בדירקטור על ידי עירוב‬
‫עסקים פרטיים עם עסקי התאגיד לא יעברו לסדר היום ללא ענישה‬
‫משמעותית‪ ,‬ענישה שתבהיר כיצד יש לנהוג ומה דינו של מי שנוהג‬
‫בניגוד לכללים המצופים מדירקטור‪.‬‬
‫ניתן לומר כי פסק הדין בעניינו של דנקנר מחזיר את עבירת הפרת‬
‫האמונים למקומה הנכון והראוי‪ ,‬זה המשקף את הסכנה הטמונה במעשי‬
‫מרמה והפרת אמונים ובד בבד מאפשר מלחמה בשחיתות הכלכלית‪.‬‬
‫"כשלעצמי סבורני‪ ,‬כי המציאות של 'לפתח חטאת‬
‫רובץ' (בראשית ד'‪ ,‬ז') מצדיקה להגן בחוק‪ ,‬באמצעות‬
‫עבירה פלילית‪ ,‬על האמון הנדרש בתאגידים‪ ,‬ובמיוחד‬
‫בתאגידים ציבוריים‪ .‬איני סבור כי יש מקום למחוק‬
‫עבירה זו מספר החוקים‪ ,‬המחוקק ייעד אותה למטרה‬
‫חשובה [‪ .]...‬עם זאת על התביעה הכללית לפעול‬
‫בזהירות ביחס לעבירה זו ולברור בקפדנות – כמות‬
‫שגם כתב בית המשפט קמא – באילו נסיבות ראוי‬
‫להגיש לגביה כתבי אישום‪ .‬הטעם לעבירה הוא‪ ,‬כי‬
‫בעולם כלכלי שבו פוטנציאל לכסף גדול עלול לעוור‬
‫עיני פקחים‪ ,‬והיו דברים מעולם‪ ,‬צריך שיהא כלי ראוי‬
‫לשימוש במקרים המתאימים‪ .‬בין אמות המידה לכך‬
‫יהיו כמובן הנזק שנגרם או עלול להיגרם לתאגיד‪ ,‬אך‬
‫גם מיהותו של תאגיד‪ ,‬גודלו‪ ,‬משקלו במשק ובכירותו‬
‫של החשוד"‪.‬‬
‫(ע"פ ‪ 677/14‬דנקנר נ' מדינת ישראל)‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪115 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫עבירות נמשכות ומונצחות בתכנון‬
‫ובנייה – חידושים בהתמודדות‬
‫‪1‬‬
‫ציון אילוז‬
‫תחילתו של התכנון הוא בדיני המטרדים‪ ,‬כאשר החיים בצוותא הוסדרו‬
‫אקדמות מילין‬
‫באמצעות המשפט הפרטי‪ .‬רוצה לומר‪ ,‬אדם יכול לעשות בקניינו כל‬
‫עבירות לפי חוק התכנון והבנייה התשכ"ה–‪( 1965‬להלן "החוק") הן עבירות‬
‫שיחפוץ‪ ,‬הן מבחינת הבנייה‪ ,‬הן מבחינת השימוש‪ ,‬אך במגבלה שלא יגרום‬
‫פליליות לכל דבר ועניין‪ ,‬החל בתחולת הוראות חוק סדר הדין הפלילי ודיני‬
‫לשכנו מטרד בלתי סביר‪ .‬דיני התכנון שיקפו משטר של זכויות המסדיר‬
‫הראיות וכלה ברישום במרשם הפלילי‪ .‬בעיקרן אלה עבירות של בנייה לא‬
‫צרכים פיזיים‪ ,‬כמו כמה קומות מותר לבנות‪ ,‬כיצד ייראה המבנה ועוד‪.‬‬
‫חוקית ושימושים אסורים הנעשים בניגוד לייעוד שנקבע בתוכנית‪ .‬ברם‪,‬‬
‫עם שינוי העתים הסתבר שאין בתפיסה מסורתית זו כדי לתת מענה‬
‫בעוד הדין הפלילי מתמודד בדרך כלל עם מעשה חד פעמי או עם רצף‬
‫מעשים שנעשו בעבר‪ ,‬הרי עבירות תכנון ובנייה מתאפיינות בכך שלצד‬
‫ראוי להתפתחות האורבנית שתפסה תאוצה‪ .‬המשטר הישן אמנם היה‬
‫מעשה העבירה קיים "תוצר" מונצח שלה בדמות המבנה הבלתי חוקי‪,‬‬
‫יכול לווסת שימושים בין פלוני לאלמוני‪ ,‬אך לא הייתה לו היכולת לתת‬
‫מענה לצרכים החדשים והמשתנים של האוכלוסייה‪ .‬בנקודת זמן זו דיני‬
‫הניצב על עומדו ולעתים בלי אפשרות חוקית להסדירו כדין‪ ,‬ולעתים‬
‫התכנון עוברים ממשטר זכויות למשטר של רגולציה תכנונית‪ ,‬המבקשת‬
‫רבות השימוש האסור ממשיך ומתבצע תוך כדי הפרת צווים שיפוטיים‪.‬‬
‫למנף את התכנון לתועלות חברתיות‪ .‬הסדרה רגולטורית וויסות של‬
‫עבירות השימוש הבלתי חוקי ואי קיום צווים מעצם טיבן וטבען הן עבירות‬
‫שימושי קרקע חייבה‪ ,‬מניה וביה‪ ,‬התערבות בזכויות הקניין של הפרט‬
‫נמשכות‪ .‬השילוב בין התמשכות מעשה העבירה ובין הנראות של העבירה‬
‫ובחירותו כיצד לנהוג במקרקעין שבבעלותו‪ .‬התכנון נתפס כעת כמכשיר‬
‫והנצחתה‪ ,‬מציב לתביעה אתגרים חדשים להתמודדות עם עבירות‬
‫רב עוצמה לקידום מטרות חברתיות‪,‬‬
‫ייחודיות אלה‪ ,‬מעבר לטיפול הקלאסי‬
‫כלכליות‪ ,‬אקולוגיות ואסתטיות‪.‬‬
‫בזירה הפלילית‪ .‬ברשימה זו נציג שתי‬
‫הנצחת בנייה שנעשתה בניגוד לתוכנית‪ ,‬או ללא במובחן מדיני המטרדים הבאים‬
‫הלכות שיצאו מלפני בית המשפט‬
‫העליון בהובלת המחלקה לאכיפת דיני היתר‪ ,‬ובפרט לאורך זמן‪ ,‬חותרת תחת שלטון החוק להסדיר יחסים בין שני צדדים‪ ,‬דיני‬
‫מקרקעין בפרקליטות המדינה‪ ,‬הנותנות ופוגעת בעקרון כיבוד הדין ויישומו‪ .‬היא אף מכרסמת התכנון המודרניים מסדירים את‬
‫מענה לבעיות משפטיות שונות בשל באמון הציבור במערכת אכיפת החוק‬
‫היחסים בתוך החברה בכללותה‪ ,‬תוך‬
‫חתירה להשגת יעדים רבים ומגוונים‬
‫התמשכות העבירות בתכנון ובניה‪ .‬כפי‬
‫בתחומי החברה‪ ,‬הכלכלה‪ ,‬איכות החיים‪ ,‬הגנת הסביבה ועוד‪ .‬שיקולים‬
‫שנראה להלן‪ ,‬כוחן של הלכות אלה יפה לכלל "העבירות הנמשכות"‪ .‬בכך‬
‫כלליים דוגמת "חלוקת עושר במרחב" ו"צדק חברתי" מרחפים תדיר‬
‫תרמו דיני התכנון והבנייה תרומה למשפט הפלילי כולו‪ ,‬בדומה להלכת‬
‫בעולמם של מוסדות התכנון‪.‬‬
‫"הבטלות היחסית"‪ ,‬שהורתה ולידתה בעבירות תכנון ובנייה‪ 2‬ולאחר מכן‬
‫על מעבר זה עמד בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין‪:‬‬
‫פשתה והתרחבה לכל ענפי המשפט‪.‬‬
‫"במקורם נועדו דיני התכנון והבנייה לאפשר ניצול מרבי של הקרקע‪,‬‬
‫תוך פגיעה מינימאלית בזכות הקניין‪ ,‬למטרות של מניעת מטרדים ומתן‬
‫מבוא‬
‫אפשרות לשימוש שקט על ידי כל בעלי הקרקע‪ .‬ואולם‪ ,‬עם השנים‬
‫לא ניתן לדבר על "אכיפת דיני תכנון ובנייה" בלי לעמוד על המהפך‬
‫התפתחה המודעות לצרכים נוספים לשימוש בקרקע – לאזורי נופש‪,‬‬
‫ההיסטורי שהתחולל בדיני התכנון והבנייה בכללותם‪ .‬תמורות אלה‬
‫'ריאות ירוקות'‪ ,‬אתרי תיירות וכיוצא באלה‪ .‬הובן כי בתכנון ארוך טווח אין‬
‫מקרינות על האכיפה בתחום ומעצימות את חשיבותה‪.‬‬
‫להתחשב רק בצרכים המיידיים ולהועיד את הקרקע אך לשימוש שיניב‬
‫‪ 1‬מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה‪ .‬המחלקה לאכיפת דיני‬
‫החזר כספי מרבי‪ ,‬אלא מן הראוי להקציב קרקע גם לצרכים הנוספים‪,‬‬
‫מקרקעין היא יחידת מטה בפרקליטות המדינה‪ ,‬האחראית בין השאר על הנחייתם‬
‫‪3‬‬
‫כדי להפיק ממנה את מירב התועלת החברתית"‪.‬‬
‫המקצועית של כל התובעים בעבירות תכנון ובנייה ומפקחת על עבודתם‪ .‬מדובר‬
‫"‬
‫"‬
‫בכ‪ 220-‬תובעים המייצגים ‪ 126‬וועדות מקומיות‪ ,‬וכן ‪ 20‬תובעים מדינתיים חיצוניים‬
‫המועסקים במיקור חוץ‪.‬‬
‫‪ 2‬ד"נ ‪ 12/81‬שפירא נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד לו(‪.)1982( 645 )3‬‬
‫‪ | 116‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 3‬בג"ץ ‪ 2683/92‬מכבים – יישוב קהילתי במודיעים נ' הוועדה לבנייה למגורים במחוז‬
‫המרכז‪ ,‬מח(‪ ,535 )1‬פסק דינה של השופטת דורנר (‪.)1994‬‬
‫על סדר היום‬
‫"‬
‫הגם שלעתים עבירות תכנון ובנייה מזוהות בציבור הפסיקה ציינה שתי תכליות עיקריות‬
‫וכן‪" ,‬איננו מדברים עוד – כבעבר – אך‬
‫בשימושי קרקע למיניהם‪ ,‬אלא בתפיסה עם "פרגולות" ו"סגירת מרפסת"‪ ,‬והן בדרך כלל במדרג לחשיבות שבאכיפת החוק; שמירה על‬
‫חברתית כוללת של חברה‪ ,‬של כלכלה הנמוך של החומרה בעבירות התכנון והבנייה‪ ,‬עבירות המדיניות התכנונית ושמירה על שלטון‬
‫‪4‬‬
‫אלה אינן מעידות בהכרח על הכלל ואין הן נשוא החוק‪ .‬הצד השווה לשתי התכליות הוא‬
‫של חיים בעיר ובכפר"‪.‬‬
‫דיוננו‪ .‬עבירות הבנייה והשימוש חוסות תחת סעיף העובדה כי עסקינן בעבירות מונצחות‬
‫‪6‬‬
‫העונשין ומנעד העבירות בו רחב ביותר‪ ,‬אך קיימת אשר זקוקות ליחס מיוחד‪.‬‬
‫תכליות אכיפת דיני התכנון‬
‫והבנייה‬
‫שונות רבה ביניהן‪ .‬יש עבירות בנייה רבות חמורות השמירה על המדיניות התכנונית מחייבת‬
‫המעבר בין התקופות שינה גם את מאוד הנעשות על רקע כלכלי‪ ,‬תוך הפקת רווחים שלא הקפדה יתרה שכל בנייה תיעשה‬
‫נקודת ההתייחסות לעבירות תכנון כדין‪ ,‬תוך פגיעה בערכי טבע‪ ,‬רמיסת זכויות הציבור כנגזרת של תפיסה תכנונית רחבה‪,‬‬
‫ובנייה ולחשיבות הרבה שיש בקיומה ויצירת הפרעות קשות לציבור‪ ,‬ולעתים תוך הפרה של על רקע העובדה שביסוד המדיניות‬
‫התכנונית עומדים שיקולים כלכליים‪,‬‬
‫של אכיפה יעילה ואפקטיבית‪ .‬אם בעבר צווי בית המשפט‬
‫חברתיים‪ ,‬סביבתיים ואקולוגיים‪ ,‬כמו גם‬
‫נתפסו עבירות תכנון ובנייה כעבירות‬
‫שיקולים של "צדק חלוקתי"‪ ,‬של אפשרויות ניצול המקרקעין מבחינת‬
‫טכניות המתבטאות רק בהפרת סדרי התנהגות‪ ,‬שנועדו להבטיח את‬
‫ייעוד השימוש ואחוזי הבנייה‪ .‬הקפדה על שמירת המדיניות התכנונית‬
‫שלום הציבור ושאין בכנפיהן חותם של קלון‪ – )mala prohibita( 5‬הרי‬
‫בחלוף הזמן התחדדה ההכרה שמדובר בעבירות שפגיעתן רעה ושיש‬
‫שהינו למעשה קניינו של הציבור‬
‫נועדה למנוע פגיעה במרקם התכנוני‪ִ ,‬‬
‫כולו‪ .‬התופעה הפסולה של בנייה בלא היתר פוגעת במרקם התכנוני‬
‫להן השלכות חמורות על הסביבה ועל איכות החיים‪ .‬עבירות הבנייה‬
‫ובמדיניות התכנונית‪ .‬גם אם בתכוף לבנייה מוגשת בקשה לרשויות‬
‫בהיותן מונצחות בשטח כבלו את ידי מוסדות התכנון ומנעו אותם מלקדם‬
‫להכשרתה‪ ,‬הרי היא מאלצת את רשויות הרישוי והתכנון לא פעם לדון‬
‫תכנון מודרני ראוי ומשוחרר מלחצים‪ ,‬תוך שהתכנון נאלץ להתיישר עם‬
‫המציאות העגומה שהתהוותה‪ .‬גם הנראות של עבירות הבנייה העידה‬
‫בתוכניות תוך התחשבות באילוצים שמקורם בעובדה המוגמרת של‬
‫על אוזלת ידן של רשויות האכיפה ופגעה באמון הציבור בהן‪.‬‬
‫סיום הבנייה‪ ,‬ולאשר תוכניות שאלמלא השלמת הבנייה לא היו מאושרות‪.‬‬
‫לשמירת שלטון החוק בתחום התכנון והבנייה נודעת חשיבות מיוחדת‪.‬‬
‫הנצחת בנייה שנעשתה בניגוד לתוכנית‪ ,‬או ללא היתר‪ ,‬ובפרט לאורך‬
‫הנצחתם של מבנים שהוקמו בניגוד לתוכנית‪ ,‬או ללא היתר‪ ,‬ובפרט‬
‫זמן‪ ,‬חותרת תחת שלטון החוק ופוגעת בעקרון כיבוד הדין ויישומו‪ .‬היא‬
‫לאורך זמן‪ ,‬חותרת תחת שלטון החוק ופוגעת בעקרון כיבוד הדין ויישומו‪.‬‬
‫אף מכרסמת באמון הציבור במערכת אכיפת החוק‪ .‬הגם שלעתים‬
‫היא אף מכרסמת באמון הציבור במערכת אכיפת החוק‪ ,‬בראותו את‬
‫עבירות תכנון ובנייה מזוהות בציבור עם "פרגולות" ו"סגירת מרפסת"‪ ,‬והן‬
‫עבירות הבנייה מונצחות לעיני כל‪ ,‬בבחינת איש הישר בעיניו יעשה; ואף‬
‫בדרך כלל במדרג הנמוך של החומרה בעבירות התכנון והבנייה‪ ,‬עבירות‬
‫עלולה בעקיפין לעודד עשיית דין עצמי‪ .‬עמד על כך בית המשפט העליון‪:‬‬
‫אלה אינן מעידות בהכרח על הכלל ואין הן נשוא דיוננו‪ .‬עבירות הבנייה‬
‫והשימוש חוסות תחת סעיף העונשין ומנעד העבירות בו רחב ביותר‪ ,‬אך‬
‫"לצערנו‪ ,‬הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ‪ ,‬ורבים גם‬
‫טובים איש הישר בעיניו יבנה‪ .‬זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק‪,‬‬
‫קיימת שונות רבה ביניהן‪ .‬יש עבירות בנייה רבות חמורות מאוד הנעשות‬
‫המזולזל לעין השמש‪ ,‬ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים‬
‫על רקע כלכלי‪ ,‬תוך הפקת רווחים שלא כדין‪ ,‬תוך פגיעה בערכי טבע‪,‬‬
‫‪7‬‬
‫ולפסקי הדין של בתי המשפט"‪.‬‬
‫רמיסת זכויות הציבור ויצירת הפרעות קשות לציבור‪ ,‬ולעתים תוך הפרה‬
‫של צווי בית המשפט‪.‬‬
‫‪ 6‬עע"מ ‪ 2273/03‬אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע ואח' (לא פורסם‪,‬‬
‫"‬
‫‪ 4‬בג"ץ ‪ 2920/94‬אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית‪ ,‬פ"ד נ(‪ ,441 )3‬פסק דינו של השופט‬
‫חשין (‪. )1996‬‬
‫‪ 5‬ע"פ ‪ 389/91‬מדינת ישראל נ' ישראל ויסמרק ז"ל‪ ,‬פ"ד מט (‪.)1996( 705 )5‬‬
‫‪.)7.12.2006‬‬
‫‪ 7‬ע"פ ‪ 9178/85‬הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' אבו נימר‪ ,‬פ"ד מא(‪)4‬‬
‫‪.)1985( 29‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪117 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫אמצעי האכיפה לפי חוק התכנון והבנייה‬
‫הכותרת של פרק י' לחוק התכנון והבנייה – עבירות ועונשין – משקפת‬
‫באופן חלקי את תוכנו של הפרק‪ .‬פרק זה‪ ,‬שנועד להיות השיניים‬
‫המרתיעות והאוכפות של החוק‪ ,‬מכיל לא רק איסורים וסנקציות‪ ,‬אלא‬
‫גם אמצעים רבים אחרים‪ ,‬שיפוטיים ומנהליים‪ ,‬שתכליתם למנוע ולהרתיע‬
‫מפני הפרתו של החוק מחד גיסא‪ ,‬ולסלק את תוצאות ההפרה מאידך‬
‫גיסא‪ .‬כתריס בפני העבירות המונצחות והתמשכותן העניק המחוקק‬
‫לרשויות האכיפה כלים מכלים שונים על מנת להתמודד עם תוצרי‬
‫העבירה‪.‬‬
‫את אמצעי האכיפה ניתן לחלק לשלושה סוגים‪ :‬צווי מניעה‪ ,‬צווי אכיפה‪,‬‬
‫ענישה ומעין ענישה‪ .‬נעמוד בקצרה על שלושה ראשים אלה‪:‬‬
‫‪ .1‬צווי מניעה – נחלקים לשני סוגים‪:‬‬
‫א‪ .‬צווים שנועדו למנוע את העבירה על החוק עוד בטרם החוק הופר –‬
‫כך סעיף ‪ 246‬לחוק המסמיך את בית המשפט לצוות על איסור לביצוע‬
‫עבודה‪ ,‬שימוש במקרקעין או צו סגירה של מקום – אם נעשו פעולות‬
‫הכנה לבנייה או לשימוש במקרקעין ללא היתר‪ .‬הפעלת הסמכות אינה‬
‫מותנית בביצועה של עבירה ודי בכך שנעשו פעולות הכנה‪.‬‬
‫ב‪ .‬צווי הפסקה – צווים שנועדו להפסיק את הבנייה הבלתי חוקית בטרם‬
‫הושלמה‪ ,‬או להפסיק את המשך השימוש הבלתי חוקי‪ ,‬דוגמת סעיף ‪239‬‬
‫לחוק המסמיך את בית המשפט לתת צו המורה על הפסקת הבנייה או‬
‫השימוש אף אם לא הוגש כתב אישום‪.‬‬
‫‪ .2‬צווי אכיפה‬
‫להבדיל מצווי מניעה שעניינם הקפאה של המצב הקיים‪ ,‬תכליתם של‬
‫צווי האכיפה היא לסלק את תוצאות העבירה ולמחוק אותן‪ ,‬היינו להשיב‬
