שינוי תנאי הסכם המכרז משך תקופת קיומו

‫מיכל רוזנבוים ושות' – משרד עורכי דין‬
‫הכרת הנושא‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫מכרזים יוצרים התקשרות בין הרשות המנהלית מפרסמת המכרז‬
‫לבין הספק הזוכה במכרז‪ ,‬שאורכה בד"כ מספר שנים‪.‬‬
‫בין מפרסם המכרז לזוכה במכרז נכרת חוזה התקשרות‪.‬‬
‫חוזה זה מהווה חלק ממסמכי המכרז כבר בעת פרסומו‪ ,‬והוא‬
‫מגדיר לכלל המתמודדים במכרז את הצפוי להתרחש לאחר סיומו‬
‫של הליך המכרז וההכרזה על הזוכה בו‪.‬‬
‫אולם לעיתים‪ ,‬הצדדים לחוזה שנכרת בעקבות המכרז‪ ,‬קרי‪,‬‬
‫הרשות מצד אחד והזוכה במכרז מהצד השני‪ ,‬מעוניינים להכניס‬
‫בו שינויים‪ ,‬וזאת לאחר שההתקשרות כבר יצאה לדרכה‪.‬‬
‫הצורך בשינוי תנאי הסכם המכרז ‪ -‬מבוא‬
‫— לאחר שהמכרז פורסם או לחילופין‪ ,‬לאחר שההתקשרות כבר‬
‫יצאה לדרך‪ ,‬הצדדים – הרשות ו‪/‬או הזוכה‪ ,‬מעוניינים‬
‫להכניס בחוזה שינויים‪.‬‬
‫— שינויים אלו יכולים לנבוע מאין ספור סיבות ‪ -‬לדוגמא‪:‬‬
‫— התפתחות של טכנולוגיה‪.‬‬
‫— שינויים במחירי חומרי גלם‪.‬‬
‫— צורך בשינוי ההתקשרות בין אם מאילוצים בפועל ובין אם‬
‫מתכנון חסר וכד'‪.‬‬
‫— קשיים בביצוע העבודה בפועל שהתגלו במהלך ביצועה‪.‬‬
‫בעייתיות העולה מן הצורך בהכנסת שינויים‬
‫בחוזה ההתקשרות – מבחינת דיני חוזים‬
‫— מבחינת דיני החוזים –‬
‫— אין כל בעיה‪.‬‬
‫— עסקינן בשינוי במערכת היחסים החוזית בין הצדדים‪.‬‬
‫— שינוי שנעשה בהסכמה מלאה ומודעת של הצדדים לחוזה הינו‬
‫לגיטימי‪.‬‬
‫בעייתיות העולה מן הצורך בהכנסת שינויים‬
‫בחוזה ההתקשרות – מבחינת דיני מכרזים‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫עסקינן בחוזה שנכרת בעקבות מכרז‪.‬‬
‫אין המדובר בחוזה שנכרת בעקבות משא ומתן בין הצדדים‪.‬‬
‫המדובר בחוזה שנכרת לאחר שמציעים שונים התמודדו בתנאים‬
‫שיוויונים על הזכות לכרות חוזה עם הרשות‪.‬‬
‫הדבר עלול ליצור פתח לשחיתות ולפגיעה בטוהר המידות בשלב‬
‫המכרז‪.‬‬
‫לפגוע בשוויון ובתחרות החופשית בין המתמודדים במכרז‪.‬‬
‫לפגוע בעניינם של מציעים בכוח )מציעים שלא התמודדו במכרז(‪.‬‬
‫להשליך על יעילות ההתקשרות‪.‬‬
‫**משמעות הדבר – מתן היתר גורף ובלתי מסויג לשנות את תנאיה של‬
‫ההתקשרות שנכרתה בעקבות מכרז‪ ,‬עלול לשמוט את הקרקע מתחת‬
‫לרעיון המכרז בכללותו ולרוקנו מכל תוכן‪.‬‬
‫שינוי תנאי ההתקשרות – שני מקרים‬
‫הדרישה לשינוי תנאי ההתקשרות יכולה להתרחש בשני מקרים‬
‫עקריים ובמישורי זמן שונים‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫— מקרה ראשון ‪ -‬מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם חתימה על‬
‫החוזה המצורף למכרז‪.‬‬
‫או‬
‫— מקרה שני – שינוי תנאי ההתקשרות בשלב מאוחר של ביצוע‬
‫ההתקשרות ולאחר חתימת עם החוזה )לעיתים אפילו שנה או‬
‫שנתיים לאחר תחילת ההתקשרות(‪.‬‬
‫מקרה ראשון – שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך‬
