Erik Jan Zippro 28 april 2010 - Vereniging voor Mededingingsrecht

Schadebegroting en –berekening
in mededingingszaken
Vereniging voor Mededingingsrecht
28 april 2010
mr. Erik-Jan Zippro
[email protected]
Privaatrechtelijke handhaving
van mededingingsrecht
  Nietigheid van overeenkomst als schild
(101 lid 2 VWEU/6 lid 2 Mw)
  Schadevergoeding ogv 6:162 BW (od) of
6:212 BW (ong. verrijking) als zwaard
  Ongedaanmaking van hetgeen
onverschuldigd is betaald (6:203 BW e.v.)
Privaatrechtelijke handhaving
van mededingingsrecht
  Rechterlijk verbod of bevel
  Verklaring voor recht
Onrechtmatige daad
  Onrechtmatige daad (kartel/
misbruik machtspositie)
  Toerekenbaarheid
  Schade (6:95 BW e.v.)
  Causaal verband (csqn / 6:98 BW)
  Relativiteit (6:163 BW)
Vestiging aansprakelijkheid
(Condicio sine qua non-verband)
  Fietsfabrikantenzaak NMa
  verhoging consumentenprijs als
gevolg gestegen dollar- en
yenkoers tov euro?
of
  Verhoging consumentenprijs als
gevolg van kartelafspraak?
Condicio sine qua non-verband
(de neus van Cleopatra & de beslissende
strijd van Marcus Antonius met Octavianus)
  Zou de schade zijn uitgebleven als
het mededingingsrecht niet was
geschonden?
  Bewijs: redelijke mate van
waarschijnlijkheid dat de fout de
schade heeft veroorzaakt
Onzekere causaliteit
  Bij onzekerheid over de hypothetische situatie
  Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal
verband (HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328
(Nefalit/Karamus) / gedeeltelijke aansprakelijkheid
  aansprakelijkheid naar rato van
veroorzakingswaarschijnlijkheid
  (Analoge) toepassing van 6:101 (eigen schuld) in
combinatie met 6:99 (alternatieve veroorzaking)
  6:98 (toerekening naar kansbepaling)
Omvang van de aansprakelijkheid
  Nader causaal verband 6:98 BW
  Toerekening van schade naar
redelijkheid
-aard aansprakelijkheid
-aard schade
-voorzienbaarheid van de schade
-aard van de gedraging en overige
relevante factoren
Omvang van de schade
Vergelijken met hypothetische situatie
Oxera: counterfactual (‘but for’) scenario
Vergelijking huidige situatie met
hypothetische situatie zoals die zou
hebben bestaan als de inbreuk op het
mededingingsrecht niet had
plaatsgevonden (niet historisch maar
hypothetisch!)
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Schadevergoeding
  Wat is schade?
  Uitgangspunten begroting?
  Wie heeft recht op sv?
10
  Wettelijke rente en kosten
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Wat is schade?
“Jedermann weiß, was Schaden ist –
nur die Juristen offenbar nicht”
11
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Wat is schade?
12
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Soorten schade:
  Personenschade
  Zaakschade
  Zuivere vermogensschade!
  Kosten!
13
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Wet: twee soorten schade
(6:95 BW)
  Vermogensschade (6:96 BW)
  geleden verlies!
  gederfde winst! (HvJ EU
Manfredi)
  Kosten!
  [specifieke wetsartikelen]
14
  Ander nadeel (6:106 BW)
Schadebegroting
Art. 6:97 BW
“De rechter begroot de schade op de
wijze die het meest met de aard ervan
in overeenstemming is.
Kan de omvang van de schade niet
nauwkeurig worden vastgesteld, dan
wordt zij geschat.”