‫את המצב לקדמותו או להתאים את הבנייה להיתר הבנייה‪ .‬כך צו הריסה‬
‫בא ַבן; בקשה לצו‬
‫מנהלי לפי סעיף ‪238‬א הרלוונטי לעבירות שעודן ִ‬
‫הריסה לפי סעיף ‪ 212‬לחוק שניתן לתת בנסיבות מיוחדות‪ ,‬וכן צווים‬
‫שונים הניתנים במסגרת גזר דין פלילי לפי סעיף ‪ ,205‬דוגמת צו הריסה‪,‬‬
‫צו התאמה או צו הפסקת שימוש‪.‬‬
‫‪ .3‬ענישה‬
‫הוראות הענישה שבפרק י' מתבטאות ביצירת עבירות שהעונש הצפוי‬
‫‪ | 118‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫בגינן הוא קנס ומאסר‪ :‬כך למשל העבירה הבסיסית של בנייה בלא היתר‬
‫או שימוש במקרקעין בניגוד לתוכנית – סעיף ‪ ;204‬ויצירת עבירה של אי‬
‫קיום צו בית משפט שניתן במסגרת גזר הדין – לפי ‪ 205‬או ‪ – 206‬עבירה‬
‫לפי סעיף ‪ 210‬לחוק‪.‬‬
‫צווים אינם בבחינת עונש‬
‫צווים הניתנים במסגרת גזירת הדין הם בגדר "אמצעים נוספים" לפי סעיף‬
‫‪ 205‬לחוק‪ .‬הפסיקה ציינה לא אחת כי צווים אלה אינם בבחינת עונש‪ ,‬אלא‬
‫הם מכוונים להסרת המפגע שיוצרת העבירה או להפסקתו‪" ,‬בור ברשות‬
‫‪8‬‬
‫הרבים" שצריך לטפל בו‪ .‬כך נקבע עוד מקדמת דנא בבג"צ מינצר‪:‬‬
‫"צו הריסה אינו 'עונש' במובן המקובל של המילה‪ .‬מטרת המחוקק‬
‫בהתירו את מתן צו ההריסה היא לא רק המטרה 'המסורתית'‬
‫המקובלת של חוק העונשין‪' :‬למען ישמעו ויראו' במקרים העלולים‬
‫להתרחש לעתיד לבוא‪ ,‬אלא גם ובעיקר‪ ,‬למנוע תקלה מרבים באותו‬
‫מקרה קונקרטי גופו‪ ,‬העומד לדיון לפני השופט [‪ ]...‬הריסת בנין‬
‫שהוקם ללא רישיון‪ ,‬על ידי מי שנצטווה לכך‪ ,‬היא בדיוק מילוי חובה‬
‫כלפי הציבור‪ ,‬שכן כל מבנה מסוג זה הוא 'מטרד' בכוח‪ ,‬מין 'בור‬
‫ברשות הרבים' אשר חופרו מצווה לסתמו ולסלקו‪ ,‬וביעור המחדל‬
‫ודאי לא 'עונש' הוא"‪.‬‬
‫אף כי צווים אלה אינם בגדר "עונש"‪ ,‬הרי הם‪ ,‬ובפרט צו ההריסה‪ ,‬משמשים‬
‫מכשיר חשוב ומרכזי להגשמת מטרותיהם ותכליתם של דיני התכנון‬
‫והבנייה‪ ,‬ונודעת להם חשיבות מכרעת באכיפת החוק‪ .‬כך לעניין צו הריסה‬
‫ציין בית המשפט העליון כי הוא האמצעי העיקרי לאכיפת דיני התכנון‬
‫והבנייה – "הלכה היא כי צו הריסה‪ ,‬למרות שהוא בעל מאפיינים עונשיים‬
‫מסוימים – איננו עונש‪ ,‬אלא אמצעי בעל חשיבות מכרעת באכיפת חוק‬
‫התכנון והבנייה‪ ,‬אשר נועד לרפא את אי החוקיות שנפלה בנכס ולמנוע‬
‫מעבריין הבנייה ליהנות מפרי עבירתו [‪ ]...‬בנייה בלתי חוקית – יש‪ ,‬ככלל‪,‬‬
‫‪9‬‬
‫להרוס‪ .‬הימנעות מהריסתה היא החריג"‪.‬‬
‫עבירות נמשכות ומונצחות – פסיקת בית המשפט העליון‬
‫ייחודן של עבירות תכנון ובנייה כעבירות מונצחות ונמשכות והצורך‬
‫להתמודד עמן באפקטיביות‪ ,‬שימש קרקע פורייה ליצירתן של הלכות‬
‫‪ 8‬בג"ץ ‪ 28/50‬מינצר נ' הוועדה המקומית לבנייה ותכנון העיר ת"א‪ ,‬פ"ד ד' ‪.)1950( 492‬‬
‫‪ 9‬רע"פ ‪ 3034/13‬לוי נגד מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪.)2013( 859 )39( 13‬‬
‫על סדר היום‬
‫"מרכז הכובד של הליך הראיות הינו בהוכחת יסודות העבירה‬
‫חדשות בפסיקת בית המשפט העליון‪ ,‬שכאמור בפתח דברינו נודעת להן‬
‫המגבשים בסיסה האיכותי‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬יש להוכיח שהעבירה לא‬
‫השפעה גם על המשפט הפלילי כולו‪ .‬להלן נציג שתי דוגמאות מפסיקת‬
‫פסקה אלא התמשכה מאז התגבשה‪ ,‬אם הוכיחה התביעה שהעבירה‬
‫בית המשפט העליון שהובלו על ידי מחלקתנו‪:‬‬
‫עודנה נמשכת‪ ,‬כל שעל הנאשם לעשות הוא להקים ספק סביר‬
‫‪10‬‬
‫באשר להימשכות העבירה‪ .‬ככלל‪ ,‬במקרים של עבירות הנמשכות‬
‫הלכת מלכיאל‬
‫גם לאחר הגשת כתב האישום [‪ ]...‬אין מקום להגשת כתב אישום‬
‫במרכזו של תיק זה עמד גן אירועים שהוקם ללא היתרים כדין בהיקף‬
‫נוסף בגין התקופה שלאחר הגשת כתב האישום‪ .‬מדובר באמצעי‬
‫נרחב ביותר של ‪ 20‬דונם בקרקע המיועדת לחקלאות‪ .‬בעלי הגן אף‬
‫מכביד על הנאשם ועל בתי המשפט‪ ,‬המטיל עומס מיותר‪ ,‬שאף‬
‫הפרו צו בית משפט להפסקת השימוש‪.‬‬
‫בית המשפט העליון דן בשאלה מהו המועד הקובע לעניין הענישה בגין‬
‫אינו אפקטיבי‪ ,‬כאשר נאשם ממשיך בהתנהגותו העבריינית גם‬
‫עבירה נמשכת‪ ,‬האם מועד הגשת כתב האישום או מועד גזירת הדין?‬
‫כאשר כתבי אישום תלויים ועומדים נגדו‪ ,‬ושיש בו ניצול לרעה של‬
‫ברגיל כתב האישום הוא המסגרת הדיונית של ההליך הפלילי ולא ניתן‬
‫משאבי האכיפה"‪.‬‬
‫להאשים ולהרשיע בגין מעשים שאירעו לאחר הגשתו‪.‬‬
‫בית המשפט נתן משקל מיוחד לעובדה כי מדובר בעבירה נמשכת‪:‬‬
‫"לא ניתן להסכין עם תוצאה לפיה עצם הגשת כתב האישום נגד אדם‬
‫במקרה זה קיבל בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור שהגישה‬
‫בגין הפרת צו שיפוטי מאפשרת לו להמשיך ולהפר את הצו לאחר‬
‫המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין‪ ,‬וקבע שככלל המועד הקובע לעניין‬
‫הגשת כתב האישום תוך שהוא 'מחוסן' מפני נקיטה בהליכים פליליים‬
‫הענישה בגין עבירה נמשכת הוא מועד גזירת הדין או הפסקת הימשכות‬
‫נוספים נגדו בגין הפרת אותו צו [‪ ]...‬כל תוצאה אחרת תתמרץ את‬
‫העבירה – ולא מועד הגשת כתב האישום‪ .‬לענייננו הייתה לכך רלוונטיות‬
‫הרשויות להשתהות בהגשת כתבי אישום כנגד נאשמים בביצוע‬
‫דרמטית לעניין העונש ושיעור הקנס‪ ,‬שכן החוק מסמיך את בית המשפט‬
‫עבירות נמשכות‪ ,‬שטרם חדלו מהתנהגותם העבריינית"‪.‬‬
‫לגזור עונש של קנס יומי בגין כל יום של הימשכות העבירה‪ .‬בעניין מלכיאל‬
‫עוד נקבע כי אין פסול בכך שהתביעה תוכיח במשפט את התמשכות‬
‫תקופת אי הקיום עד הגשת כתב האישום עמדה על כחודשיים‪ ,‬שעה‬
‫ביצוע העבירה‪ ,‬כל עוד המשך ההתנהגות העבריינית מוכח כדבעי במהלך‬
‫שתקופת אי הקיום עד שבוצע הצו בפועל הייתה יותר משנתיים‪ .‬בית‬
‫המשפט ולנאשם ניתנת הזדמנות‬
‫משפט השלום הביא בחשבון את הקנס‬
‫בהלכת מלכיאל נקבע כי המועד הקובע לעניין להתגונן ולהעלות טענותיו‪.‬‬
‫היומי לכל תקופת הפרת הצו וגזר קנס‬
‫בעקבות פסק הדין יצאה הנחיה‬
‫בסך ‪ .₪ 400,000‬אולם בית המשפט הענישה בגין עבירה נמשכת הוא מועד גזירת הדין‬
‫מהמחלקה לכלל התובעים בתחום‪,‬‬
‫המחוזי קבל את ערעורו של מלכיאל או הפסקת הימשכות העבירה‪ ,‬ולא מועד הגשת כתב‬
‫ולפיה בעבירות הנמשכות כמו אי קיום‬
‫והעמיד את הקנס על ‪ ₪ 70,000‬בלבד‪.‬‬
‫האישום‪ .‬ההבדל יכול להיות מהותי מאוד בגובה הקנס‬
‫צו או שימוש הולך ומתמשך יש לנסח‬
‫בפסק הדין מנתח בית המשפט‬
‫(הנשיאה ביניש) את מהותה של המוטל על הנאשם‬
‫את כתב האישום בהתאם להלכת‬
‫מלכיאל‪ ,‬היינו בלשון הווה ובאופן שיעלה‬
‫העבירה הנמשכת‪ ,‬והוא מבחין בין מועד‬
‫ממנו באופן ברור וחד משמעי כי העבירה עודנה נמשכת (כלומר יש לנסח‬
‫גיבושה האיכותי להיקפה הכמותי‪ .‬בית המשפט קיבל את עמדת המחלקה‬
‫את כתב האישום כך‪" :‬מיום ‪ 1/1/11‬מפר הנאשם צו בית המשפט באופן‬
‫כי הגשת כתב האישום אינה מנתקת את רצף העבירה הנמשכת‪ ,‬וככל‬
‫שהוא ממשיך ועושה שימושים שלא כדין‪ /‬אינו הורס את הבנייה וכו'"‪.‬‬
‫שתוכח הימשכותה של העבירה בזמן ההליך הפלילי מעל לכל ספק סביר‪,‬‬
‫אין לנסח את כתב האישום באופן התוחם את תקופת ההפרה –דוגמת‬
‫על בית המשפט לתת לכך משקל בעת גזר הדין‪ .‬בית המשפט מציין כי‪:‬‬
‫"בין התאריכים כך וכך נמצא כי‪.)"...‬‬
‫לא ניתן להפריז בחשיבותה של הלכה זו‪ ,‬אשר כוחה יפה לכל העבירות‬
‫‪ 10‬רע"פ ‪ 10571/08‬מדינת ישראל נ' מלכיאל (פורסם בנבו‪.)23.6.2011 ,‬‬
‫"‬
‫"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪119 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫הנמשכות בדין הפלילי‪ .‬היא מקלה מאוד על התביעה‪ ,‬שאינה נדרשת‬
‫להגיש כתבי אישום פעם אחר פעם בגין תקופות שונות‪ ,‬ובעיקר אינה‬
‫מחסנת את העבריינים מלתת את הדין גם בתקופה שהמשפט מתנהל‬
‫והם ממשיכים במריים‪ ,‬וכפי שניתן לראות מעניין מלכיאל‪ ,‬מדובר בהבדל‬
‫שיכול להיות מהותי מאוד בגובה עונש הקנס המוטל‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫הלכת דן מיחזור‬
‫בעקבות פסק הדין הנחתה המחלקה את התובעים העוסקים בתחום‬
‫להגביר את השימוש בהליך של פקודת הביזיון‪ ,‬בייחוד במקרים שבהם‬
‫לאי קיום הצו והמשך הפרתו נודעת חומרה מיוחדת כמו מטרד חמור‬
‫לציבור לשלומו או לבריאותו; הפרת הצו פוגעת בתכליות התכנון ומסכלת‬
‫תכנון עתידי; הפרת הצו פוגעת בשלטון החוק בייחוד במקרים שבהם‬
‫הליך שננקט בעבר בגין אי קיום הצו לא גרם לנאשם לקיימו‪ ,‬או קיים יסוד‬
‫סביר להניח שהליך של אי קיום לא יוביל לביצוע הצו‪ .‬כמו כן ובהתאם‬
‫להלכת מוניות הדר‪ 12‬הונחו התובעים לנקוט הליך ביזיון גם נגד "גורם‬
‫זר" אשר במעשיו מסייע להפרת הצו‪ ,‬דוגמת שוכרים העושים שימוש‬
‫בלתי חוקי במקרקעין בניגוד לצו הפסקה שיפוטי‪.‬‬
‫בפרשה זו דן בית המשפט העליון בהרחבה ביחס שבין הוראות הדין‬
‫הפלילי ובין פקודת ביזיון בית המשפט באכיפה של גזר דין פלילי או של‬
‫אחד ממרכיביו‪ .‬שם היה מדובר במפעל לעיבוד גרוטאות‪ ,‬שפעל כ‪14-‬‬
‫שנים שלא כדין בקרקע שייעודה חקלאי‪ .‬שני כתבי אישום שהוגשו‬
‫סיכום‬
‫בעבר‪ ,‬שהובילו להרשעות‪ ,‬לקנסות ולמתן צווים לא הועילו‪ ,‬והשימוש‬
‫"אכן‪ ,‬לפני דור לא שמעו רבים מאתנו את הביטוי 'איכות הסביבה'‪ ,‬שהיה‬
‫הבלתי חוקי נמשך כסדרו‪ .‬לאור זאת הורתה המחלקה לנקוט הליך לפי‬
‫לימים בעידננו נחלת הכלל [‪ ]...‬עבריינות הייתה גם לפני דור ומאז‬
‫פקודת ביזיון בית המשפט‪ ,‬על מנת לאכוף את צווי ההריסה והפסקת‬
‫השימוש‪ .‬מנגד טענו המשיבים כי המדינה אינה רשאית לעשות שימוש‬
‫ומתמיד‪ ,‬אך שקלולה בהכרעות הוא צו שעה‪ .‬יש בו גם היבט מוסרי וחינוכי‬
‫בפקודת הביזיון‪ ,‬שכן מדובר בהליך לא מידתי הפוגע בזכויות נאשמים‪,‬‬
‫מן המעלה הראשונה‪ ,‬שלא הכול הפקר‪ ,‬לא איש הישר בעיניו יעשה [‪]...‬‬
‫מוסדות הממשל הם כלים שלובים‪ ,‬ואין‬
‫ואם ברצונה לאכוף את הצווים עליה‬
‫כל מקום להפרדה‪ ,‬כביכול תכנון לחוד‬
‫להגיש כתב אישום בגין אי קיום הצו‪.‬‬
‫בהלכת דן מיחזור נקבע כי ניתן לעשות שימוש‬
‫ועבריינות לחוד; יידעו העבריינים כי‬
‫בית המשפט העליון קיבל את עמדת‬
‫המחלקה‪ ,‬ולפיה ניתן לעשות שימוש בהליכים לפי פקודת ביזיון בית המשפט למטרת‬
‫הממשל אינו שוטה שבעולם‪ ,‬שיורקים‬
‫בהליכים לפי פקודת ביזיון בית המשפט אכיפה של צווי הריסה או הפסקת שימוש בבנייה בלתי‬
‫בפניו ובפני החוק ויש מי שיטעה לחשוב‬
‫למטרת אכיפה של צווי הריסה או חוקית‪ ,‬שניתנו במסגרת גזר דין‬
‫‪13‬‬
‫כי גשם נדבות הוא"‪.‬‬
‫דברים אלה משקפים את השפעתן של‬
‫הפסקת שימוש בבנייה בלתי חוקית‪,‬‬
‫התמורות שחלו בדיני תכנון ובנייה על האכיפה בתחום זה ועל שמירת‬
‫שניתנו במסגרת גזר דין‪ .‬הוא הדין ביחס לצווים אחרים שהוצאו לפי‬
‫החוק‪ .‬אכן "הממשל אינו שוטה שבעולם"‪ .‬יידעו העבריינים כי גם בתי‬
‫פרק י' לחוק התכנון והבנייה‪ .‬בית המשפט קבע‪ ,‬כי בעוד ההליך הפלילי‬
‫עניינו ענישה בגין מעשים שנעשו בעבר‪ ,‬פקודת הביזיון תכליתה לכפות‬
‫המשפט בכלל זה‪ .‬שתי ההלכות שנסקרו לעיל יעידו על כך‪.‬‬
‫את ביצוע הצו במבט צופה עתיד‪ ,‬וכי מדובר בשני הליכים שונים עם‬
‫תכליות שונות‪.‬‬
‫גם במקרה זה נתן בית המשפט משקל מיוחד לעובדה שצו ההריסה‬
‫נדרש למנוע את הנצחת העבירה‪ ,‬והכיר בחשיבותו של ההליך לפי פקודת‬
‫הביזיון כהליך מהיר‪ ,‬יעיל ואפקטיבי‪ ,‬שבלעדיו יתעכב קיום הצווים בזמן‬
‫שהבנייה הבלתי חוקית מעמיקה את אחיזתה בשטח‪.‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 11‬רע"פ ‪ 4169/12‬דן מיחזור בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪.)8.7.2013 ,‬‬
‫‪ | 120‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 1 2‬ע"א ‪ 371/78‬מוניות הדר לוד נגד אמיל ביטון‪ ,‬פ"ד לד (‪.)1980( 232 )4‬‬
‫‪ 13‬עע"מ ‪ 65/13‬הוועדה המחוזית נ' נאות מזרחי בע"מ‪ ,‬פסק דינו של השופט רובינשטיין‬
‫(פורסם בנבו‪.)7.7.2013 ,‬‬
‫על סדר היום‬
‫חבות ללא אשם‪ ,‬האומנם?‬
‫‪1‬‬
‫מיכל ברדנשטיין‬
‫שני ערעורים עקרוניים‪ ,‬שהדיון בהם אוחד‪ ,‬הוכרעו לאחרונה בבית‬
‫המשפט העליון בפני הרכב מורחב של ‪ 7‬שופטים‪ 2‬ובמרכזם השאלה‬
‫העקרונית‪ :‬האם יש מקום להכיר בעילה חדשה‪ ,‬מחוץ לעילות התביעה‬
‫המוכרות במשפט הפרטי ולהסדרים הסטטוטוריים הקיימים‪ ,‬שבמסגרתה‬
‫תחויב המדינה בתשלום פיצויים למפונים במסגרת "תוכנית ההתנתקות"‬
‫– שם‪ ,‬שני בעלי עסק ברצועת עזה – בגין עצם הפגיעה השלטונית‪ ,‬קרי‬
‫עצם הפינוי וביטול הזכויות‪.‬‬
‫דוגמת פגיעות תכנוניות שאינן מכוסות על ידי סעיף ‪ 197‬לחוק התכנון‬
‫והבנייה‪( 4‬כמו הקפאות תכנוניות‪ ,‬מתן היתר לשימוש חורג‪ ,‬הכרזה על‬
‫קרקע חקלאית‪ ,‬איסור בנייה בסביבה החופית וכיו"ב)‪ ,‬פגיעות אגב הליך‬
‫פלילי (מעצרים שהסתיימו ללא הגשת כתבי אישום‪ ,‬זיכויים וכיו"ב)‪,‬‬
‫פעולות רגולטוריות ופיקוח שנועדו להגנת הציבור ופגעו בפרט מסוים‬
‫ועוד‪.‬‬
‫העמדה התומכת בהכרה "בעילה חדשה"‬
‫נושא זה עלה במסגרת ערעורים שהוגשו על פסקי הדין של בתי המשפט‬
‫הדיון בבית המשפט המחוזי‬