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Uitgangspunten schadebegroting
1. Grote vrijheid rechter
2. ‘Volledige vergoeding’
3. Begroting overeenkomstig aard
van de schade, art. 6:97 BW
16
4. Alleen gelaedeerde heeft recht op
sv, tenzij… uitbreiding kring
1. Rechterlijke vrijheid
  Vrijheid bij begroting van schade
  Vrijheid bij de keuze welke wijze van
begroting plaatsvindt
  Vrijheid bij de vraag of schade
nauwkeurig kan worden vastgesteld
  Vrijheid bij de schatting indien schade
niet nauwkeurig kan worden vastgesteld
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
1. Rechterlijke vrijheid
  Niet gebonden aan gewone regels
stelplicht en bewijslast
  Niet gehouden toe te laten tot bewijs
  Kan juist nader bewijs van feiten eisen
  Slechts beperkte motiveringsplicht
18
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
2. Volledige vergoeding
Vergelijken met hypothetische situatie
counterfactual (‘but for’) scenario
  Oxera?
19
Ashurst rapport
  ‘before-and-after’ methode
  ‘yardstick’ methode
  ‘cost-based’ methode
  ‘price prediction’ methode
  ‘theoretical modelling of oligopoly’
methode.
‘before-and-after’ methode
  Bekijken van de prijs voor en na de
schending van het
mededingingsrecht
‘yardstick’ methode
  Het vergelijken van de ontwikkeling
van de prijs na schending van het
mededingingsrecht met
ontwikkeling van de prijs in
soortgelijke productmarkt (bijv.
ander geografisch gebied)
‘cost-based’ methode
  Informatie verzamelen over gemiddelde
kosten per eenheid product van de
producten die worden geproduceerd door
de deelnemers aan het kartel (de totale
kosten van de productie worden gedeeld
door het totale hoeveelheid producten)
  en wordt boven deze gemiddelde kosten
per eenheid product een winstmarge
opgeteld die normaal zou zijn onder
concurrerende omstandigheden (redelijke
winstmarge).
‘price prediction’ methode
  maakt gebruik van econometrische
modellen om de prijs te proberen te
voorspellen zoals tot stand zou zijn
gekomen zonder de vorming van het
kartel.
  Deze prijs wordt berekend op basis van
vroegere determinanten van prijzen in de
markt of tussen de betreffende markt en
vergelijkbare productmarkten.
‘theoretical modelling of
oligopoly’ methode.
  simulatiemodellen om de effecten op de
prijs en productie te begrijpen.
  Het bedrag dat als gevolg van de
kartelvorming te veel is betaald zal
worden berekend door de kartelprijs te
vergelijken met de prijs die uit de
berekeningen komt door verschillende
aannames in het simulatiemodel.
Oxera
  Comparator-based approaches
  Financial-analysis-based
approaches
  Market-structure-based approaches
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
3. Overeenkomstig de
aard van de schade
  Uitgangspunt → concreet
  Uitzondering → abstract
  op grond van de wet (bv. 6:119 BW)
  jurisprudentie: in bijzondere gevallen,
op praktische gronden of om redenen
van billijkheid
27
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Abstracte schadeberekening:
  Zaakschade: objectieve
herstelkosten
  NJ 2005, 76 (N./Hiddema)
  Species: bodemverontreiniging
28
  NJ 1994, 286 (Gem. Maassluis/
Pakwoningen)
  NJ 2000, 690 (Gem. Dordrecht/
Stokvast)
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Abstracte schadeberekening
  kosten verzorging of huishoudelijke
hulp (verplaatste schade art. 6:107)
  Winstafdracht (6:104 BW)!
  NJ 1995, 421 (maatschap WaeyenScheers/Naus)
29
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Concreet of abstract:
gevolgen
  Gevolgen voor stelplicht en
bewijslast
  Moment van opeisbaarheid van
schade
  Kan benadeelde kiezen?