‫המחוזיים בשני תיקי המפונים הנזכרים לעיל‪ ,‬וכן במסגרת תיקים אחרים‪,‬‬
‫בתי המשפט המחוזיים (השופטת נאוה בן אור מבית המשפט המחוזי‬
‫‪5‬‬
‫חלקם בשלב הערעור בבית המשפט העליון – תיקי מפטמי האווזים‬
‫בירושלים והשופט ארנון מבית המשפט המחוזי בת"א‪-‬יפו) היו נכונים‬
‫שעקב פסיקת בג"ץ בנושא נכרת‬
‫להכיר בחובת תשלום פיצויים גם ללא‬
‫עילה מוכרת וללא אשם‪ ,‬וזאת במקום‬
‫שני ערעורים עקרוניים‪ ,‬שהדיון בהם אוחד‪ ,‬הוכרעו ענף פרנסתם; תיקי מערכת הביטחון‬
‫שבו מנגנוני הפיצוי לפי חוק יישום לאחרונה בבית המשפט העליון בפני הרכב מורחב של שם מדובר בנפגעים תמימים עקב‬
‫תוכנית ההתנתקות‪ 3‬כשלו מלהסדיר ‪ 7‬שופטים ובמרכזם השאלה העקרונית‪ :‬האם יש מקום פעולות מערכת הביטחון ועוד‪ .‬העמדה‬
‫את הנזק שנגרם בפועל למפונה (בלשון להכיר בעילה חדשה‪ ,‬מחוץ לעילות התביעה המוכרות התומכת בהכרה בעילה חדשה נסמכת‬
‫פרשת ישועה) או כשהפער בין הפיצוי במשפט הפרטי ולהסדרים הסטטוטוריים הקיימים‪ ,‬על שני אדנים מרכזיים‪ :‬האחד – צדק‬
‫על פי החוק ובין הנזק בפועל הוא לא שבמסגרתה תחויב המדינה בתשלום פיצויים למפונים חלוקתי‪ :‬כאשר השלטון פועל לטובת‬
‫סביר או לא מידתי (בלשון פרשת עזרא)‪ .‬במסגרת "תוכנית ההתנתקות" – שם‪ ,‬שני בעלי עסק כלל הציבור‪ ,‬והנטל נופל על כתפיו של‬
‫בשני מקרים אלה נקבע כי הפער בין ברצועת עזה – בגין עצם הפגיעה השלטונית‪ ,‬קרי עצם היחיד‪ ,‬הרי שיקולים חלוקתיים תומכים‬
‫בכך שעלות הפעולה תתפזר על כלל‬
‫הפיצויים שהוענקו לתובעים מכוח הפינוי וביטול הזכויות‬
‫הציבור; האחר – גזירת תרופת פיצויים‬
‫החוק ובין נזקם בפועל אינו משמעותי‪,‬‬
‫במישרין מחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם‬
‫ולכן אין מקום לפסיקת פיצויים נוספים‬
‫וחירותו בגין עצם הפגיעה בזכות יסוד מוגנת (קניין‪ ,‬שלמות הגוף וכיו"ב)‪,‬‬
‫במסגרת העילה החדשה שהוכרה‪ .‬התובעים הגישו ערעורים‪ ,‬והמדינה‬
‫וזאת על יסוד התפישה שבמקום שבו קיימת זכות‪ ,‬קיים גם סעד בגין‬
‫עוררה קודם לכל את שאלת עצם כינון הזכאות לפיצוי ללא אשם‪ ,‬מכוח‬
‫הפגיעה בזכות‪.‬‬
‫פיתוח פסיקתי‪ .‬ההכרעה בסוגיה חורגת הרבה מעניינם של המפונים‪,‬‬
‫ועשויה להשליך כמעט על כל פעולה של השלטון שגרמה נזק לפרט‪,‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 1‬המחברת הינה ראש תחום אזרחי בפרקליטות המדינה‪ ,‬ובצוותא חדא עם הגב' אורית‬
‫סון‪ ,‬המשנה לפרקליט המדינה (עניינים אזרחיים)‪ ,‬והגב' שרון (רוני) מן אוריין‪ ,‬סגנית‬
‫בכירה א'‪ ,‬מהמחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה‪ ,‬טיפלה בערעורים המפורטים‬
‫מעלה בפני בית המשפט העליון‪.‬‬
‫‪ 2‬ע"א ‪ 7703/10‬גיא ישועה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪( )18.6.2014 ,‬להלן‪" :‬פרשת‬
‫ישועה"); ע''א ‪ 5212/11‬י‪.‬ש עזרא נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪( )22.11.2012 ,‬להלן‪:‬‬
‫"פרשת עזרא")‪.‬‬
‫‪ 3‬חוק יישום תוכנית ההתנתקות‪ ,‬התשס"ה–‪ ,2005‬ס"ח תשס"ה מס' ‪ 1982‬מיום‬
‫‪ ,18.2.2005‬בעמ' ‪( 14‬להלן‪" :‬חוק ההתנתקות")‪.‬‬
‫עמדת המדינה – הטעמים העומדים בבסיס דחיית ההכרה‬
‫בעילה‬
‫הטיעון המרכזי של המדינה הוא כי חוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו אמנם‬
‫‪ 4‬חוק התכנון והבנייה‪ ,‬התשכ"ה–‪ ,1965‬פורסם ס"ח תשכ"ה מס' ‪ 467‬מיום ‪,12.8.1965‬‬
‫בעמ' ‪.307‬‬
‫‪ 5‬בג"ץ ‪" 9232/01‬נח" התאחדות ישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ‬
‫המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד נז(‪.)2003( 212 )6‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪121 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫סייג לאחריות המדינה בנזיקין בגין פעולה בהרשאה חוקית‪ ,‬למעט‬
‫מקנה הגנה חוקתית לזכות לקניין ("אין פוגעים בקניינו של אדם")‪ .‬עם זאת‬
‫רשלנות שבמעשה‪ .‬זהו בדיוק המקרה שלנו‪ .‬אם נכיר בעילה ללא אשם‪,‬‬
‫אין צורך להכיר בעילת פיצויים חדשה כדי לתת ביטוי להגנה החוקתית על‬
‫נעקוף ונרוקן מתוכן סייג זה לאחריות המדינה‪.‬‬
‫הקניין‪ .‬הגנה זו מוכרת ומוגנת בדין‪ ,‬בעיקר במסגרת דיני הקניין‪ ,‬הנזיקין‬
‫עמדת המדינה היא כי בהעדר הסדר פיצוי סטאטוטורי‪ ,‬דיני הנזיקין הם‬
‫והחוזים‪ ,‬והכול בהתאם לעילות ולהגנות הקבועות בחוק‪ ,‬כפי שגם פורשו‬
‫המסגרת המתאימה להסדרת פגיעה שלטונית שאינה מוסדרת בדין‬
‫בפסיקה‪ .‬כך כמובן‪ ,‬ואף ביתר שאת‪ ,‬לגבי הסדרי פיצוי סטאטוטוריים‬
‫ספציפי אחר‪ .‬זאת בעיקר באמצעות עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה‬
‫במישורים שונים – פגיעות תכנוניות מסוימות‪ ,‬דיני התגמולים לנכי צה"ל‪,‬‬
‫כעוולות מסגרת‪ ,‬כשלצדן גם העוולות הספציפיות שבפקודת הנזיקין‬
‫חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה‪ 6,‬חוק הפיצויים לנפגעי תאונות‬
‫[נוסח חדש]‪( 9‬תקיפה; כליאת שווא; הסגת גבול; גזל; מטרד; גניבת עין)‬
‫דרכים‪ 7‬וכו'‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫ועוולות ספציפיות בחקיקה חיצונית (למשל – חוק איסור לשון הרע ;‬
‫לעמדת המדינה‪ ,‬לא ניתן לגזור תרופת פיצויים במישרין מחוק היסוד‪ .‬חוקי‬
‫חוק הגנת הפרטיות‪ ;11‬חוק האחריות למוצרים פגומים‪ .)12‬דיני הנזיקין‬
‫היסוד מתייחסים לזכויות באופן כללי מאוד‪ ,‬ומהווים בסיס רופף וכללי‬
‫זכו לפיתוח פסיקתי נרחב בעקבות חוקי‬
‫מדי לפיתוח מערך כללי של אחריות‪.‬‬
‫לעמדת המדינה‪ ,‬לא ניתן לגזור תרופת פיצויים היסוד‪ ,‬בייחוד עוולת הרשלנות‪ ,‬וזאת‬
‫המחוקק לא קבע בחוק היסוד תרופות‪,‬‬
‫לא קבע יסודות קונקרטיים לעילת במישרין מחוק היסוד‪ .‬חוקי היסוד מתייחסים לזכויות באמצעות פרשנות דינמית להגנה על‬
‫תביעה אזרחית‪ ,‬הגנות‪ ,‬חסינויות‪ ,‬באופן כללי מאוד‪ ,‬ומהווים בסיס רופף וכללי מדי זכויות חוקתית‪.‬‬
‫ואיזונים נוספים‪ .‬עיקר תפקידם של לפיתוח מערך כללי של אחריות‪ .‬המחוקק לא קבע מיום שחוקקו חוקי היסוד הוטמעו‬
‫הנורמות של זכויות אדם מוגנות‬
‫חוקי היסוד בעצם ההכרה בזכויות בחוק היסוד תרופות‪ ,‬לא קבע יסודות קונקרטיים‬
‫ומעמדן החוקתי גם במשפט הפרטי‪,‬‬
‫ובמעמדם החוקתי‪ ,‬וכן כבסיס נורמטיבי לעילת תביעה אזרחית‪ ,‬הגנות‪ ,‬חסינויות‪ ,‬ואיזונים‬
‫באמצעות העקרונות של המשפט‬
‫לסעד שתכליתו אכיפת הזכות‪ ,‬ומניעת‬
‫נוספים‪ .‬עיקר תפקידם של חוקי היסוד בעצם ההכרה‬
‫הפרטי‪ ,‬ובעיקר מושגי שסתום‪ ,‬ובהם‬
‫הפגיעה בה – באמצעות סעד הצהרתי‪,‬‬
‫בזכויות ובמעמדם החוקתי‪ ,‬וכן כבסיס נורמטיבי‬
‫רשלנות‪ ,‬חובת זהירות‪ ,‬סבירות‪ ,‬ציפיות‪,‬‬
‫צו עשה או צו מניעה‪.‬‬
‫–‬
‫בה‬
‫הפגיעה‬
‫ומניעת‬
‫הזכות‪,‬‬
‫אכיפת‬
‫שתכליתו‬
‫לסעד‬
‫תקנת הציבור‪ ,‬תום לב והגדרת נזק‪.‬‬
‫לעמדת המדינה‪ ,‬קביעת חבות ללא‬
‫אשם‪ ,‬גם בסייגים כאלה ואחרים‪ ,‬באמצעות סעד הצהרתי‪ ,‬צו עשה או צו מניעה‬
‫בכך הורחבה ההגנה והתרופה בצדה‬
‫מייצרת מסלול עוקף מחוקק ועוקף‬
‫בגין פגיעה בזכויות חוקתיות‪ .‬לא רק‬
‫במישור האחריות חלה הרחבה אלא גם בסוגיית הנזק‪ ,‬תוך הגדרת‬
‫פסיקה ענפה שניתנה לאורך השנים‪ ,‬בהתבסס על עילות תביעה מוכרות‬
‫"נזק" מורחבת ככוללת גם נזק לא ממוני טהור‪ ,‬שאינו כרוך בפגיעה‬
‫במשפט הפרטי‪ .‬כמו כן היא אינה נותנת ביטוי לאיזונים מאיזונים שונים‬
‫בגוף או ברכוש‪.‬‬
‫בין האינטרס של הפרט לאינטרסים הציבוריים שעליהם מופקד השלטון‪,‬‬
‫עמדת המדינה היא שהשאלה האם נכון וראוי לקבוע חבות ללא אשם‬
‫ובינו ובין אינטרסים פרטיים אחרים‪.‬‬
‫בהקשר כזה או אחר‪ ,‬מחוץ להסדרים המשפטיים המוכרים במשפט‬
‫הכרה בעילה כזו שמה לפלסתר את קביעות המחוקק‪ .‬הכרה בעילה‬
‫הפרטי והציבורי‪ ,‬צריכה להישאל במגרש של המחוקק‪ ,‬כפי שנעשה‬
‫כזו מייתרת למעשה את כל הסדרי הפיצוי הסטאטוטוריים – פקודת‬
‫במסגרת חוק ההתנתקות ובהסדרים סטאטוטוריים אחרים שאינם תלויי‬
‫ההפקעות‪ ,‬סעיף ‪ 197‬לחוק התו"ב‪ 8,‬וכו'‪ .‬יש בה לכאורה גם כדי לרוקן‬
‫מתוכן סייגים לאחריות בנזיקין‪ .‬כך‪ ,‬סע' ‪ 3‬לחוק הנזיקין האזרחיים קובע‬
‫‪ 9‬פורסמה בדיני מדינת ישראל‪ ,‬נוסח חדש‪ ,‬מס' ‪ 10‬מיום י"ט בניסן התשכ"ח (‪)17.4.1968‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 6‬חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה‪ ,‬התש''ל–‪.1970‬‬
‫‪ 7‬חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים‪ ,‬התשל''ה–‪.1975‬‬
‫‪ 8‬חוק התכנון והבנייה‪ ,‬התשכ''ה–‪.1965‬‬
‫‪ | 122‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫עמ' ‪.266‬‬
‫‪ 1 0‬חוק איסור לשון הרע‪ ,‬התשכ''ה–‪.1965‬‬
‫‪ 11‬חוק הגנת הפרטיות‪ ,‬התשמ''א–‪.1981‬‬
‫‪ 12‬חוק האחריות למוצרים פגומים‪ ,‬התש''ם– ‪.1980‬‬
‫על סדר היום‬
‫וכן מהו הדין כאשר קיים הסדר סטאטוטורי המסדיר את הפיצוי‪ ,‬תוך‬
‫אשם‪ .‬עבודת החקיקה מתבססת על ראייה רחבה של כל ההסדרים‬
‫התבססות על משטר של אחריות מוחלטת‪ ,‬דוגמת חוק יישום תוכנית‬
‫במשפט‪ ,‬וכל השיקולים שיש לשקול (הרתעת יתר‪ ,‬שיקולי תקציב בשים‬
‫ההתנתקות במקרה דנן? האם הסדר כזה אינו מצדיק כשלעצמו שלילת‬
‫לב להשלכות הרוחב וכו')‪ ,‬ובמנותק משיקולים "מעוותים" של מקרה‬
‫ההכרה בהסדר מקביל נוסף המבוסס על העדר אשם‪ ,‬גם בהנחה‬
‫קונקרטי‪.‬‬
‫שנגרם לפרט נזק שאינו מכוסה בחוק המסדיר‪ ,‬ואם לא‪ ,‬מה היחס בין‬
‫שני ההסדרים?‬
‫טיפול בסוגיה – רק במסגרת תיקון חקיקתי‬
‫עוד עולה השאלה‪ ,‬האם מוטלת על הפרט חובת מיצוי פנייה לרשות‪,‬‬
‫אם יסבור המחוקק שיש להכיר בעילה כזו בהקשר חדש כזה או אחר‪,‬‬
‫הוא שיקבע את גדרי העילה‪ .‬לעמדת המדינה‪ ,‬רק בחקיקה מתאפשרת‬
‫ואם זו מסורבת‪ ,‬האם על הפרט להגיש תביעה אזרחית או לעתור נגד‬
‫הסירוב לבית המשפט המנהלי‪ ,‬אשר‬
‫תחימה ברורה וודאית של היקף‬
‫לעמדת המדינה‪ ,‬קביעת חבות ללא אשם‪ ,‬גם הוא שידון בעתירה לפיצוי?‬
‫הנפגעים הפוטנציאליים והיקף הפיצוי‬
‫הצפוי‪ ,‬תוך התחשבות במובן מאליו‪ ,‬בסייגים כאלה ואחרים‪ ,‬מייצרת מסלול עוקף מחוקק וכן‪ ,‬מהי נפקות תורת האשם התורם‬
‫ועוקף פסיקה ענפה שניתנה לאורך השנים‪ ,‬בהתבסס בהקשר זה (שהרי בהסדרים‬
‫הוא שיקולי תקציב‪.‬‬
‫רק המחוקק יכול לבחון האם ואימתי על עילות תביעה מוכרות במשפט הפרטי‪ .‬כמו כן סטאטוטוריים שאינם מבוססים על‬
‫אחריות‪ ,‬אין נפקות ברגיל לאשמו של‬
‫לקבוע חבות ללא אשם‪ ,‬תוך מתן הדעת היא אינה נותנת ביטוי לאיזונים מאיזונים שונים בין‬
‫הנפגע)? ואם אין מקום לאשם תורם‪,‬‬
‫לשאלות האלה‪ :‬האם חבות כזו תקום האינטרס של הפרט לאינטרסים הציבוריים שעליהם‬
‫בגין כל פגיעה של השלטון‪ ,‬גם כשאין‬
‫האם ייתכן שמצבו של מי שנפגע ללא‬
‫מופקד השלטון‪ ,‬ובינו ובין אינטרסים פרטיים אחרים‬
‫אשם יהיה מבחינת היקף וטיב הפיצוי‬
‫הבדל בינו לגורם אחר בהיבט זה‪ ,‬או‬
‫טוב מזה של מי שהיה צריך להוכיח את‬
‫רק כאשר הוא פועל בכובעו כשלטון‬
‫אשם המזיק?‬
‫ממש? האם יש הבדל לעניין זה בין פעולה שלטונית יזומה ומכוונת‬
‫ועוד‪ :‬מה היקף וטיב הפיצויים שישולמו במסגרת חבות ללא אשם – האם‬
‫(דוגמת ההתנתקות) לפעולה שהיא תולדה של אירוע "מתגלגל"? האם‬
‫תגמול סוציאלי הוגן וראוי (ואם כן‪ ,‬כיצד יש לקבוע אותו) או פיצויים לפי‬
‫יש הבדל בין מעשה שלטוני למחדל שלטוני? האם יש הבדל בין נזק‬
‫עקרון השבת המצב לקדמותו‪ ,‬המשמש בדיני הנזיקין ובדיני ההפקעה?‬
‫שהוא חלק מ"סיכוני הרקע" בחברה מאורגנת או כזה המתפזר בטווח‬
‫הרחוק על ציבור רחב‪ ,‬ובין נזק מיוחד וחריג‪ ,‬שנופל אקראית על כתפיו‬
‫האם ייתכן להשוות את הפיצוי שלו זכאי מי שהוכיח שבוצעה כלפיו עוולה‬
‫של הפרט? האם יש הבדל בין נזק גוף לנזק רכוש לעניין זה? האם יש‬
‫למי שמקבל פיצויים "במסלול ירוק"? הדעת נותנת שבמקרה כזה לא‬
‫מקום להגביל את הפיצוי בגין נזק לא ממוני או כלכלי טהור בהקשר זה‬
‫ייקבע פיצוי מלא – נזיקי‪ ,‬כי המשמעות היא יצירת הרתעת יתר ואפקט‬
‫מצנן לפעולות שלטוניות לטובת כלל הציבור‪ ,‬בשל מגבלת התקציב‪.‬‬
‫(כך למשל‪ ,‬מרבית הסדרי הפיצוי החקוקים בישראל אינם מפצים על‬
‫בסופו של דבר‪ ,‬הכרה בעילה כללית כזו תפגע בכל הציבור‪ ,‬כי הרשות‬
‫נזק לא ממוני טהור)?‬
‫שאלות נוספות שיעלו בהקשר זה‪ :‬מהו הדין כאשר המחוקק קבע סייג‬
‫תימנע מפעולות רצויות לטובת כלל הציבור בהעדר תקציב לכיסוי‬
‫התביעות‪ .‬גם מבחינה משפטית ומוסרית לכאורה‪ ,‬אין הצדקה לפיצוי‬
‫לאחריות בנזיקין בתחום נשוא הפגיעה‪ ,‬כבמקרה דנן‪ ,‬לנוכח סעיף ‪3‬‬
‫מלא‪ ,‬שמשמעו פיצוי לפי עקרון השבת המצב לקדמותו‪ ,‬ומכל שכן‪ ,‬לפי‬
‫לפקודת הנזיקין‪ 13,‬שלפיה אין המדינה אחראית בנזיקין בשל מעשה‬
‫ערך כינון‪ .‬בהקשר זה נקדים ונציין שהתקבלה טענת המדינה‪ ,‬כי אין‬
‫שנעשה בהרשאה חוקית‪ ,‬למעט בשל רשלנות שבמעשה – האם יש‬
‫לפדות לפי ערך כינון אלא בהתאם לעיקרון של השבת המצב לקדמותו‪.‬‬
‫הצדקה לעקוף חסם מהותי זה לאחריות במסלול "עוקף נזיקין"?‬
‫שאלות נוספות שהמחוקק יצטרך לתת עליהן את הדעת הן אלה‪ :‬מהי‬