30
Passing-on argument
  Passing-on argument als schild (in relatie
tot directe afnemer)
  HvJ EU (Just / San Giorgio)
  Beroep op passing-on verweer door
laedens niet in strijd met
effectiviteitsbeginsel
  Passing-on argument als zwaard (in
relatie tot indirecte afnemer)
  HvJ EU (Courage/Crehan / Manfredi)
  Elke particulier kan zich in rechte op
schending van 101 lid 1 VWEU beroepen
Passing-on argument
  Passing-on argument bij de vordering
uit onverschuldigde betaling
(ongedaanmaking/waardevergoeding)
  Passing-on argument bij de vordering
uit onrechtmatige daad
(schadevergoeding)
  Abstract of concreet?
Passing-on argument
  Beroep van laedens op
voordeelstoerekening (6:100 BW)?
Nee, voordeel vloeit niet automatisch
voort uit het nadeel
  Beroep van laedens op eigen schuld en
schadebeperkingsplicht (6:101 BW)?
Nee, verkoopprijsverhoging niet
toerekenbaar aan gelaedeerde +
billijkheidscorrectie gelet op ernst van
schending mededingingsrecht
Witboek / ontwerp richtlijn
  Het recht van de laedens om zich
te beroepen op het passing-on
verweer
  Het weerlegbaar vermoeden dat de
onrechtmatige prijsverhoging
volledig is doorberekend aan
indirecte afnemers
Witboek / ontwerp richtlijn
  Spanning tussen de belangen van
de directe afnemers die als eiser
optreden en de indirecte afnemers
die als eiser optreden.
  Overcompensatie?
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Schatting van schade
  Gederfde winst (6:104 BW)!
  (NJ 2007, 407 De Oorsprong/Utrecht)
  Toekomstige schade
  Vaststelling waarde van een goed
in economisch verkeer
  Omvang buitengerechtelijke kosten
36
  Vergoeding spanning en frustratie
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
4. Kring van gerechtigden
  Uitgangspunt → alleen
gelaedeerden
  Alleen wettelijke uitzonderingen:
 
 
 
 
37
Gesubrogeerde verzekeraar, 7:962
Verplaatste schade, 6:107
Verhaalsrecht werkgever, 6:107a
Nabestaanden, 6:108
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Wettelijke rente
  HvJ EU (Manfredi)
  Art. 6:119 en 6:119a BW
  Drie elementen:
38
  gefixeerd bedrag
  gedurende verzuim
  wegens vertraging in voldoening
van een geldsom
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Gevolgen:
  Rente op rente (6:119 lid 2)
  Geen matiging op grond van 6:109
  NJ 2007, 48 (Ahold c.s./Staat)
  Geen voordeelstoerekening (6:100)
  NJ 2000, 275 (De Preter/Van Uitert)
  NJ 2007, 48 (Ahold c.s./Staat)
  Schadebedrag nog niet duidelijk?
39
  Toch wettelijke rente:
NJ 1995, 42 (Roozen/Gem. Blaricum)
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Aanvangsmoment:
  Vanaf moment dat schuldenaar in verzuim is
  Bij schadevergoedingsverbintenis ogv onrechtmatige
daad (schending mededingingsrecht) treedt verzuim
zonder ingebrekestelling in (6:83 sub b)
  Wettelijke rente loopt vanaf moment dat verbintenis
opeisbaar is
  Wanneer schade geacht moet worden te zijn geleden
40
  Verschil concrete en abstracte schadebegroting:
  NJ 1998, 508 (beroepsfout 4 advocaten)
  NJ 2003, 603 (Visser & Zonen/Van
Tusschenbroek)
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Kosten van 6:96 lid 2 BW
41
  vaststelling schade en aanspr.heid: 6:96
lid 2 sub b BW
  Buitengerechtelijke kosten:
6:96 lid 2 sub c BW
  Procedure?
→ dan gelden 237 en 241 Rv (Matiging:
art. 242 Rv)
  Voorbereiding en instructie van de zaak:
kosten ‘verschieten van kleur’
Conclusie
  Op grond van het Nederlands recht en
het EU-recht heeft de rechter veel vrijheid
  Oxera rapport kan de rechter en partijen
behulpzaam zijn bij het op redelijke wijze
begroten van de schade
[email protected]