‫תקופת ההתיישנות הראויה לתביעות כאלה (כך למשל בהסדרי פיצוי‬
‫‪ 13‬חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.6‬‬
‫"‬
‫"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪123 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫"‬
‫רק המחוקק יכול לבחון האם ואימתי לקבוע חבות יסוד שמעוגנות בו‪ ,‬לא הביאה לידי‬
‫סטאטוטוריים כלפי השלטון‪ ,‬שאינם‬
‫תלויי אשם‪ ,‬תקופת ההתיישנות ברגיל ללא אשם‪ ,‬תוך מתן הדעת לשאלות האלה‪ :‬האם חבות ביסוס אחריות כזו‪ ,‬והפסיקה אף דרשה‬
‫היא מקוצרת)?‬
‫כזו תקום בגין כל פגיעה של השלטון‪ ,‬גם כשאין הבדל הוכחת יסוד של אשם חמור‪ ,‬החורג‬
‫ודוק‪ ,‬מדובר רק בחלק מהשאלות בינו לגורם אחר בהיבט זה‪ ,‬או רק כאשר הוא פועל מרשלנות סתם‪ .‬בצרפת ובגרמניה‬
‫העולות בהקשר זה‪ ,‬ועל כל אלו נפרשת בכובעו כשלטון ממש? האם יש הבדל לעניין זה בין מוכרים אמנם דפוסי אחריות ללא אשם‪,‬‬
‫כידוע שמיכת התקציב שהיא לעולם פעולה שלטונית יזומה ומכוונת (דוגמת ההתנתקות) אך הן מאופיינות בשיטת משפט שונה‬
‫קצרה ומוגבלת‪ ,‬וככזו יכולה לתת מענה לפעולה שהיא תולדה של אירוע "מתגלגל"? האם במהותה משלנו‪ .‬כמו כן על השלטון שם‬
‫רק לחלק קטן מהצרכים‪ .‬די בשאלות יש הבדל בין מעשה שלטוני למחדל שלטוני? האם חלים‪ ,‬בפועלו כשלטון‪ ,‬כללי אחריות‬
‫אלו כדי להמחיש עד כמה סוגיה זו יש הבדל בין נזק שהוא חלק מ"סיכוני הרקע" בחברה מנהליים‪ ,‬ולא אזרחיים רגילים‪ ,‬ובצרפת‬
‫מורכבת ואינה מתאימה להסדרה בדרך מאורגנת או כזה המתפזר בטווח הרחוק על ציבור השיפוט הוא אף בפני בתי משפט‬
‫רחב‪ ,‬ובין נזק מיוחד וחריג‪ ,‬שנופל אקראית על כתפיו מנהליים‪ .‬זאת בניגוד לשיטתנו‪ ,‬אשר‬
‫של פיתוח פסיקתי‪.‬‬
‫שאלות אלו הועלו על ידי המדינה בפני של הפרט? האם יש הבדל בין נזק גוף לנזק רכוש בגדרה נבחנת‪ ,‬עקרונית‪ ,‬האחריות‬
‫ההרכב המורחב של בית המשפט לעניין זה? האם יש מקום להגביל את הפיצוי בגין האזרחית של השלטון לפי הדין הכללי‬
‫ובפני בתי המשפט הרגילים‪.‬‬
‫העליון‪ ,‬שדן בשני הערעורים‪ ,‬כדי נזק לא ממוני או כלכלי טהור בהקשר זה (כך למשל‪,‬‬
‫מכל מקום‪ ,‬כמה מדפוסי האחריות ללא‬
‫להדגיש את החשיבות בהשארת מרבית הסדרי הפיצוי החקוקים בישראל אינם מפצים‬
‫נושא זה למחוקק‪ .‬המחוקק הוא‬
‫אשם בצרפת ובגרמניה נועדו למצבים‬
‫על נזק לא ממוני טהור)?‬
‫של פעולות לא חוקיות של הרשות‪.‬‬
‫שיידרש לגיבוש אמות המידה לפיצוי‪,‬‬
‫בנוסף יש הגבלות על השתת אחריות‬
‫אשר הדעת נותנת כי הוא יהיה פיצוי‬
‫ללא אשם‪ :‬בצרפת הסדרי פיצוי חקיקתיים מוציאים את תחולתם של‬
‫מופחת‪ ,‬כדי למנוע קיפאון בעשייה השלטונית‪ .‬מובן כי לשאלות אלו יש‬
‫דפוסי האחריות ללא אשם; לעתים יש הגבלות בדמות תקופת התיישנות‬
‫להידרש גם במקרה שבית המשפט העליון מכיר עקרונית בקיום תשתית‬
‫מקוצרת; בצרפת נדרש שהנזק יהיה מיוחד וחמור; ויש הגבלות על‬
‫משפטית והצדקה לכונן עילה בגין חבות ללא אשם‪ ,‬שכן הן צריכות‬
‫סוג הפיצויים והיקפם‪ .‬במשפט העברי‪ ,‬הדעה המקובלת היא שפעולת‬
‫להנחות בקביעת גבולותיה וסייגיה של העילה החדשה‪.‬‬
‫השלטון למען האינטרס הציבורי שאינה מלווה באשם פטורה מתשלום‪.‬‬
‫המצב בעולם‬
‫גישת המדינה‪ ,‬ולפיה אין מקום להכיר בעילת תביעה לפיצוי ישירות מחוק‬
‫היסוד ולהכרה באחריות ללא אשם‪ ,‬מכוח פיתוח פסיקתי‪ ,‬מתיישבת גם‬
‫עם התפישה בשיטות המשפט הקרובות לשיטתנו‪ :‬באנגליה‪ ,‬בקנדה‬
‫ובארה"ב‪ ,‬אחריות רשויות השלטון מבוססת על אשם‪ ,‬במקום שזו קיימת‪,‬‬
‫והאשם הנדרש בכמה מהן אף חמור מרשלנות סתם‪ .‬הסייגים לאחריות‬
‫השלטון רחבים יותר מבישראל‪ ,‬שבה הורחבה מאוד מכוח הפסיקה‬
‫אחריות המדינה בנזיקין‪ ,‬ומכל שכן‪ ,‬שהפסיקה לא פיתחה תפיסה ועילה‬
‫של חבות ללא אשם‪ ,‬וזאת ביחס לכלל סוגי הנזקים‪ .‬באנגליה ובארה"ב‬
‫נדרש אשם חמור‪.‬‬
‫בקנדה‪ ,‬אפילו הענקת תרופה אזרחית ישירה בצ'רטר בגין הפרת זכויות‬
‫‪ | 124‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫ההכרעה בבית המשפט העליון‬
‫ביום ‪ 18.6.14‬ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בשני ערעורים‬
‫אלה מפי המשנה לנשיא השופטת מרים נאור‪ ,‬בהסכמת שאר חברי‬
‫ההרכב‪ .‬בפסק הדין נקבע כי ככלל‪ ,‬כאשר קיים הסדר חקיקתי המקנה‬
‫מזור בגין פגיעה בזכויות חוקתיות‪ ,‬ספק רב אם "קיימת הצדקה להכיר‬
‫בעילה עצמאית יצירת פסיקה"‪ 14.‬השופטת נאור הדגישה כי בסוגיה‬
‫הנדונה יש הסדר חקיקתי הוגן ומקיף‪ ,‬קרי חוק ההתנתקות‪ 15,‬בצירוף‬
‫מנגנון הפניה לוועדה המיוחדת‪ ,‬שלה סמכות רחבה לפי החוק להוסיף‬
‫‪ 1 4‬פרשת ישועה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬פס' ‪ 28‬לפסק דינה של השופטת נאור‪.‬‬
‫‪ 15‬חוק יישום תכנית ההתנתקות‪ ,‬התשס"ה–‪.2005‬‬
‫על סדר היום‬
‫" ביום ‪ 18.6.14‬ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון‬
‫בשני ערעורים אלה מפי המשנה לנשיא השופטת‬
‫מרים נאור‪ ,‬בהסכמת שאר חברי ההרכב‪ .‬בפסק הדין‬
‫נקבע כי ככלל‪ ,‬כאשר קיים הסדר חקיקתי המקנה‬
‫מזור בגין פגיעה בזכויות חוקתיות‪ ,‬ספק רב אם‬
‫'קיימת הצדקה להכיר בעילה עצמאית יצירת פסיקה'‪.‬‬
‫השופטת נאור מדגישה כי בסוגיה הנדונה יש הסדר‬
‫חקיקתי הוגן ומקיף‪ ,‬קרי חוק ההתנתקות‪ ,‬בצירוף‬
‫מנגנון הפניה לוועדה המיוחדת‪ ,‬שלה סמכות רחבה‬
‫לפי החוק להוסיף על הפיצוי כדי לצמצם את הפער‬
‫בין הפיצוי (מכוח החוק המסדיר) לנזק בפועל‪ ,‬דבר‬
‫המעניק סעד אפקטיבי לנפגעים‪ .‬זאת בשונה ממקרים‬
‫שבהם אין הסדר שכזה ומתעורר חשש כי הנפגעים‬
‫יישארו מחוסרי סעדים‪.‬‬
‫עוד נקבע מפי השופטת נאור‪ ,‬תוך אימוץ עמדת‬
‫המדינה‪ ,‬כי מקובלות עליה קביעות בתי המשפט‬
‫המחוזיים‪ ,‬שלפיהן פגיעה לכאורה בזכות המוגנת‬
‫בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו אינה מקימה‬
‫כשלעצמה את העוולה של הפרת חובה חקוקה"‬
‫"יש לזכור כי מתן פיצוי לפרט בגין‬
‫פגיעה שלטונית שאין בה יסוד של אשם‬
‫הוא חריג [‪ ]...‬כאשר ההסדר החקיקתי‬
‫– על פי פרשנותו ויישומו – קובע מנגנון‬
‫פיצוי הוגן ושלם‪ ,‬יש קושי רב ביצירת‬
‫‪17‬‬
‫עוולה חוקתית חיצונית לו"‪.‬‬
‫יצוין כי בפסק הדין לא נדונה השאלה‬
‫האם ניתן לגזור סעד של פיצויים‬
‫במישרין מחוק היסוד‪.‬‬
‫על הפיצוי כדי לצמצם את הפער בין‬
‫הפיצוי (מכוח החוק המסדיר) לנזק‬
‫בפועל‪ ,‬דבר המעניק סעד אפקטיבי‬
‫לנפגעים‪ .‬זאת בשונה ממקרים שבהם‬
‫אין הסדר שכזה ומתעורר חשש כי‬
‫הנפגעים יישארו מחוסרי סעדים‪.‬‬
‫עוד נקבע מפי השופטת נאור‪ ,‬תוך‬
‫אימוץ עמדת המדינה‪ ,‬כי מקובלות‬
‫עליה קביעות בתי המשפט המחוזיים‪,‬‬
‫שלפיהן פגיעה לכאורה בזכות המוגנת‬
‫בחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו אינה‬
‫מקימה כשלעצמה את העוולה של‬
‫הפרת חובה חקוקה‪.‬‬
‫השופטת נאור דנה בסוגיה הסבוכה‬
‫בזהירות יתרה וקובעת כי לשיטתה‬
‫"בערעורים שלפנינו אין צורך לקבוע‬
‫מסמרות בשאלה שהצגנו"‪ .‬המשמעות‬
‫בהכרה בעילת תביעה חוקית של‬
‫"חבות ללא אשם" מערבת שיקולים‬
‫כבדי משקל ובעלת השפעות רוחביות‬
‫רבות‪ ,‬למשל חשש מהרתעת יתר של‬
‫הפעילות השלטונית‪ ,‬מעמדן של הזכויות החוקתיות‪ ,‬מעמסה רבה על‬
‫קופת המדינה וכן שאלות בדבר היקף הפיצוי לנפגעים‪ ,‬עוצמת הנזק‬
‫הנדרשת לכדי קבלת פיצוי וכיו"ב‪.‬‬
‫לבסוף מסייגת השופטת נאור ומוסיפה כי במקרים מיוחדים‪ ,‬שבהם‬
‫מוטל נטל בלתי מידתי על הנפגע עקב מעשה שלטוני העולה לידי‬
‫"פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית של הפרט"‪ 16,‬אף ללא אשם‬
‫נלווה‪ ,‬יהיה ראוי בנסיבות מסוימות לפצותו בגין פגיעה זו‪ ,‬אך מדגישה‪:‬‬
‫עמדת המדינה‪ ,‬כי אין מקום להכיר‬
‫מכוח פיתוח פסיקתי בעילת חבות‬
‫ללא אשם כעמדה נחרצת וללא חריגים‪,‬‬
‫לא אומצה על ידי בית המשפט העליון‪.‬‬
‫בית המשפט העליון קבע כי אמנם אין‬
‫מקום להכיר בעילה כזו כאשר קיים‬
‫הסדר פיצוי סטאטוטורי ראוי‪ ,‬כבמקרה‬
‫המפונים‪ ,‬ואולם הותיר פתח להכרה‬
‫במקרים מיוחדים שבהם מוטל נטל‬
‫בלתי מידתי על הנפגע‪ ,‬עקב מעשה‬
‫שלטוני העולה לידי "פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית של‬
‫הפרט"‪.‬‬
‫השאלות שהועלו על ידי המדינה‪ ,‬כמפורט לעיל‪ ,‬לא נדונו בפסק הדין‬
‫(למעט השאלה מה הדין כאשר קיים הסדר פיצוי סטאטוטורי ראוי)‪,‬‬
‫וגבולותיו וסייגיו של חריג ההכרה בחבות ללא אשם נותרו פתוחים לעת‬
‫שהנושא יחזור ויעלה בעתיד‪.‬‬
‫תם אפוא ולא נשלם‪.‬‬
‫‪ 16‬פרשת ישועה‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬פס' ‪ 26‬לפסק דינה של השופטת נאור‪.‬‬
‫‪ 17‬שם‪ ,‬בפס' ‪ 28‬לפסק דינה של השופטת נאור‪.‬‬
‫סוף דבר‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪125 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫על התנגדויות בהסדרי פשרה‬
‫בתובענות ייצוגיות‬
‫‪1‬‬
‫רני נויבואר ומרב זוהרי‬
‫"‬
‫חוק זה ביקש לעודד אכיפה פרטית תוך הסרת הצרכני‪ ,‬אלא בעל תפקיד חשוב‬
‫תובענה ייצוגית היא הליך שבו אדם או‬
‫גוף תובעים בשמם של אנשים אחרים מחסומים דיוניים מחד גיסא‪ ,‬ולמנוע ניצול של מכשיר באכיפת דינים בכלל ובין השאר באלה‬
‫מן הציבור‪ ,‬שתביעות כל אחת ואחד זה לעשיית רווח שאין בו תועלת לציבור מאידך גיסא‪ .‬העוסקים בביטחון סוציאלי ובהגנת‬
‫מהם דומות או זהות זו לזו‪ ,‬בלי שייפו החוק איחד את הכללים השונים שחלו בנושא קודם הסביבה‪ .‬הוראותיו של החוק מסדירות‬
‫את כוחם מראש לפעול בשם אנשים לחקיקתו והרחיב את רשימת העילות שבגינן ניתן את ההליך של התובענה הייצוגית‬
‫אלה‪ .‬חשיבותה של התובענה הייצוגית לתבוע‪ ,‬מתוך תפיסה כי הליך התובענה הייצוגית לפרטיו‪ .‬החוק נוגע בהליך המקדמי‬
‫ומורכבותה זכו להכרה רחבה בפסיקה אינו מיוחד לתחום הצרכני‪ ,‬אלא בעל תפקיד חשוב של הכרה בתובענה כייצוגית ובהליך‬
‫עוד טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬באכיפת דינים בכלל ובין השאר באלה העוסקים העיקרי של בירורה‪ ,‬ומטפל בפרוטרוט‬
‫בחלופות האפשריות לסיום ההליך‪.‬‬
‫התשס"ו–‪ ,2006‬כדברי השופטת בביטחון סוציאלי ובהגנת הסביבה‬
‫בין אלה‪ ,‬בהסדרים מיוחדים לצורך‬
‫שטרסברג‪-‬כהן‪:‬‬
‫השלמתו של ההליך המשפטי‪ ,‬שלא‬
‫"לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית‬
‫וחברתית גדולה ביותר [‪ ]...‬היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת‬
‫על דרך הכרעה שיפוטית‪ ,‬בהסדר הסתלקות או בהסדר פשרה‪.‬‬
‫אנשים‪ ,‬שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית‪ ,‬לתבוע בשם כל הנפגעים‬
‫במסגרת ביקורת בית המשפט על הסדרים אלה ניתנה סמכות מיוחדת‬
‫האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם [‪]...‬‬
‫ליועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬על מנת לסייע לבתי המשפט בבואם להחליט‬
‫אם הסדר הפשרה ראוי והוגן כלפי חברי הקבוצה‪ 4.‬אנו‪ ,‬במחלקת יעוץ‬
‫יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה‬
‫וחקיקה (אזרחי)‪ ,‬מלוות את היועץ המשפטי לממשלה ומסייעות לו‬
‫הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק [‪ ]...‬יש בה חיסכון‬
‫להפעיל את סמכויותיו על פי חוק תובענות ייצוגיות‪ .‬סמכויות אלה‬
‫במשאבים ומניעת ריבוי תביעות‪ .‬עם זאת [‪ ]...‬טמון בה פוטנציאל של‬
‫מופעלות נוסף על התפקיד המקובל של ליווי החקיקה וייעוץ לממשלה‬
‫פגיעה ביחידי הקבוצה‪ ,‬בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של‬
‫בכל הנוגע לחקיקה בתחום‪ ,‬בשיתוף הפרקליטות המופיעה בתיקים‬
‫מכשיר זה על‪-‬ידי קנוניה‪ ,‬הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות‬
‫אלה‪ .‬כיוון שהחוק הוא חדש והצדדים מעדיפים לרוב לפנות להסדרי‬
‫ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה‪ ,‬כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע‬
‫‪2‬‬
‫פשרה‪ ,‬עדיין חסרים פסקי דין עקרוניים בנושא ובפרט פסקי דין של‬
‫מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא"‪.‬‬
‫בית המשפט העליון‪ .‬מאמץ מיוחד זה נועד להבטיח את השתרשותן‬
‫כדי להתמודד עם הקשיים שהוזכרו לעיל‪ ,‬הטבועים בעצם קיומו של הליך‬
‫של פסיקות המבטאות את תכליות החוק‪ ,‬ולקבוע סטנדרטים שיפעלו‬
‫ממין זה‪ ,‬חוקק בשנת ‪ 2006‬חוק תובענות ייצוגיות‪ 3,‬אשר נועד להסדיר‬
‫את השימוש בתובענה הייצוגית ולהפוך אותה לכלי אפקטיבי המותאם‬
‫לטובת הציבור במסגרת הפיקוח השיפוטי‪ .‬ליועץ המשפטי לממשלה‬
‫יש תפקיד מיוחד בכל הנוגע להסדרי פשרה‪ ,‬ומאחר שרוב התובענות‬
‫לאופיו הייחודי של ההליך‪ .‬חוק זה ביקש לעודד אכיפה פרטית תוך הסרת‬
‫הייצוגיות המוגשות לבתי המשפט מסתיימות בהסדרי פשרה‪ ,‬נבקש‬
‫מחסומים דיוניים מחד גיסא‪ ,‬ולמנוע ניצול של מכשיר זה לעשיית רווח‬
‫שאין בו תועלת לציבור מאידך גיסא‪ .‬החוק איחד את הכללים השונים‬
‫להתמקד בסוגיות העולות ביחס להסדרים הללו‪.‬‬
‫לסיומו של הליך משפטי בהסדר פשרה יש יתרונות רבים לצדדים‪.‬‬
‫שחלו בנושא קודם לחקיקתו והרחיב את רשימת העילות שבגינן ניתן‬
‫ככלל‪ ,‬פשרה בתיק שאינו תובענה ייצוגית עדיפה לרוב מכל פתרון‬
‫לתבוע‪ ,‬מתוך תפיסה כי הליך התובענה הייצוגית אינו מיוחד לתחום‬
‫אחר‪ ,‬שכן היא מבטאת את הסכמת הצדדים‪ .‬ואולם שלא כמו בהליכים‬
‫‪ 1‬רני נויבואר היא ראש תחום (אזרחי) ייעוץ וחקיקה‪ .‬מרב זוהרי היא מתמחה במחלקת‬
‫אחרים‪ ,‬הסכמת הצדדים לישוב הסכסוך בתובענה ייצוגית אינה יונקת‬
‫ייעוץ וחקיקה‪ .‬אנו מודות לכל מי שסייע בחיבור מאמר זה‪ ,‬וביניהם לעורכת הדין יעל‬
‫את חיותה מרצון הקבוצה התובעת‪ ,‬אלא מרצונו של התובע הייצוגי ובא‬
‫מימון‪.‬‬
‫"‬
‫‪ 2‬ע"א ‪ 2967/95‬מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ‪ ,‬פ"ד נא(‪322 ,312 )2‬‬
‫(‪.)1997‬‬
‫‪ 3‬חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬התשס"ו–‪ ,2006‬ס"ח ‪.2054‬‬
‫‪ | 126‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 4‬סעיף ‪(18‬ד) לחוק תובענות ייצוגיות‪.‬‬
‫על סדר היום‬
‫"‬
‫שלא כמו בהליכים אחרים‪ ,‬הסכמת הצדדים לישוב עיקריים‪ .‬האחד‪ ,‬האינטרס של חברי‬
‫כוחו‪ .‬ואכן‪ ,‬בחינה מעמיקה של הסדרי‬
‫פשרה בתובענות ייצוגיות מעלה כי הסכסוך בתובענה ייצוגית אינה יונקת את חיותה הקבוצה לקבל תמורה ראויה בעד עילת‬
‫חלק ניכר מהם אינם מגינים כראוי על מרצון הקבוצה התובעת‪ ,‬אלא מרצונו של התובע תביעתם‪ .‬האחר‪ ,‬האינטרס הציבורי‬
‫האינטרסים של חברי הקבוצה והציבור‪ .‬הייצוגי ובא כוחו‪ .‬ואכן‪ ,‬בחינה מעמיקה של הסדרי הרחב להבטיח את שמירת החוק‬
‫אמנם‪ ,‬לחברי הקבוצה ניתנת הזדמנות פשרה בתובענות ייצוגיות מעלה כי חלק ניכר מהם ואת ההרתעה מפני הפרותיו‪ .‬הליך‬
‫להתנגד להסדרים המוצעים‪ ,‬אולם אינם מגינים כראוי על האינטרסים של חברי הקבוצה גיבוש העמדה נעשה בשיתוף משרדי‬
‫הממשלה השונים‪ ,‬שמפקחים במקרים‬
‫נוכחנו לדעת בעבודתנו כי במסגרת והציבור‬
‫הפרסום הקיים‪ ,‬רוב חברי הקבוצה‬
‫רבים על הנתבעות בהליכים אלה‪.‬‬
‫אינם מודעים לקיומה של התובענה‬
‫הפרקליטות והפרקליטים במחוזות‬
‫ובמדינה אחראים להצגת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בבתי‬
‫הייצוגית בכלל ולהסכם הפשרה בפרט‪ ,‬ועל כן בפועל לא ניתנת להם‬
‫הזדמנות להגן על עניינם‪.‬‬
‫המשפט והם שותפים מלאים בגיבוש העמדה‪ .‬הדיאלוג בין כל הגורמים‬
‫מאיר נקודות מבט שונות ובדרך זו מיטיב את העמדות המוגשות‪ .‬היותו‬
‫לנוכח אופיו הייחודי של ההליך העניק חוק תובענות ייצוגיות שיקול דעת‬
‫של היועץ המשפטי לממשלה גורם המרכז את כל הסדרי הפשרה‪,‬‬
‫נרחב לבית המשפט‪ ,‬שנדרש להיות מעורב יותר ולבחון את הסדר הפשרה‬
‫מאפשרת לנו לזהות מגמות חוזרות ולאתר את הקשיים העולים מהסדרי‬
‫על כל פרטיו‪ .‬לשם כך קובע החוק כי השופט יסתייע בחוות דעתו של‬
‫הפשרה‪ .‬לעתים‪ ,‬בזמן שנדמה כי מדובר בעניין נקודתי הקשור רק לתיק‬
‫בודק המתמחה בתחום שבו עוסקת התובענה הייצוגית‪ ,‬למעט במקרים‬
‫אחד ועל כן חשיבותו נראית‪ ,‬על פניה‪ ,‬פחותה‪ ,‬הרי בפועל מדובר בקושי‬
‫שבהם מצא טעמים מיוחדים שלא למנות בודק זה‪ 5.‬עם זאת‪ ,‬נוכח‬
‫מהותי‪ ,‬החוזר בתיקים רבים ומחייב התייחסות רחבה יותר‪ .‬כמו כן נקודת‬
‫ההסכמה בין הצדדים ועל רקע העומס הרב שעמו נדרשים להתמודד‬
‫המבט הכוללת מאפשרת לגבש עקרונות רצויים ליישומם של הסדרי‬
‫שופטי הערכאות למיניהן‪ ,‬ההליך עלול להתנהל כהליך משפטי רגיל‪ ,‬שבו‬
‫פשרה הוגנים ויעילים‪ ,‬ומתוך נקודת מבט זו נבקש להציג כמה סוגיות‬
‫ההחלטה מסתמכת על נימוקי הצדדים בלבד‪ ,‬בלי לבחון לאשורן את‬
‫מרכזיות העולות מהסדרי הפשרה המגיעים לעיוננו‪.‬‬
‫המשמעויות הקבוצתיות והציבוריות של ההסדר‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬בחינה של‬
‫ההסדר מחייבת משאבים שאינם נגישים תמיד לשופטי בית המשפט‪.‬‬
‫בחינתו של כל הסדר פשרה חייבת להיעשות תוך מודעות לקושי‬
‫האינהרנטי הטמון בכלי התובענה הייצוגית – בעיית הנציג‪ .‬על מנת לממש‬
‫במקום זה עמדת היועץ המשפטי לממשלה מקבלת משנה תוקף‪ ,‬שכן יש‬
‫את התכלית הייצוגית‪ ,‬התובע המייצג ובא כוחו מקבלים הרשאה מיוחדת‬
‫בידו לייצר התייחסות יסודית המתכללת את עמדותיהם של כלל הגורמים‬
‫לייצג את חברי הקבוצה בלי שיופה כוחם לכך‪ .‬בצד זאת‪ ,‬לתובע המייצג‬
‫המקצועיים‪ ,‬תוך הגנה על האינטרס של חברי הקבוצה והציבור‪ .‬בעינינו‪,‬‬
‫ולבא כוחו יש אינטרס לקדם תוצאה אשר תיטיב עמם‪ ,‬במיוחד בראי‬
‫תפקידו הוא לפרוס בפני בית המשפט את מכלול השיקולים הנוגעים‬
‫הגמול האישי ושכר הטרחה הניתנים להם בסיומו של ההליך‪ .‬עקב כך‪,‬‬
‫לתובענה הייצוגית‪ ,‬על מנת שיוכל לקבל החלטתו על סמך מידע מלא‬
‫‪6‬‬
‫ככל האפשר ותוך מודעות לאינטרסים השונים הנוגעים להסדר‪ .‬מקום‬
‫על אף חובות אמון החלות על התובע המייצג ועל בא כוחו מכוח החוק‪,‬‬
‫שהיועץ המשפטי לממשלה לא יעשה זאת‪ ,‬ואם בית המשפט לא יוכל‬
‫פעמים רבות‪ ,‬בצד תשלום מזערי לציבור במישרין או בעקיפין‪ ,‬מוענק‬
‫לתובע הייצוגי ולבא כוחו סכום ניכר‪ ,‬שאין בינו ובין הסעד לקבוצה ולא‬
‫לפקח כנדרש על הסדרי התובענות הייצוגיות‪ ,‬תכליות החוק עשויות‬
‫שלא להתקיים‪ ,‬וחוק זה ישמש בעיקרו ככלי בידיהם של הצדדים לקדם‬
‫את ענייניהם הכלכליים‪.‬‬
‫בעמדות המונחות בפני בית המשפט‪ ,‬אנו מבקשות להגן על שני עניינים‬
‫"‬
‫‪ 5‬סעיף ‪(19‬ב) לחוק תובענות ייצוגיות‪.‬‬
‫‪ 6‬סעיף ‪ 17‬לחוק תובענות ייצוגיות‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪127 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫"‬
‫בחינתו של כל הסדר פשרה חייבת להיעשות תוך או השבתם של הכספים ישירות לחברי‬
‫כלום‪ 7.‬לרוב גם הנתבעת אינה צפויה‬
‫להתנגד לסכומים שנציגי הקבוצה מודעות לקושי האינהרנטי הטמון בכלי התובענה הקבוצה‪ ,‬יינתן פיצוי אחר‪ ,‬שיש בו כדי‬
‫מבקשים כגמול אישי ושכר טרחה‪ .‬שכן הייצוגית – בעיית הנציג‪ .‬על מנת לממש את התכלית להיטיב עם אנשים שאינם בהכרח חברי‬
‫מבחינתה יש חשיבות לסכום הכולל הייצוגית‪ ,‬התובע המייצג ובא כוחו מקבלים הרשאה הקבוצה‪ .‬בין שאר הנימוקים נתמכים‬
‫שתשלם בסופו של ההליך המשפטי‪ ,‬מיוחדת לייצג את חברי הקבוצה בלי שיופה כוחם לכך‪ .‬לעתים קרובות הסכמי פשרה מסוג זה‬
‫ולא בהכרח לחלוקתו הפנימית של בצד זאת‪ ,‬לתובע המייצג ולבא כוחו יש אינטרס לקדם בנימוק שיש קושי ממשי באיתור חברי‬
‫סכום זה בין התובע ובא כוחו לחברי תוצאה אשר תיטיב עמם‪ ,‬במיוחד בראי הגמול האישי הקבוצה או שאיתורם של הזכאים‬
‫לפיצוי או תשלום להם כרוך בעלויות‬
‫הקבוצה האחרים‪.‬‬
‫ושכר הטרחה הניתנים להם בסיומו של ההליך‬
‫כבדות עבור הנתבעות‪ .‬לפיכך הצדדים‬
‫החוק ביקש להתמודד עם בעיית הנציג‬
‫טוענים שאין להשיב כספים לחברי‬
‫על ידי מתן סמכות לבית המשפט‬
‫הקבוצה‪ ,‬אלא ליתן סעד‪ ,‬אגב תרומה – לעמותות‪ ,‬או אגב הסדר הטבות‬
‫לקבוע אם נציגות הקבוצה ראויה ומה יהיה התשלום שלו היא זכאית בסוף‬
‫("קופונים") – ללקוחות קיימים או עתידיים‪.‬‬
‫ההליך‪ 8.‬עם זאת בחינה כוללת של הסדרי הפשרה מראה שבמקרים‬
‫אמנם מבחינה עובדתית יש מקומות שיש קושי ממשי באיתור חברי‬
‫רבים בעוד ההסדר מיטיב עם נציגי הקבוצה‪ ,‬הוא אינו מיטיב באופן דומה‬
‫הקבוצה‪ .‬זאת בעיקר כאשר מדובר בעסקאות חד פעמיות‪ ,‬לא מתועדות‪,‬‬
‫עם חברי הקבוצה‪ .‬בשל קוצר היריעה לא נרחיב על אודות קושי זה‪,‬‬
‫שאינן כוללות שם או פרטי זיהוי אחרים‪ ,‬דוגמת חנייה בחניון או רכישת‬
‫אך נציין שיש פתרונות שונים להתמודדות עמו‪ ,‬והם קיבלו ביטוי בחלק‬
‫מפסיקות בית המשפט‪ .‬העיקרית שבהן היא קביעתו של בית המשפט‬
‫מוצר בסופר‪ .‬ואולם במקרים רבים לנתבעות יש קשר מתמשך עם‬
‫בעניין עיזבון שמש נ' רייכרט‪ ,‬ולפיה יש לגזור את שכר טרחתו של עורך‬
‫חברי הקבוצה‪ ,‬ועל כן יש באפשרותם המעשית של הצדדים לאתרם‬
‫הדין המייצג מסכום הפיצוי שיקבלו חברי הקבוצה בפועל‪ .‬על כן נקבע‬
‫ובמקרים מסוימים אף לפצותם ישירות באמצעות מנגנון קיים‪ .‬במקרים‬
‫אלה מדובר אפוא רק בשאלה של עלויות‪ .‬כך למשל במקרים של חברות‬
‫כי שכר הטרחה ישולם במלואו רק במועד מימוש הפיצוי על ידי חברי‬
‫‪10‬‬
‫רט"ן‪ ,‬רשויות מקומיות‪ ,‬חברות ביטוח‪ ,‬בנקים וכדומה‪.‬‬
‫הקבוצה‪ 9.‬אולם גם קביעה מבורכת זו של בית המשפט איננה מיושמת‬
‫בפועל ברבים מהסדרי הפשרה‪ .‬לאור כל זאת נבקש עתה להציג כמה‬
‫סעיף ‪(20‬ג) לחוק קובע במפורש לגבי סעד שניתן בפסק דין‪ ,‬כי יש עדיפות‬
‫למתן סעד כספי לחברי הקבוצה‪ ,‬ורק אם "מצא בית המשפט כי פיצוי‬
‫בעיות עיקריות העולות מהסדרי הפשרה והסעדים המוצעים במסגרתם‪.‬‬
‫כספי לחברי הקבוצה‪ ,‬כולם או חלקם‪ ,‬אינו מעשי בנסיבות הענין‪ ,‬בין‬
‫לעתים קרובות מסכימים הצדדים במסגרת הסדר הפשרה‪ ,‬כי חלף פיצוי‬
‫משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה‬
‫‪ 7‬ראו למשל‪ :‬ת"צ ‪ 24865-05-11‬פרמינגר נ' חברת סלקום ישראל בע"מ‪ ,‬פ"ד יב(‪)93‬‬
‫אחרת‪ ,‬רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה‪ ,‬כולה או‬
‫‪ .)2012( 881‬שם קבע בית המשפט כי בעוד שעורך הדין המייצג ביקש לקבל שכר‬
‫חלקה‪ ,‬או לטובת הציבור‪ ,‬כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין"‪ 11.‬קרי‪ ,‬הכלל‬
‫טרחה של ‪ ,₪ 350,000‬הרי שלאור הסעדים שהושגו לחברי הקבוצה שכר הטרחה‬
‫הראוי הוא ‪ .₪ 60,000‬בת"צ ‪ 10823-05-09‬גמבשו נ' "יש" הכל בזול בע"מ‪ ,‬פ"ד‬
‫הוא שבמסגרת תובענה ייצוגית יש לשאוף תמיד למתן סעד כספי לחברי‬
‫יב ‪ ,)2012( 844‬קבע בית המשפט שהמבקש ועורך הדין המייצג אינם זכאים כלל‬
‫הקבוצה‪ ,‬ורק מקום שסעד זה אינו מעשי בנסיבות העניין‪ ,‬יהיה מוצדק‬
‫לקבל גמול אישי ושכר טרחה‪ .‬זאת כיוון שעל אף שהנתבעת תיקנה את ההפרה‬
‫נשוא התביעה והשיבה את הכספים ללקוחות‪ ,‬המבקש בחר להמשיך עם התובענה‬
‫לחרוג מכלל זה‪ .‬לעתים הצדדים מצדיקים את היעדר הפיצוי הישיר‬
‫הייצוגית ללא שום הצדקה‪ .‬בע"א ‪ 3640/13‬ארגס נ' יוניליוור ישראל מזון בע"מ‪ ,‬פ"ד‬
‫לחברי הקבוצה מהסדר הפשרה בטענה שמדובר בקבוצה גדולה של‬
‫יד(‪ ,)2014( 269 )1‬דחה בית המשפט העליון את ערעורו של המבקש‪ ,‬על החלטת‬
‫"‬
‫בית המשפט המחוזי לצמצם את שכר טרחתו לרבע משכר הטרחה שהוסכם עליו‬
‫בהסדר הפשרה‪ .‬בית המשפט העליון קבע כי בהתחשב בכך שהתובענה לקתה‬
‫בחסר ולא הושג כל פיצוי לחברי הקבוצה (אלא רק סעד הצהרתי הצופה פני עתיד)‪,‬‬
‫צדק בית המשפט המחוזי שצמצם את שכר טרחת עורך הדין המייצג‪.‬‬
‫‪ 8‬ראו סעיפים ‪(8‬א)‪ 22 ,16 ,‬ו‪ 23 -‬לחוק תובענות ייצוגיות‪.‬‬
‫‪ 9‬ע"א ‪ 2046/10‬עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (פורסם בנבו‪.)23.5.2012 ,‬‬
‫‪ | 128‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 1 0‬ראו למשל‪ :‬רע"א ‪ 8564/09‬בנק הפועלים בע"מ נ' אביב שירותים משפטיים בע"מ‬
‫ואח' (פורסם בנבו‪ .)27.9.2011 ,‬שם‪ ,‬עמדה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה על פיצוי‬
‫ישיר לזכאים באמצעות חשבון הבנק‪.‬‬
‫‪ 11‬סעיף ‪( 20‬ג) לחוק תובענות ייצוגיות‪.‬‬
‫על סדר היום‬
‫פתרון התרומה הניתנת על ידי הנתבעות טומן בחובו גם קושי עיוני‪ ,‬שכן‬
‫חברים‪ ,‬שכל אחד מהם זכאי לסכום פיצוי קטן במסגרת ההסדר‪ .‬ברם‪,‬‬
‫הנתבעת תורמת את כספם של אחרים‪ .‬במקרים רבים נדמה שקביעת‬
‫בדיוק על רקע נסיבות אלה צמח חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬שביקש לתת‬
‫סעד של השבה כספית ליחידי הקבוצה גם כשמדובר בסכומים קטנים‪.‬‬
‫הסכום לתרומה נועד להצדיק את שיעורם של גמול התובע הייצוגי ושכר‬
‫הטרחה של עורכי דינו‪ ,‬אשר מציגים את עובדת התרומה ואת שיעורה‬
‫מלבד העובדה שהסדר קופונים אינו מעניק בדרך כלל פיצוי לחברי‬
‫כהישג שבשלו הם זכאים לשכר טרחה‪ ,‬זאת שלא כהלכת עיזבון המנוח‬
‫הקבוצה המיוצגת‪ ,‬כיוון שהקבוצה 'המפוצה' כוללת לרוב לקוחות‬
‫‪13‬‬
‫משה שמש‪ .‬הנתבעות מצדן נהנות משיפור המוניטין החברתי שלהן‬
‫קיימים ולאו דווקא לקוחות שעזבו‪ ,‬הוא טומן בחובו קשיים נוספים‪ .‬הסדר‬
‫על ידי פרסום מתן התרומה‪ ,‬כשלרוב הן נוטות להשמיט או לצמצם‬
‫הקופונים כולל לרוב הנחות לציבור או לחלקו על מוצר או שירות‪ .‬בדרך זו‬
‫את עובדת היותה של התרומה חלק מהסכמה שבהסדר פשרה‪ .‬קושי‬
‫הוא מאפשר לנתבעת להבטיח כחלק מהסדר הפשרה הטבות שתכננה‬
‫נוסף נוגע לשאלה כיצד נבחרת העמותה שלטובתה יועברו כספיהם של‬
‫לתת בכל מקרה‪ ,‬ואף אם לא‪ ,‬היא עשויה להציג את ההטבה לכלל הציבור‬
‫חברי הקבוצה ומדוע יש לבחור‪ ,‬מבין כלל המטרות הנעלות האפשריות‪,‬‬
‫ולהשתמש בה כמבצע שיווקי לגיוס של לקוחות נוספים או לשימורם של‬
‫בעמותה זו דווקא‪ .‬במקרים מסוימים מדובר בעמותות שלהן תמיכה‬
‫לקוחות קיימים‪ .‬בנוסף‪ ,‬יש הסדרי פיצוי הכובלים את חבר הקבוצה הרוצה‬
‫מתמשכת מהנתבעות ובחלק מההסדרים נמצא שההתחייבות לתרומה‬
‫ליהנות מההטבה לנתבעת או לחלופין מחייבים אותו להוציא סכום כסף‬
‫ניתנה בלי כל קשר לתובענה הייצוגית או להסדר הפשרה‪ 14.‬נוסף על כך‪,‬‬
‫נוסף כדי ליהנות מההטבה‪ .‬כך למשל‪ ,‬במסגרת הסדר פשרה שהוגשה בו‬
‫כמה מן הנתבעות מצהירות על תרומתן‬
‫התנגדות‪ ,‬לאחרונה הוסכם בין הצדדים‬
‫לעתים קרובות מסכימים הצדדים במסגרת הסדר בפני רשות המסים ובדרך זו מצמצמות‬
‫כי הנתבעת‪ ,‬חברה להשכרת רכבים‪,‬‬
‫תעניק לחברי הקבוצה הנחה של ‪ ₪ 40‬הפשרה‪ ,‬כי חלף פיצוי או השבתם של הכספים ישירות את עלויות התובענה בעבורן‪.‬‬
‫מעלות השכרת רכב‪ ,‬ובתנאי שהשכרה לחברי הקבוצה‪ ,‬יינתן פיצוי אחר‪ ,‬שיש בו כדי להיטיב בהקשר זה עולה לטעמנו שאלה‬
‫נוספת‪ .‬סכומי התרומות מצטברים‬
‫זו תיעשה תוך שנה‪ .‬קשיים אלה קיבלו עם אנשים שאינם בהכרח חברי הקבוצה‬
‫ביטוי גם בהחלטתו של השופט קיסרי‬
‫לעשרות מיליוני שקלים אשר נתרמים‬
‫בסופו של דבר בשם הציבור‪ ,‬ועל כן‬
‫שניתנה לאחרונה בעניין הראל נ'‬
‫יש לשאול אם ראוי שעמותה מסוימת שנבחרה על ידי הצדדים היא זו‬
‫שטראוס‪ ,‬לדחות הסדר פשרה הקובע פיצוי לחברי הקבוצה בדמות‬
‫שתקבל עדיפות על פני האחרת‪ .‬אף אם הוסכם כי יש לתת סעד של‬
‫מבצע של ‪ 1+3‬כיוון שקיימים לטעמו סימני שאלה שונים ביחס לאפשרותה‬
‫‪12‬‬
‫תרומה‪ ,‬האם אין מקום לקבוע שהמפתח לחלוקת התרומות יהיה מנגנון‬
‫של ההטבה לשמש כפיצוי במסגרת התובענה שהוגשה‪.‬‬
‫אובייקטיבי המקדם את האינטרס הציבורי‪ ,‬ולא כזה המבוסס על האינטרס‬
‫במצב האמור‪ ,‬נראה כי הסדר הקופונים אינו משיג את מטרות התובענה‬
‫האישי או על תפיסת העולם הפרטית של אחד מהצדדים להסדר?‬
‫הייצוגית בשום מובן‪ .‬הואיל והקבוצה אינה מתוגמלת‪ ,‬לא ניתן סעד‬
‫קושי נוסף העולה מהסדרי הפשרה הוא ניסיונן של הנתבעות להציג‬
‫לחברי הקבוצה שנפגעו‪ ,‬ומכיוון שהנתבעת אינה משלמת‪ ,‬ההרתעה‬
‫פעולות שהן כבר מחויבות להן מכוח הדין כפעולות הנובעות מהסדר‬
‫של הנתבעת מפני הפרת הדין נחלשת‪.‬‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬מגמה נוספת שהתפתחה במסגרת הסדרי הפשרה היא‬
‫הפשרה‪ ,‬כשבמקרים רבים הנתבעות מתחייבות במסגרת הסדר הפשרה‬
‫להפסיק את ההפרה נושא התובענה‪ .‬כך לדוגמה במקרים שהצדדים‬
‫מתן תרומה בשווי הפיצוי שעליו הוסכם כחלופה לסעד כספי לחברי‬
‫הקבוצה‪ .‬סעד חלופי זה מתמודד לכאורה עם הקשיים העולים ביחס‬
‫‪ 13‬פרשת עזבון המנוח משה שמש‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.9‬‬
‫להסדרי הקופונים‪ ,‬שכן הפיצוי יוצא מכיסו של הנתבע‪ ,‬אלא שגם סעד זה‬
‫‪ 14‬כך למשל בת"צ ‪ 32108-09-12‬יחזקאלי נ' בזק (לא פורסם)‪ ,‬שם הסדר הפשרה‬
‫אינו מממש את התכלית הראשונה של החוק‪ ,‬והיא פיצוי חברי הקבוצה‪.‬‬
‫עודנו נדון בפני בית המשפט‪ ,‬הסתייגה המועצה הישראלית לצרכנות מהעמותה‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ 12‬ת"צ ‪ 1169-07‬הראל נ' שטראוס מחלבות בע"מ (פורסם בנבו‪.)21.10.2010 ,‬‬
‫שנבחרה על ידי הצדדים‪ ,‬זאת בשל הקשר בין בזק והעמותה ככלל‪ ,‬וריבוי התרומות‬
‫של חברת בזק לעמותה זו במסגרת הסדרי פשרה קודמים‪ .‬לפיכך הציעה המועצה‬
‫כי התרומה תועבר לעמותה אחרת או לחלופין שייקבע מנגנון לייחוד התרומה‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪129 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫מסכימים על שינוי סימונו של מוצר מזון אשר נטען כי הוא מטעה‪ ,‬שינוי‬
‫שיטת גבייה שנטען כי הובילה לגביית יתר והבהרה על ידי הנתבעת‬
‫של הפרטים הכתובים בחוזה התקשרות עמה או בפרסומת לשירותיה‪.‬‬
‫בהקשר זה‪ ,‬לאור מטרות התובענה הייצוגית ‪ -‬הלוא הן פיצוי הקבוצה‬
‫ואכיפת החוק ‪ -‬ראוי שהנחת המוצא תהיה כי מקום שהנתבעת מחויבת‬
‫לביצוע פעולה מכוח הדין‪ ,‬התחייבותה ליישם את הדין הקיים אין בה פיצוי‬
‫המצדיק את ויתורם של חברי הקבוצה על עילת תביעתם הפרטנית‪,‬‬
‫בפרט אם עילתם כוללת נזק ממשי‪ 15.‬כמו כן במסגרת בחינת הסדר כזה‪,‬‬
‫יש לשקול את העובדה כי הסדרים ממין זה עשויים להעניק לגיטימציה‬
‫להפרות של החוק ויישומו רק במסגרת הסדרי פשרה‪ ,‬שכן הנתבעת‬
‫נהנית מתקופת ההפרה ואם מוגשת כנגדה תובענה ייצוגית‪ ,‬היא איננה‬
‫ניזוקה ואף נהנית מפירותיה של התובענה בדמות מעשה בית דין לגבי‬
‫ההפרות שהופרו כלפי כל אחד מחברי הקבוצה‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬הקשיים המפורטים לעיל ממחישים כי בצד הפוטנציאל החברתי‬
‫הגלום בעולם התובענות הייצוגיות‪ ,‬יש חשש מניצול לרעה של כלי זה‪.‬‬
‫בשים לב לקשיים האמורים‪ ,‬נבחנת היום האפשרות לתיקון החוק כך‬
‫שיישומו ייעשה באופן נאמן יותר לתכליותיו‪ .‬בצד זאת‪ ,‬בשל גילו הצעיר‬
‫של החוק‪ ,‬אופיו הייחודי של ההליך והיעדר הלכות מנחות בתחום‪ ,‬עדיין‬
‫נדרשת הכוונה של הצדדים כיצד לפעול בעולם התובענות הייצוגיות‪,‬‬
‫תוך התווייתם של גבולות ברורים לשם שמירה על האינטרסים של‬
‫חברי הקבוצה והציבור הרחב‪ .‬במצב זה אנו סבורות כי ליועץ המשפטי‬
‫לממשלה ולשותפיו למלאכה יש תפקיד מהותי וחשוב בסיוע לבית‬
‫המשפט בהכוונה זו‪ ,‬ובשמירה על האינטרס הציבורי העומד בבסיס‬
‫חוק התובענות הייצוגיות‪.‬‬
‫‪ 15‬ראו למשל‪ :‬ת"א ‪ 9177/07‬ברון ואח' נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ‬
‫(פורסם בנבו‪ .)10.7.2010 ,‬שם‪ ,‬התנגד היועץ המשפטי לממשלה להסדר הפשרה‪,‬‬
‫מכיוון שמרבית ההוראות בהסכם המתייחסות לחובות ההנגשה של התחבורה‬
‫העירונית היוו למעשה ניסוח מחדש של החובות הקבועות בחקיקה‪.‬‬
‫‪ | 130‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫" נבחנת היום האפשרות לתיקון החוק כך שיישומו‬
‫ייעשה באופן נאמן יותר לתכליותיו‪ .‬בצד זאת‪ ,‬בשל‬
‫גילו הצעיר של החוק‪ ,‬אופיו הייחודי של ההליך והיעדר‬
‫הלכות מנחות בתחום‪ ,‬עדיין נדרשת הכוונה של‬
‫הצדדים כיצד לפעול בעולם התובענות הייצוגיות‪,‬‬
‫תוך התווייתם של גבולות ברורים לשם שמירה על‬
‫האינטרסים של חברי הקבוצה והציבור הרחב‪ .‬במצב‬
‫זה אנו סבורות כי ליועץ המשפטי לממשלה ולשותפיו‬
‫למלאכה יש תפקיד מהותי וחשוב בסיוע לבית‬
‫המשפט בהכוונה זו‪ ,‬ובשמירה על האינטרס הציבורי‬
‫העומד בבסיס חוק התובענות הייצוגיות"‬
‫‪1‬‬
‫שרון פרידמן וקרן יזדי‪ -‬סופר‬
‫אפשרות הטלת עיקול לפי סעיף ‪194‬‬
‫"(א) היתה לפקיד השומה סיבה לחשוש‪ ,‬כי המס על הכנסה‬
‫פלונית לא ייגבה משום שיש בדעתו של אדם פלוני לצאת‬
‫מישראל‪ ,‬או מחמת סיבה אחרת‪ ,‬רשאי הוא ‪-‬‬
‫ (‪ )1‬אם כבר נשום אותו אדם לענין אותה הכנסה או שהוא‬
‫חייב לגביה בתשלום מקדמות ‪ -‬לדרוש בהודעה בכתב‪,‬‬
‫שהאדם יתן מיד ערובה‪ ,‬כדי הנחת דעתו של פקיד השומה‪,‬‬
‫לתשלום המס שנשום או המקדמות שהוא חייב בהן;‬
‫ (‪ )2‬אם עדיין לא נשום האדם כאמור ‪ -‬לשום אותו לפי‬
‫סכום ההכנסה שעליה נמסר הדו"ח‪ ,‬ואם לא מסר אותו‬
‫אדם דו"ח או שמסר ואינו מניח את דעתו של פקיד השומה‬
‫ לפי סכום סביר בעיני פקיד השומה;‬‫ (‪ )3‬אם עדיין לא היה האדם חייב למסור דו"ח על אותה‬
‫הכנסה ‪ -‬לדרוש ממנו בהודעה בכתב לערוך מיד דו"ח‬
‫ולאחר מכן יהא פקיד השומה רשאי לפעול לפי האמור‬
‫בפסקה (‪.)2‬‬
‫(ב) שומה שנערכה לפי סעיף קטן (א)(‪ )2‬ימסור פקיד השומה‬
‫הודעה עליה וכל מס שנשום לפי אותה שומה ישולם מיד עם‬
‫מסירת ההודעה‪.‬‬
‫(ג) לא שילם הנישום את המס או לא נתן את הערובה לפי‬
‫סעיף קטן (א)(‪ ,)1‬רשאי בית המשפט המוסמך על פי בקשת‬
‫פקיד השומה‪ ,‬לתת צו‪ ,‬אף שלא בפני הנישום ‪-‬‬
‫ (‪ )1‬על עיכוב יציאתו מהארץ;‬
‫ (‪ )2‬על עיקול רכושו‪.‬‬
‫(ד) נישום ששילם את המס או נתן ערובה לפי סעיף זה זכאי‬
‫להגיש השגה וערעור לפי הסעיפים ‪ 158–150‬והסכום ששילם‬
‫יתוקן לפי התוצאות"‪.‬‬
‫עניינו של סעיף ‪ 194‬לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש)‪ ,‬התשכ"א–‪1961‬‬
‫(להלן‪" :‬פקודת מס הכנסה")‪ 2‬הוא ב"גביית מס במקרים מיוחדים"‪ .‬הסעיף‬
‫מסמיך את פקיד השומה לנקוט פעולות שמטרתן להבטיח מראש את‬
‫אפשרות הגבייה‪ .‬סעיף זה חורג מהכלל שלא ניתן לבצע הליכי אכיפה‬
‫כאשר השומה שנויה במחלוקת (השגה או ערעור)‪ .‬תכלית הסעיף היא‬
‫לתת בידי פקיד השומה כלים למנוע את מי שמתקיים בעניינו חשש כי‬
‫ינסה להתחמק מתשלום מס‪ ,‬מלהעמיד את פקיד השומה בפני שוקת‬
‫שבורה לאחר שיסתיימו הליכי ההשגה והערעור‪.‬‬
‫בשנים האחרונות עשתה רשות המסים שימוש גובר והולך בסעיף האמור‪,‬‬
‫במסגרת שילובו במאבק הכולל של רשויות האכיפה בתופעות פשיעה‬
‫חמורות שהמניע שלהם הוא כלכלי‪ ,‬ולשם הידוק שיתוף הפעולה בין‬
‫רשויות האכיפה למיניהן לרבות בין המשטרה לרשות המסים‪.‬‬
‫נפתח אפוא‪ ,‬בקליפת אגוז‪ ,‬בתיאור המדיניות הכללית של גופי האכיפה‬
‫לתקיפת התשתית הכלכלית של תופעות פשיעה (שהשימוש הגובר‬
‫בסעיף ‪ 194‬הוא מקרה פרטי של יישום מדיניות זו)‪ .‬בהמשך נפרט על‬
‫ההתפתחות שחלה בפסיקה בשנתיים האחרונות בנוגע להיקף תחולתו‬
‫של סעיף ‪ ,194‬ונחתום בתיאור קצר של מקרה טיפוסי להפעלת סעיף‬
‫‪ 194‬במסגרת הגברת שיתוף הפעולה בין גופי האכיפה‪.‬‬
‫רקע‬
‫המניע למרבית עבירות הפשע הוא כלכלי‪ ,‬אף שהדבר אינו תמיד ניכר‬
‫ממבט ראשון‪ .‬מטרת העבריין הסוחר בסמים היא אחת – להשיא את‬
‫" המניע למרבית עבירות הפשע הוא כלכלי‪ ,‬אף‬
‫שהדבר אינו תמיד ניכר ממבט ראשון‪ .‬מטרת העבריין‬
‫הסוחר בסמים היא אחת – להשיא את רווחיו‪ .‬כך גם‬
‫מניעיו של רעו העוסק בסחר בנשים‪ ,‬בגניבה‪ ,‬בסחיטה‬
‫באיומים‪ ,‬בגביית דמי חסות‪ ,‬במתן שוחד‪ ,‬בסחר בכלי‬
‫נשק‪ ,‬בהשמטת הכנסות‪ ,‬בקבלת דבר במרמה‪ ,‬באירגון‬
‫הימורים ועוד"‬
‫‪ 1‬שרון פרידמן הוא ראש תחום בפרקליטות המדינה (אכיפה כלכלית משולבת) וקרן‬
‫יזדי‪-‬סופר היא מרכזת אכיפה כלכלית (פיסקאלי) בפרקליטות מחוז ת''א (אזרחי)‪.‬‬
‫‪ 2‬סעיף ‪112‬א לחוק מס ערך מוסף הוא המקבילה של סעיף ‪ 194‬בפקודה‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪131 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫סעיף ‪ 194‬לפקודת מס הכנסה – כוכב‬
‫עולה בשמי האכיפה הכלכלית המשולבת‬
‫על סדר היום‬
‫"הניסיון שנצבר הראה כי גם לאחר שנשללה חירותו‬
‫של העבריין והוא נשלח למאסר‪ ,‬לא אחת ה"עסק"‬
‫העברייני המשיך לפעול במלוא הקיטור באמצעות‬
‫"חיילים" שהמשיכו לתפעלו‪ ,‬אגב קבלת הוראות‬
‫מהעבריין"‬
‫רווחיו‪ .‬כך גם מניעיו של רעו העוסק בסחר בנשים‪ ,‬בגניבה‪ ,‬בסחיטה‬
‫באיומים‪ ,‬בגביית דמי חסות‪ ,‬במתן שוחד‪ ,‬בסחר בכלי נשק‪ ,‬בהשמטת‬
‫הכנסות‪ ,‬בקבלת דבר במרמה‪ ,‬באירגון הימורים ועוד‪ .‬המניע הכלכלי‬
‫עומד גם בבסיס חלק לא מבוטל של עבירות הרצח‪ ,‬על רקע מאבקי‬
‫שליטה בין ארגוני פשיעה‪ ,‬סכסוכים כספיים ועוד‪.‬‬
‫ההרתעה הפלילית הקלאסית‪ ,‬המבוססת בעיקרה על שלילת חירותו‬
‫הפיזית של העבריין‪ 3,‬לא תמיד נמצאה אפקטיבית דיה כשהיא עומדת‬
‫בפני עצמה‪ .‬אחד הגורמים המרכזיים לכך הוא ששלילת החירות הפיזית‬
‫אינה פוגעת ישירות במניע הכלכלי לביצוע העבירות‪ .‬יתר על כן‪ ,‬הניסיון‬
‫שנצבר הראה כי גם לאחר שנשללה חירותו של העבריין והוא נשלח‬
‫למאסר‪ ,‬לא אחת ה"עסק" העברייני המשיך לפעול במלוא הקיטור‬
‫‪4‬‬
‫באמצעות "חיילים" שהמשיכו לתפעלו‪ ,‬אגב קבלת הוראות מהעבריין‪,‬‬
‫כך ששלילת החירות הפיזית לא פגעה‪ ,‬במבחן התוצאה‪ ,‬במניע לביצוע‬
‫העבירות‪.‬‬
‫כדי למצוא דרכים לפגיעה בקטליזטור האמור‪ ,‬נדרשה חשיבה החורגת‬
‫‪ 3‬אמנם‪ ,‬מוסד הקנס קיים בשיטה הפלילית הקלאסית והוא פוגע בכיסו של העבריין‪,‬‬
‫אך פגיעה זו היא לרוב למראית עין בלבד‪ .‬ראשית‪ ,‬גובה הקנס בדרך כלל‪ ,‬אינו עומד‬
‫ביחס כלשהו להיקף התקבולים הפליליים שהפיק העבריין‪ .‬כך‪ ,‬עבריין שהפיק מאות‬
‫אלפי שקלים ואף מיליוני שקלים מעבירות שביצע‪ ,‬נמצא ב"סיכון" אפסי לקבלת‬
‫קנס ביחס ישר ל"הכנסותיו"‪ .‬לרוב גובה הקנס עומד על אלפי שקלים ולכל היותר‬
‫על עשרות אלפי שקלים‪ .‬שנית‪ ,‬הקנס‪ ,‬גם אם ניתן‪ ,‬ניתן שנים רבות לאחר ביצוע‬
‫העבירה‪ ,‬וזאת בתום ההליך הפלילי‪ ,‬שלא פעם נמשך שנים ארוכות‪ .‬שלישית‪ ,‬העבריין‬
‫יכול בקלות יחסית לחמוק מתשלום הקנס בדרכים שונות (הברחת נכסים‪ ,‬רישומים‬
‫פקטיביים ועוד) ורשויות הגבייה נמצאו בפני שוקת ריקה בבואם לגבות את הקנס‪.‬‬
‫‪ 4‬ראה לדוגמה‪ :‬ת"פ ‪ 46849-03-13‬מדינת ישראל נ' פרנקל‪ ,‬תק‪-‬מח ‪30458 )1(2014‬‬
‫(‪ .)2014‬מקרה מהעת האחרונה (מרס ‪ ,)2014‬שם התוכנית העבריינית להונות‬
‫אנשים קשי יום ואת רשויות המס‪ ,‬המשיכה במלוא הקיטור‪ ,‬בעוד העבריין המרכזי‪,‬‬
‫המנהל את אופרציית המרמה‪ ,‬נמצא בין כותלי הכלא‪" :‬הנאשמים פעלו במבנה‬
‫היררכי בראשו עמד הנאשם ‪ ,1‬המרצה עונש מאסר ממושך‪ .‬לצורך הוצאת התוכנית‬
‫העבריינית מן הכוח אל הפועל‪ ,‬עמד הנאשם ‪ ,1‬מתוך כותלי הכלא‪ ,‬בקשר טלפוני‬
‫רצוף עם הנאשמת ועם אנשים אחרים‪ ,‬שאותם הפעילו הנאשמים לשם הגשמת‬
‫העבירות"‪.‬‬
‫‪ | 132‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫מהדיסציפלינות המשפטיות הקלאסיות‪ .‬נדרשו כלים חדשים‪ ,‬שמטרתם‬
‫‪5‬‬
‫לתקוף ישירות את התמריץ הכלכלי‪ .‬בחקיקת חוק איסור הלבנת הון‬
‫וחוק המאבק בארגוני פשיעה‪ 6,‬ביקש המחוקק בין היתר להעניק לרשויות‬
‫האכיפה כלים חדשים אלה‪ .‬עם זאת חוקים אלה‪ ,‬אף שחוללו וממשיכים‬
‫לחולל שינוי ניכר בדרכי האכיפה‪ ,‬מיקדו את ארסנל הכלים החדש‬
‫‪7‬‬
‫לתקיפת התשתית הכלכלית‪ ,‬בעיקר בתחום הפלילי‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬הכלים המשפטיים העשויים לסייע במאבק הכלכלי האמור‪ ,‬פזורים‬
‫על פני דיסציפלינות משפטיות לבר פליליות‪ .‬כלים פיסקאליים‪ ,‬אזרחיים‬
‫ומנהליים עשויים לעתים להיות אפקטיביים במידה לא פחותה מהכלים‬
‫הפליליים אף אם הם עומדים בפני עצמם‪ ,‬ובוודאי שצירופם‪ ,‬בנסיבות‬
‫המתאימות‪ ,‬לכלים הפליליים‪ ,‬עשוי להביא לידי אפקט יעיל מאוד‪ ,‬מיידי‬
‫(במונחים של משך ההליכים הפליליים) ומרתיע‪.‬‬
‫טול מקרה שבו עבריינים רקמו תוכנית עבריינית ושיחדו בכמה אלפי‬
‫שקלים שומרים במעבר הגבול בעזה‪ ,‬כדי שאלה יאפשרו הברחת מיליוני‬
‫ביצים פסולות מתוך הרשות הפלסטינית לישראל לצורך שיווקן כביצים‬
‫בפיקוח מכון התקנים‪ .‬אחד מרוקמי התוכנית העבריינית הוא משווק‬
‫מורשה של משרד החקלאות‪ .‬מקרה כזה נידון בפסק דין עמר נ' מדינת‬
‫‪8‬‬
‫ישראל‪.‬‬
‫הפעלת מדיניות האכיפה הקלאסית הייתה מביאה להעמדה לדין של‬
‫העבריינים בגין עבירות שוחד של אלפי שקלים ספורים ולכל היותר היה‬
‫" הדיסציפלינה הפיסקאלית – הבוחנת את המהות‬
‫הכלכלית של תופעות – היא "חבר" טבעי בארסנל‬
‫כלי האכיפה הכלכלית‪ .‬עבריינים המפיקים תשואות‬
‫נאות מפעילותם הכלכלית העבריינית‪ ,‬מבצעים מעבר‬
‫לעבירות "הצווארון הכחול"‪ ,‬גם עבירות פיסקאליות‬
‫בכך שהם משמיטים את ההכנסות שצמחו להם‬
‫מה"עסק" הפלילי"‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫חוק איסור הלבנת הון‪ ,‬התש"ס–‪.2000‬‬
‫חוק מאבק בארגוני פשיעה‪ ,‬התשס"ג–‪.2003‬‬
‫אמנם‪ ,‬חוקים אלה העניקו גם אפשרויות של אכיפה אזרחית על ידי מתן כלי חילוט‬
‫אזרחי‪ ,‬אך כלים אלה‪ ,‬במבחן התוצאה‪ ,‬לא יעילים מספיק מסיבות החורגות מתחום‬
‫מאמר זה‪.‬‬
‫בש"פ ‪ 8259/12‬עמר נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪.)2012( 734 )80(12‬‬
‫על סדר היום‬
‫"היתרון לתביעה בנסיבות אלה ברור – גם אם נתגלו‬
‫קשיים ראייתיים לביסוס התשתית הראייתית ברף‬
‫הפלילי להתקיימותה של העבירה הקלאסית שנחקרה‬
‫(כגון‪ :‬גביית דמי חסות‪ ,‬כפיית שירותי שמירה וכיו"ב)‬
‫ואף במקרה שהתביעה מתקשה לבסס תשתית‬
‫ראייתית הקושרת בין הרכוש שנתפס לעבירת‬
‫"הצווארון הכחול" שנחקרה‪ ,‬ניתן‪ ,‬בכפוף לכך שנאספה‬
‫תשתית לקיומה של הכנסה לא מדווחת‪ ,‬לבסס עבירת‬
‫מס עצמאית וכפועל יוצא מכך שומת מס בהתאם‬
‫להיקף ההכנסה שהושמטה‪ .‬העילות מתחום המיסוי‬
‫עומדות על רגליהן העצמאיות‪ .‬באופן זה‪ ,‬רשויות‬
‫האכיפה עשויות להמשיך לנקוט הליכים אפקטיביים‬
‫כנגד התשתית הכלכלית העבריינית"‬
‫מיתוסף לכתב האישום סעיף עבירה שתכליתו הגנה על בריאות הציבור‪.‬‬
‫ספק עם "עסק" הברחת הביצים היה נעצר‪ .‬המדיניות החדשה בחנה את‬
‫המניע לתופעה – המניע הכלכלי‪ ,‬ומיקדה שם חלק ניכר של מאמציה‪.‬‬
‫כפועל יוצא מכך‪ ,‬חוץ מהפעלת כלי החילוט מהתחום הפלילי‪ 9,‬הוצאו‬
‫שומות מס בשווי מיליוני שקלים והחומרים הרלוונטיים הועברו למשרד‬
‫החקלאות‪ ,‬והוא‪ ,‬על סמך ראיות מנהליות‪ ,‬גרם לשלילת רישיון ההפצה‬
‫של משווק הביצים המורשה‪ .‬משמעות השלילה הייתה פגיעה כלכלית‬
‫בעבריין בסכום של כ‪ 130-‬מיליון שקלים בשנה‪ .‬הפגיעה הפיסקאלית‬
‫אזרחית והפגיעה המינהלית הייתה אפקטיבית ומהירה‪ ,‬פגעה במניע‬
‫האמיתי שגרם לעבריין לרקום את התוכנית העבריינית‪ ,‬ושימשה גורם‬
‫מרתיע מהמעלה הראשונה‪ .‬התוכנית העבריינית‪ ,‬שמטרתה הייתה השאת‬
‫רווחים כלכליים‪ ,‬גרמה לעבריין הפסדים כבדים‪ .‬ה"עסק" העברייני‪,‬‬
‫באופן מיידי‪ ,‬חד וברור – לא השתלם‪ .‬ההיפך‪ ,‬הוא הסב ל"בעליו" נזקים‬
‫בלתי הפיכים‪.‬‬
‫הדיסציפלינה הפיסקאלית – הבוחנת את המהות הכלכלית של תופעות‬
‫– היא "חבר" טבעי בארסנל כלי האכיפה הכלכלית‪ .‬עבריינים המפיקים‬
‫תשואות נאות מפעילותם הכלכלית העבריינית‪ ,‬מבצעים מעבר לעבירות‬
‫‪ 9‬הדיון בהם חורג ממסגרת מאמר זה‪.‬‬
‫"הצווארון הכחול"‪ ,‬גם עבירות פיסקאליות בכך שהם משמיטים את‬
‫ההכנסות שצמחו להם מה"עסק" הפלילי‪ 10.‬זאת ועוד‪ ,‬לעתים במהלך‬
‫החקירה החשוד עצמו‪ ,‬כדי להרחיק את עצמו מהפעילות העבריינית‬
‫שיוחסה לו‪ ,‬טוען שמקור הכספים שנתפסו אצלו הוא בפעילות חוקית‬
‫שהוא מבסס בראיות‪ ,‬ולאו דווקא בפעילות עבריינית‪ .‬אלא שעד מהרה‬
‫מתגלה כי פעילות חוקית זו לא דווחה כלל לרשויות המס‪.‬‬
‫היתרון לתביעה בנסיבות אלה ברור – גם אם נתגלו קשיים ראייתיים‬
‫לביסוס התשתית הראייתית ברף הפלילי להתקיימותה של העבירה‬
‫הקלאסית שנחקרה (כגון‪ :‬גביית דמי חסות‪ ,‬כפיית שירותי שמירה וכיו"ב)‬
‫ואף במקרה שהתביעה מתקשה לבסס תשתית ראייתית הקושרת בין‬
‫הרכוש שנתפס לעבירת "הצווארון הכחול" שנחקרה‪ 11,‬ניתן‪ ,‬בכפוף‬
‫לכך שנאספה תשתית לקיומה של הכנסה לא מדווחת‪ ,‬לבסס עבירת‬
‫מס עצמאית וכפועל יוצא מכך שומת מס בהתאם להיקף ההכנסה‬
‫שהושמטה‪ .‬העילות מתחום המיסוי עומדות על רגליהן העצמאיות‪ .‬באופן‬
‫זה‪ ,‬רשויות האכיפה עשויות להמשיך לנקוט הליכים אפקטיביים כנגד‬
‫התשתית הכלכלית העבריינית‪.‬‬
‫אלא שערובה לאפקטיביות ההליכים האזרחיים הפיסקאליים היא‬
‫‪ 1 0‬בתי המשפט דנו בדילמה האם ראוי שהמדינה תגבה מיסים מפעילות עבריינית‬
‫(הימורים לדוגמה)‪ .‬מחד‪ ,‬בעצם הגבייה המדינה נותנת לגיטימציה לפעילות הפלילית‪.‬‬
‫אולם צדו האחר של המטבע הוא כי חוטא יוצא נשכר – לא רק שהפיק הכנסות‬
‫מפעילות פלילית‪ ,‬אלא בנוסף הוא יוצא פטור בלא כלום בעוד רעו‪ ,‬שומר החוק‪,‬‬
‫משלם מיסים כדת וכדין‪ .‬בכמה פסקי דין עקרוניים הכריע בית המשפט כי הכנסות‬
‫שמקורן בפעילות פלילית חייבות במס‪ ,‬ראה לדוג'‪ :‬ע"פ ‪ 6734/97‬רבינק נ' מדינת‬
‫ישראל פדאור ‪ ;)1998( 39 )1(98‬ע"פ ‪ 7593/08‬ריטבלט נ' מדינת ישראל‪ ,‬פדאור ‪)4(09‬‬
‫‪ ;)2009( 264‬ע"פ ‪ 7666/08‬כהן נ' מדינת ישראל (פורסם באתר הרשות השופטת‪,‬‬
‫‪( )1.9.2009‬כספי שוחד נחזו כ"הכנסה" לצורכי מס הכנסה‪ ,‬ואי הדיווח עליהם מהווה‬
‫עבירה עצמאית); ת"פ (שלום ת"א) ‪ 2307/85‬מדינת ישראל נ' כוכבי‪ ,‬פ"מ מו(‪22 )1‬‬
‫(‪( )1985‬הכנסות מגניבה ופריצות חובו במס); ת"פ (שלום כ"ס) ‪ 2811/07‬פרקליטות‬
‫מחוז מרכז נ' עובדיה‪ ,‬פדאור ‪( )2012( 839 )27(12‬חיוב במס בגין גניבה ע"י הוצאת‬
‫תלושי שכר פיקטיביים)‪.‬‬
‫‪ 11‬במקום שיש צורך להוכיח זיקה כזו‪ .‬ישנם חוקים שלצורכי חילוט אינם דורשים‬
‫מהתביעה להצביע על זיקה כאמור‪ ,‬כך שניתן לחלט רכוש "בשווי" הרכוש שנעברה‬
‫בו עבירה‪ ,‬ראה לדוגמה‪ :‬ס' ‪ 21‬לחוק איסור הלבנת הון‪ .‬הרציונל מבוסס על השכל‬
‫הישר – אם הנאשם הפיק נכסים ממקורות עברייניים‪ ,‬יש להתייחס לכלל הכנסותיו‬
‫כ"אמבטיה" אחת שלתוכה הוכנס רכוש נגוע מעסק עברייני‪ .‬ניתן אפוא לדלות מאותה‬
‫"אמבטיה" רכוש בשווי אותו רכוש שצמח מעבירה וכך להשיג את אחת מתכליות‬
‫החילוט – שלילת היתרון הפיננסי שצמח לעבריין‪ .‬מה לי אם הרכוש הנגוע עצמו‬
‫הוצא ממצבת הנכסים של העבריין ומה לי אם רכוש אחר‪ ,‬בשווי הרכוש הנגוע‪ ,‬נלקח‬
‫מהעבריין‪ ,‬בזה כמו בזה‪ ,‬הושגה אותה תכלית‪ .‬שאלה נפרדת היא האם הכספים‬
‫האחרים ה"כשרים" שנותרו ב"אמבטיה" לא "זוהמו" על ידי ערבובם ברכוש נגוע –‬
‫שאלה זו חורגת ממסגרת מאמר זה‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪133 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫לגביה בתשלום מקדמות ‪ -‬לדרוש בהודעה בכתב‪ ,‬שהאדם יתן מיד‬
‫יכולת גביית שומת המס בסוף ההליך‪ .‬בל נשכח שהשומה אינה מופנית‬
‫בתרחישים שלעיל כלפי אזרח אשר‪ ,‬ככלל‪ ,‬מנהל אורח חיים נורמטיבי‪,‬‬
‫ערובה‪ ,‬כדי הנחת דעתו של פקיד השומה‪ ,‬לתשלום המס שנשום‬
‫או המקדמות שהוא חייב בהן;‬
‫אלא כלפי ארגונים או אישים שהפיקו את עיקר הונם מהכנסות פליליות‬
‫ (‪ )2‬אם עדיין לא נשום האדם כאמור ‪ -‬לשום אותו לפי סכום ההכנסה‬
‫או למיצער ההכנסות מהעיסוקים הפליליים שלהם אינם שוליים ביחס‬
‫שעליה נמסר הדו"ח‪ ,‬ואם לא מסר אותו אדם דו"ח או שמסר ואינו‬
‫לאלה שצמחו מעיסוקם הלגיטימי‪ .‬אלה פועלים מראש כדי להסתיר‬
‫מניח את דעתו של פקיד השומה ‪ -‬לפי סכום סביר בעיני פקיד‬
‫את פעילותם העבריינית‪ .‬בנסיבות אלה סיכויי גביית המס בסוף ההליך‪,‬‬
‫בהיעדר כלי כלשהו ל"הקפאת" נכסים לצורך ערובה לגבייה‪ ,‬קלושים‬
‫השומה;‬
‫מאוד‪.‬‬
‫ (‪ )3‬אם עדיין לא היה האדם חייב למסור דו"ח על אותה הכנסה‬
‫סעיף ‪ 194‬לפקודת מס הכנסה נועד לתת מענה לתרחישים אלה‪ .‬נציין‬
‫ לדרוש ממנו בהודעה בכתב לערוך מיד דו"ח ולאחר מכן יהא‬‫פקיד השומה רשאי לפעול לפי האמור‬
‫כי נוסף על הסעיף האמור‪ ,‬בנסיבות‬
‫בפסקה (‪.)2‬‬
‫המתאימות ניתן לעשות שימוש‬
‫בסעיפים ‪ 32‬ו‪ 39-‬לפקודת סדר הדין בעבר היו שופטים שקבעו כי מדובר בסעיף דרקוני‬
‫(ב) שומה שנערכה לפי סעיף קטן (א)‬
‫הפלילי‪ 12,‬המאפשרת תפיסה וחילוט שיש לעשות בו שימוש מועט‪ .‬בפסיקה של השנים‬
‫(‪ )2‬ימסור פקיד השומה הודעה עליה‬
‫‪13‬‬
‫האחרונות ניתן להבחין בשינוי גישה ולפיה העיקול לפי וכל מס שנשום לפי אותה שומה ישולם‬
‫של כספים שנעברה בהם עבירה‪.‬‬
‫זמני‬
‫צו‬
‫במהותו‬
‫הוא‬
‫לפקודה‬
‫‪(194‬ג)‬
‫סעיף‬
‫נפנה אפוא לסקור בקצרה את יסודות‬
‫מיד עם מסירת ההודעה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 194‬לפקודה ודרכי הפעלתו‪.‬‬
‫(ג) לא שילם הנישום את המס או לא‬
‫נתן את הערובה לפי סעיף קטן (א)(‪ ,)1‬רשאי בית המשפט המוסמך על‬
‫פי בקשת פקיד השומה‪ ,‬לתת צו‪ ,‬אף שלא בפני הנישום ‪-‬‬
‫ב‪ .‬אפשרות הטלת עיקול לפי סעיף ‪ – 194‬התפתחות‬
‫ (‪ )1‬על עיכוב יציאתו מהארץ;‬
‫בפסיקה‬
‫ (‪ )2‬על עיקול רכושו‪.‬‬
‫סעיף ‪ 194‬לפקודה‪ ,‬שעניינו כאמור גביית מס במקרים מיוחדים‪ ,‬קובע‪:‬‬
‫(ד) נישום ששילם את המס או נתן ערובה לפי סעיף זה זכאי להגיש השגה‬
‫"(א) היתה לפקיד השומה סיבה לחשוש‪ ,‬כי המס על הכנסה פלונית‬
‫וערעור לפי הסעיפים ‪ 158–150‬והסכום ששילם יתוקן לפי התוצאות"‪.‬‬
‫לא ייגבה משום שיש בדעתו של אדם פלוני לצאת מישראל‪ ,‬או מחמת‬
‫סיבה אחרת‪ ,‬רשאי הוא ‪-‬‬
‫על תכליתו של סעיף זה עמד בית המשפט בפרשת דובק אלנטשה‬
‫‪14‬‬
‫בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים‪:‬‬
‫ (‪ )1‬אם כבר נשום אותו אדם לענין אותה הכנסה או שהוא חייב‬
‫"על‪-‬פי לשונו‪ ,‬מקדם סעיף ‪ 194‬פני חשש סיכול גביית המס [‪]...‬‬
‫‪ 12‬פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש]‪ ,‬התשכ"ט–‪.1969‬‬
‫סעיף ‪ 194‬מוסיף לאמצעי הגביה הקיימים כבר בידי פקיד השומה‪,‬‬
‫‪ 13‬ראה לדוגמה את החלטתו של השופט עמית בבש"פ ‪ 8793/12‬מדינת ישראל נ' סעדי‪,‬‬
‫פדאור ‪ .)2012( 495 )91(12‬שם התיר בית המשפט העליון לתפוס לצורכי חילוט‬
‫הקבועים בין השאר בפקודת המסים (גביה) ‪ ,1929‬אמצעי נוסף‪.‬‬
‫כספים שהחשוד החביא בכספת וזאת כאשר החשוד‪ ,‬כדי למלט את עצמו מעבירה‬
‫ייחודו של אמצעי זה‪ ,‬כאמור‪ ,‬בהפעלתו בטרם קוימו הליכי השומה‬
‫של סחר בנשק‪ ,‬טען שמקור הכספים בעסקת מקרקעין שלא דווחה‪" :‬אין חולק כי‬
‫לכספים שנתפסו אין כל קשר לאירועים מושא כתב האישום המקורי [העוסק בסחר‬
‫הרגילים‪ ,‬בשל החשש‪ ,‬שאם ינקטו ההליכים הרגילים‪ ,‬הזמן שיחלוף‬
‫בנשק]‪ .‬עם זאת‪ ,‬משנתפסו הכספים ומשנתברר כי קיים חשד לביצוע עבירה‪ ,‬גם אם‬
‫עלול לסכל את יעד הגביה [‪."]...‬‬
‫בתחום המס‪ ,‬רשאית היתה המשטרה לתפוס את הכסף"‪ .‬עם זאת ראה ע"פ ‪545/99‬‬
‫סבג נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו‪ .)30.11.1999 ,‬שם נקבע כי המונח "שכר" עבירה‬
‫בעבר היו שופטים שקבעו כי מדובר בסעיף דרקוני שיש לעשות בו שימוש‬
‫בסעיף ‪ 32‬אינו כולל "פירות" עבירה [וביישום לעבירות המס – הכספים שהושמטו]‬
‫מועט‪ .‬בפסיקה של השנים האחרונות ניתן להבחין בשינוי גישה ולפיה‬
‫אלא כספים ששולמו כדי לבצע את העבירה‪ .‬וזאת להדגיש‪ ,‬הקביעה בסבג אינה‬
‫"‬
‫"‬
‫שוללת את האפשרות לראות בכספים שהושמטו במזיד‪ ,‬כמקימים עילה אחרת‬
‫ועצמאית המנויה בסעיף ‪ ,32‬כספים ש"נעברה בהן עבירה"‪ .‬השווה לבש"פ ‪5015/99‬‬
‫התאחדות משפטנים בלתי תלויים נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד נה(‪.)1999( 657 )1‬‬
‫‪ | 134‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 14‬בש"א (מחוזי י‪-‬ם) ‪ 8098/01‬חברת דובק אלנטשה לסיגריות ישראליות בע"מ ואח'‬
‫נ' פקיד שומה ירושלים ואח'‪ ,‬תק‪-‬מח ‪.)2001( 67525 ,)1(2002‬‬
‫על סדר היום‬
‫משך את כספי החשבונות בבנקים והבריחם‪ ,‬המשיב לא הגיש דו"חות‬
‫העיקול לפי סעיף ‪(194‬ג) לפקודה הוא במהותו צו זמני‪ ,‬אשר יש ליישם‬
‫והצהרות הון כמוטל עליו‪ ,‬והרכוש היחיד הידוע של המשיב הינו דירתו‪.‬‬
‫לגביו‪ ,‬בשינויים המחויבים‪ ,‬את המבחנים למתן צו עיקול זמני‪ ,‬קרי‪ :‬קיומן‬
‫במצב דברים זה‪ ,‬אי הטלת העיקול תכביד על גביית תשלום המס אם‬
‫של ראיות מהימנות לכאורה וקיומו של חשש סביר כי אי מתן הצו יכביד‬
‫‪18‬‬
‫‪15‬‬
‫לא יוטל העיקול"‪.‬‬
‫על ביצוע פסק הדין‪.‬‬
‫באשר לרכיב השני‪ ,‬דהיינו החשש לסיכול גביית המס‪ ,‬קובע בית המשפט‬
‫כבר נפסק לא פעם‪ ,‬שכאשר מדובר בהון רב המוחזק אצל נישום‬
‫בעניין אבו לטיף‪ ,‬כי המבחן שיש ליישם הוא סבירות החשש שהמבקש‬
‫שמתחמק מהגשת דוחות‪ ,‬מן הדין לנקוט את האמצעים החוקיים אשר‬
‫‪16‬‬
‫יתקשה לגבות את המס בעתיד‪ .‬מטיבו של סעיף ‪ 194‬לפקודה כסעד‬
‫יבטיחו אפשרות גבייתו‪ .‬לעניין זה ראו למשל עניין פ"ש נתניה נ' זיידן‪.‬‬
‫שם נקבע‪:‬‬
‫זמני למדים כי "החשש לגביית המס בעתיד אינו צריך להתבסס על ראיות‬
‫‪19‬‬
‫מוחלטות ודי בסימנים ממשיים לביסוסו של החשש"‪.‬‬
‫"אין להתעלם מכך שבמקרה שבפנינו‪ ,‬המדובר הוא בהון רב המוחזק‬
‫כמו כן‪ ,‬בהחלטה שניתנה לאחרונה במסגרת ע"מ פקיד שומה יחידה‬
‫בצורה נזילה בידי נישום שמעולם לא הגיש כל דו"ח על הכנסותיו‬
‫ארצית לשומה נ' ד' א' על ידי השופט אטדגי בבית המשפט המחוזי בתל‬
‫השנתיות‪ .‬אם אכן חייב המשיב במס בסכומים שקבע המבקש – לא‬
‫אביב‪ ,‬נקבע באשר לחשש הסביר לגביית המס כי‪:‬‬
‫יכול להיות‪ ,‬לדעתי‪ ,‬כל ספק בדבר שבנסיבות המקרה שבפנינו‪ ,‬מן‬
‫"באשר לחשש הסביר להכבדה על הסיכוי לגביית חוב המס הנדון‪,‬‬
‫הדין לנקוט בצעדים החוקיים הדרושים כדי להבטיח אפשרות גביתו"‪.‬‬
‫הרי שדי בכך שההכנסות התקבלו‪ ,‬לכאורה‪ ,‬מפעילותו העבריינית‬
‫במסגרת פקיד שומה היחידה הארצית לשומה נ' בן שטרית נקבע כי‪:‬‬
‫"מקום שנמצא כי נישום במשך תקופות ארוכות נמנע מלדווח על‬
‫של ד'‪ ,‬ואף די בכך שאותן הכנסות‪ ,‬לכאורה‪ ,‬הוסתרו משלטונות‬
‫המס בדרכים מתוחכמות‪ ,‬כדי להצדיק את החשש לגביית חוב המס‪,‬‬
‫פעילותו והכנסותיו תוך שהוא נמנע מלנהל ספרים כחוק ולנהוג‬
‫‪20‬‬
‫ולהצדיק את מתן הצו"‪.‬‬
‫בהתאם לקבוע בדין‪ ,‬מגלה הוא בכך כי אין בכוונתו לפעול לתשלום‬
‫בפרשת אבו לטיף קבע בית המשפט את המבחנים שיש לבחון בשעה‬
‫המס שהוא חב בו‪ .‬הימנעות מדיווח בעבר משליכה על כוונה לעתיד‬
‫שניגשים לפעול לפי סעיף ‪ 194‬לפקודה‪:‬‬
‫בהקשר של סעיף ‪ ,194‬דהיינו יוצרת היא בסיס לחשש כי מס בגין‬
‫"סיכומו של דבר‪ ,‬אני סבור שהמבחנים להטלת או אי הטלת עיקול‬
‫הכנסותיו לא ייגבה אם לא יינקט הליך מכוח סעיף ‪ .194‬משעה‬
‫דומים למדי למבחנים שנקבעו‬
‫שננקט‪ ,‬והוצא צו – שומה‪ ,‬על נישום‬
‫די בכך שההכנסות התקבלו‪ ,‬לכאורה‪ ,‬מפעילותו בענין זה בתקנה ‪ 374‬לתקנות סדר‬
‫זה לפעול לתשלום חוב המס‪ .‬משעה‬
‫שלא שילם המס שנקבע או הפקיד העבריינית של ד'‪ ,‬ואף די בכך שאותן הכנסות‪ ,‬לכאורה‪ ,‬הדין האזרחי‪ ,‬התשמ"ד ‪ ,1984‬כפי‬
‫ערובות‪ ,‬יש מקום להפעלת סעיף הוסתרו משלטונות המס בדרכים מתוחכמות‪ ,‬כדי שפורשה בפסיקה‪' :‬ראיות מהימנות‬
‫קטן (ג) להבטחת תשלום המס להצדיק את החשש לגביית חוב המס‪ ,‬ולהצדיק את לכאורה' וקיום 'חשש סביר שאי מתן‬
‫‪17‬‬
‫הצו יכביד על ביצוע פסק הדין'‪ .‬כך גם‬
‫כקבוע שם"‪.‬‬
‫מתן הצו‬
‫במסגרת בש"א פקיד שומה גוש דן נ' צין (ע"מ ‪ 53745-05-13‬פקיד שומה יחידה ארצית לשומה בדוננו בסעיף ‪ 194‬אנו מצווים לבדוק‬
‫את סבירותה 'הלכאורית' של השומה‬
‫דוד קבע בית המשפט כדלהלן‪" :‬המשיב נ' ד' א')‬
‫שנקבעה וכן את סבירות החשש‬
‫‪ 15‬כך נקבע לאחרונה בכמה החלטות‪ :‬עמ"ה (מחוזי ת"א) ‪ 39151-01-13‬פקיד שומה‬
‫שהמס בשומה לא ייגבה אם משום‬
‫היחידה הארצית לשומה נ' אבו לטיף ואח'‪ ,‬פס' ‪ 11‬לפסק הדין (פורסם בנבו‪,‬‬
‫"‬
‫"‬
‫‪ .)13.5.2013‬וכן ברע"א ‪ 3994/13‬אבו לטיף נ' היחידה הארצית לשומה (פורסם‬
‫בנבו‪( )23.10.2013 ,‬להלן‪" :‬עניין אבו לטיף")‪ ,‬וכן ע"מ (מחוזי ת"א) ‪25990-03-13‬‬
‫פקיד שומה תל אביב ‪ 5‬נ' נ‪ .‬מ (פורסם בנבו‪.)30.9.2013 ,‬‬
‫‪ 1 6‬ה"מ (חי') ‪ 3938 ,3907/85‬פקיד שומה נתניה נ' זיידן (פורסם במיסים‪.)17.7.1985 ,‬‬
‫‪ 17‬ע"מ ‪ 30574-02-10‬פקיד שומה היחידה הארצית לשומה נ' בן שטרית (לא פורסם‪,‬‬
‫‪.)8.3.2010‬‬
‫‪ 1 8‬בש"א (ת"א) ‪ 17977/01‬פקיד שומה גוש דן נ' צין דוד (פורסם בנבו‪)26.12.2002 ,‬‬
‫(להלן‪" :‬פס"ד צין")‪.‬‬
‫‪ 19‬פרשת אבו לטיף‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,15‬פס' ‪ 21‬לפסק הדין‪.‬‬
‫‪ 20‬ע"מ ‪ 53745-05-13‬פקיד שומה יחידה ארצית לשומה נ' ד' א' (לא פורסם‪)3.4.2014 ,‬‬
‫(ההדגשות שלנו)‪.‬‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪135 | 2014‬‬
‫על סדר היום‬
‫"‬
‫השינוי האמור במדיניות גופי האכיפה הביא לידי והיות שלנידון צמחה הכנסה (גם אם‬
‫שהנישום עומד לצאת מן הארץ ואם‬
‫‪21‬‬
‫שינוי ניכר בהיקף הבקשות להפעלת סעיף ‪ – 194‬מפעילות פלילית)‪ 24,‬תישקל העברת‬
‫'מחמת סיבה אחרת'"‪.‬‬
‫רוצה לומר‪ ,‬על בית המשפט לבחון את משתיים‪-‬שלוש בקשות בשנת ‪ 2010‬לעשרות בקשות המידע לרשויות המס כדי שאלה יבחנו‬
‫סבירותה הלכאורית של השומה‪ ,‬והאם בשנת ‪ .2013‬בקשות אלה הניבו שומות לעבריינים קיומן של עבירות מס והוצאת שומה‬
‫בהיקף של יותר מ‪ 180-‬מיליון שקלים ועיקולים של אזרחית כפועל יוצא מכך‪.‬‬
‫מתקיים חשש לאי גביית המס‪.‬‬
‫בפרשת אבו לטיף עולה עוד כי עצם יותר מ‪ 130-‬מיליון שקלים במחוז תל אביב בלבד‪ .‬כפי שראינו לעיל‪ ,‬עצם העובדה‬
‫העובדה שהמשיבים לא רשמו נכסים מגוון הרכוש שעוקל לצורך כך רחב ביותר וכלל נכסי שההכנסה צמחה מפעילות עבריינית‬
‫על שמם מעלה חשש לניסיונות הברחה מקרקעין כולל זכויות בקבוצת רכישה‪ ,‬כסף מזומן ומכך שהיו מעורבות בהפקת הכנסה‬
‫פעולות הסתרה‪ ,‬די בהם על פי רוב כדי‬
‫והכבדה על הגבייה‪ ,‬באופן המצדיק בש"ח ומט"ח‪ ,‬כלי רכב‪ ,‬יהלומים‪ ,‬חשבון ני"ע ועוד‬
‫לעמוד בתנאי סעיף ‪ 194‬לצורך עיקול‪.‬‬
‫את הפעלת סעיף ‪ .194‬זאת ועוד‪ ,‬בית‬
‫התוצאה מהפעלת סעיף ‪ 194‬במישור האזרחי דומה לתוצאה של הפעלת‬
‫המשפט ראה בסירוב המשיבים לשתף פעולה בחקירה הפלילית‪ ,‬תשתית‬
‫הליכי תפיסה זמנית במישור הפלילי – בשני המקרים יתקשה הנאשם‬
‫עובדתית התומכת בחששו של פקיד השומה להכבדה באפשרות הגבייה‪,‬‬
‫לבצע פעולות דיספוזיציה כדי להבריח נכסים – אף שהרציונל והמקורות‬
‫גם אם במישור הפלילי עמדה למשיבים זכות השתיקה או הזכות שלא‬
‫הנורמטיביים שונים בתכלית‪.‬‬
‫לתת הסברים ביחס לנכסיהם‪ .‬כאמור‪ ,‬ערעור לבית המשפט העליון‬
‫לכל אחד מהליכי "ההקפאה" (בהליכי התפיסה הזמנית) או העיקול‬
‫(רע"ה ‪ )3994/13‬על החלטה בערכאה קמא – נדחה‪.‬‬
‫(בהליך לפי סעיף ‪ ,)194‬רציונל והצדקה משלו‪ .‬רשויות האכיפה רשאיות‬
‫להחיל על אותו הנכס שני "עוגנים" נורמטיביים שונים‪ ,‬כדי לוודא שלא‬
‫ג‪ .‬שיתוף הפעולה בין גורמי האכיפה ‪ -‬טיפולוגיות‬
‫יתרחשו דיספוזיציות בנכס‪.‬‬
‫פנחס נחשד בסחיטה ואיומים בהיקפים ניכרים (גביית דמי חסות במשך‬
‫כפועל יוצא מכך‪ ,‬גם אם אחד העוגנים נמצא לא כשיר לבצע את משימתו‪,‬‬
‫שנים מכמה וכמה עסקים)‪ .‬מתנהלת נגדו חקירה פלילית‪ ,‬שמטרתה‬
‫העוגן השני ממשיך לעמוד ברשות עצמו‪ .‬בדוגמה שהובאה לעיל‪ ,‬גם אם‬
‫לבסס את עבירת הסחיטה וכן התחקות אחר התוצרים הכספיים כדי‬
‫‪25‬‬
‫בסופו של יום לא יוגש כתב אישום נגד פנחס בגין עבירות הסחיטה‪ ,‬הרי‬
‫לבחון חשד להלבנת כספי הסחיטה‪ .‬במהלך החקירה הפלילית עולה כי‬
‫עבירות המס‪ ,‬השומות האזרחיות שיצאו מהן ואפשרויות עיקול הנכסים‬
‫פעילות הסחיטה הניבה לפנחס מיליוני שקלים‪ .‬זהו אב טיפוס לקבוצת‬
‫בהתאם לסעיף ‪ – 194‬כל אלה עומדות בפני עצמן‪.‬‬
‫מקרים שבהם רשויות האכיפה ישקלו‪ ,‬בהתאם לראיות שנצברו‪ ,‬להפעיל‬
‫‪22‬‬
‫השינוי האמור במדיניות גופי האכיפה הביא לידי שינוי ניכר בהיקף‬
‫דיסציפלינה משפטית נוספת – הדיסציפלינה הפיסקאלית‪.‬‬
‫הבקשות להפעלת סעיף ‪ – 194‬משתיים‪-‬שלוש בקשות בשנת ‪2010‬‬
‫בעבר טופל הנושא בידי המשטרה‪ ,‬שפעלה לבסס תשתית ראייתית‬
‫לעשרות בקשות בשנת ‪ .2013‬בקשות אלה הניבו שומות לעבריינים‬
‫לעבירת הסחיטה‪ .‬בהתאם למדיניות הרחבה יותר שתוארה בחלק‬
‫בהיקף של יותר מ‪ 180-‬מיליון שקלים ועיקולים של יותר מ‪ 130-‬מיליון‬
‫הראשון למאמר זה‪ 23,‬רשויות האכיפה‪ ,‬בדרך כלל ובהתאם לנסיבות‪,‬‬
‫שקלים במחוז תל אביב בלבד‪ .‬מגוון הרכוש שעוקל לצורך כך רחב‬
‫יבחנו אם יש תשתית לקיומה של עבירת הלבנת הון עצמאית‪ ,‬ובנוסף‬
‫ביותר וכלל נכסי מקרקעין כולל זכויות בקבוצת רכישה‪ ,‬כסף מזומן‬
‫ישקלו לפעול גם כדי לאיין את הכדאיות הכלכלית של הסחיטה‪.‬‬
‫בש"ח ומט"ח‪ ,‬כלי רכב‪ ,‬יהלומים‪ ,‬חשבון ני"ע ועוד‪.‬‬
‫במסגרת זו‪ ,‬מלבד בדיקת היתכנות חילוט הכספים שהתקבלו בסחיטה‪,‬‬
‫"‬
‫‪ 2 1‬פרשת אבו לטיף‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.15‬‬
‫‪ 22‬ראה לדוגמה‪ :‬ע"מ (מחוזי ת"א) ‪ 27098-07-13‬פקיד שומה יחידה ארצית לשומה נ'‬
‫צ‪.‬י‪ ,‬תק‪-‬מח(‪.)2013( 32699 )4‬‬
‫‪ 23‬מובן שמדיניות זו אינה מיושמת בכל התיקים‪ ,‬הן משיקולים לגופו של עניין (היקף‬
‫העבירה‪ ,‬חומרתה וכיוב')‪ ,‬הן משיקולים של כוח אדם‪.‬‬
‫‪ | 136‬משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪2014‬‬
‫‪ 2 4‬ראה‪ :‬לעיל ה"ש ‪.9‬‬
‫‪ 25‬בשל סיבות כגון‪ :‬הגשת כתב אישום עלולה לחשוף מקור מודיעיני; עד מרכזי בתיק‬
‫נרצח; עדים חוששים לשתף פעולה עם רשויות האכיפה מחשש לפגיעה פיזית בהם‬
‫וכיו"ב‪.‬‬
‫על סדר היום‬
‫בהתאם למדיניות האמורה חל גידול ניכר בהיקף התחומים הממוסים‬
‫היום במסגרת בקשות לפי סעיף ‪ 194‬שהוגשו לאחרונה לבית המשפט‪:‬‬
‫הימורים‪ ,‬הלוואות בריבית‪ ,‬ניכיון שיקים‪ ,‬סחר בסמים‪ ,‬בוררות בעולם‬
‫התחתון‪ ,‬סחר ברכוש גנוב וכיו"ב‪ .‬במקרים אלה‪ ,‬בזמן שרשות המסים‬
‫פועלת להכניס למסגרת המס את העבריינים שכלל לא היו מצויים ברשת‬
‫המס הישראלית‪ ,‬יש לפעילות זו גם אפקט מצנן על כדאיות פשיעת‬
‫"הצווארון הכחול" שהניבה את ההכנסות הללו‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬סעיף ‪ 194‬לפקודה אינו נטול חסרונות‪ ,‬והעיקרי שבהם הוא‬
‫הצורך בגילוי מסמכים כדי לבסס את הבקשה בבית המשפט‪ ,‬שמוגשת‬
‫בלא מעט מהמקרים כשהחקירה הפלילית בעיצומה‪ .‬בהתאם להלכת‬
‫ד‪.‬נ‪.‬ד‪ 26‬נקבע‪ ,‬כי כעיקרון על הרשות המינהלית לגלות לנישום את‬
‫המסמכים ששימשו בסיס להוצאת השומה (ככל שאין חשש קונקרטי‬
‫שגילוי זה ינוצל לרעה על ידי הנישום לשיבוש הליכי החקירה)‪ .‬בנסיבות‬
‫אלה יש קושי לחשוף חומרי חקירה בשלב כה מוקדם‪ .‬לשם כך נדרש‬
‫שיתוף פעולה הדוק בין היחידה החוקרת והפרקליטות הפלילית מצד‬
‫אחד‪ ,‬ובין פקיד שומה אזרחי והפרקליטות האזרחית מצד אחר‪ .‬זאת כדי‬
‫לבסס פעילות עסקית אגב הפעלת שיקול דעת ביחס לעיתוי מועד הוצאת‬
‫השומה‪ ,‬ובחינה דקדקנית של השאלה איזה חומר חקירה ניתן לחשוף‬
‫בשלב ראשוני זה‪ .‬בהתאם להלכת ד‪.‬נ‪.‬ד הרשות המינהלית רשאית שלא‬
‫למסור לנישום חלק מהמסכים ובתנאי שאלה לא יפגעו ביכולתו לנהל‬
‫את השגתו מול הרשות המנהלית‪ .‬כך לדוגמה ניתן במקרים המתאימים‬
‫להמציא לנישום פארפראזות של חומרי החקירה ככל שאין בכך כדי‬
‫לפגוע בהליך הפלילי‪ .‬ובמילים אחרות‪ ,‬שיתוף הפעולה ההדוק האמור‬
‫נדרש למציאת נקודת האיזון המשולשת בין חשיפת חומר חקירה שאין‬
‫חשש שיגרום לשיבוש הליכי החקירה במישור הפלילי‪ ,‬ובד בבד ישמש‬
‫תשתית ראייתית מספיקה לביסוס בקשה לפי סעיף ‪ ,194‬וכן ייתן לנישום‬
‫תשתית מספקת לנהל את עניינו מול פקיד השומה‪.‬‬
‫לסיכום‬
‫השינוי במדיניות גופי האכיפה בשנים האחרונות הביא לידי הידוק של‬
‫ממש בשיתופי הפעולה בין גופי האכיפה למיניהם ול"גיוס" דיסציפלינות‬
‫משפטיות מתחומים שונים‪ ,‬שהיו בעבר זרות זו לזו‪ .‬זאת כדי להשתמש‬
‫בכל קשת הכלים המשפטיים שהמחוקק העניק כדי לתת מענה אכיפתי‬
‫לתופעות פשיעה חמורות‪.‬‬
‫במסגרת זו גם רשויות המס משתתפות במאבק בפשיעה החמורה‪ ,‬בין‬
‫היתר על ידי חקירות פיסקאליות פליליות נגד עברייני "צווארון כחול"‬
‫בשיתוף פעולה עם רשויות האכיפה האחרות‪ .‬השומות האזרחיות‬
‫המוטלות בעקבות חקירות אלה והשימוש האמור בסעיף ‪ 194‬כדי להבטיח‬
‫גביית שומה אפקטיבית‪ ,‬הם פועל יוצא של פעילות זו‪.‬‬
‫בכך יש כדי להגביר את האפקטיביות האכיפתית בתקיפת המניע‬
‫(ה"מנוע") למרבית תופעות הפשיעה החמורות‪ ,‬להגביר את השוויון‬
‫בנשיאה בנטל המס ולחזק את תחושת הצדק אצל האזרחים כי המס‬
‫ייגבה לא רק מהאזרח שומר החוק‪ ,‬אלא גם ממי שבחרו "להתפרנס"‬
‫מפעילות פלילית‪.‬‬
‫‪ 26‬רע"א ‪ 291/99‬ד‪.‬נ‪.‬ד אספקת אבן ירושלים ואח' נ' מנהל מס ערך מוסף‪ ,‬פדאור ‪)4(04‬‬
‫‪.)2004( 288‬‬
‫"השינוי במדיניות גופי האכיפה בשנים האחרונות הביא לידי הידוק של ממש בשיתופי הפעולה בין גופי האכיפה‬
‫למיניהם ול"גיוס" דיסציפלינות משפטיות מתחומים שונים‪ ,‬שהיו בעבר זרות זו לזו‪ .‬זאת כדי להשתמש בכל קשת הכלים‬
‫המשפטיים שהמחוקק העניק כדי לתת מענה אכיפתי לתופעות פשיעה חמורות"‬
‫משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר ‪137 | 2014‬‬