‫המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז‬
‫— המקרה הראשון בו עשויה רשות לבקש לבצע שינוי בתנאי‬
‫התקשרות מכוח מכרז‪ ,‬הינה מיד לאחר הכרזת זוכה במכרז‬
‫ובטרם נחתם עם הזוכה החוזה המצורף למכרז‪.‬‬
‫— בעניין זה שונה הדין החל על השלטון המקומי מכוח תקנות‬
‫העיריות )מכרזים( ועל רשויות המדינה וחברות ממשלתיות מכוח‬
‫תקנות חובת המכרזים‪.‬‬
‫— בשלטון המקומי ‪ -‬תקנה ‪18‬א' לתקנות העיריות )מכרזים(‪ ,‬קובעת‬
‫כי ניתן לנהל מו"מ עם משתתף במכרז רק לאחר שהוכרז כזוכה‬
‫במכרז‪ .‬הסעיף קובע‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע‬
‫הזוכה במכרז‪".‬‬
‫שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם‬
‫חתימה על החוזה המצורף למכרז‬
‫— בתקנות חובת המכרזים החלות על רשויות המדינה‪ ,‬ניתן לנהל‬
‫מו"מ גם עם משתתפים במכרז אולם האפשרות לנהל מו"מ‬
‫הותרה אך ורק בסוגים מיוחדים של עסקאות )מורכבות( כגון‬
‫התקשרות לביצוע מיזם בעל מורכבות טכנולוגית‪ ,‬התקשרות‬
‫לביצוע מיזם משולב של בנייה ועסקה לרכישת זכויות מקרקעין‬
‫וכו' – זאת על פי תקנה ‪ 7‬לתקנות חובת המכרזים‪.‬‬
‫— ניהול המו"מ יבוצע על פי הפרוצדורה הקשיחה הקבועה בתקנה‬
‫ועל פי כללי מסודרים ושקופים אשר נקבעו במסמכי המכרז‪.‬‬
‫שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם‬
‫חתימה על החוזה המצורף למכרז‬
‫— בית המשפט העליון מנמק את האפשרות לנהל מו"מ לאחר סיום‬
‫הליכי המכרז בדברים הבאים )בג"ץ ‪ 811/83‬אינווסט אימפקט נ'‬
‫מנכ"ל משרד הבריאות‪ ,‬פ"ד לח)‪:(729 (1‬‬
‫"משא ומתן זה אין בו כדי לפגוע בשוויון התחרות בין המשתתפים‬
‫השונים שכן ההצעה הנבחרת היא זו המתקבלת ללא ניהולו של משא‬
‫ומתן כלשהו ועל פי ההצעות המקוריות בלבד‪ .‬במסגרתו של משא ומתן זה‬
‫נקודת המוצא היא שהמציע שהצעתו זכתה זכאי שיעשה עמו חוזה על פי‬
‫הצעתו המקורית וכל שינוי בהצעתו הוא עניין לשקול דעתו שלו בלבד‪".‬‬
‫מקרה ראשון – שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך‬
‫המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז‬
‫— על אף האפשרות לנהל מו"מ עם משתתף במכרז )בעיקר‬
‫לאחר הכרזת הזוכה פרט לעסקאות ספציפיות לגביהן כאמור‬
‫ניתן במדינה בלבד לנהל מו"מ במהלך ביצוע המכרז(‪ ,‬מוגבל‬
‫עורך המכרז בביצוע השינויים שהוא יכול לבצע במסגרת‬
‫מו"מ לנושאים ספציפיים הנוגעים למכרז כמו שיפור‬
‫המחיר‪ ,‬תנאי האספקה וכד'‪.‬‬
‫— הפסיקה אינה מאפשרת ביצוע שינויים נוספים בתנאי‬
‫ההתקשרות מעבר לכך‪.‬‬
‫— המגבלות שבית המשפט העליון קבע לניהול משא ומתן‪:‬‬
‫— המשא ומתן לא יהווה "אמצעי לעקוף את דיני המכרזים עצמם"‬
‫— המשא ומתן חייב להיות מוגבל למטריה הנדונה בחוזה הראשון‬
‫)המקורי(‪.‬‬
‫— לא יהיה בשינוי כל שינוי מהותי או משמעותי מהמטריה שנידונה‬
‫בחוזה הראשון‪.‬‬
‫פסיקה‪:‬‬
‫ בג"ץ ‪ 811/83‬אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל משרד הבריאות‪ ,‬פ"ד לח)‪- 729 (1‬‬‫בפרשה זו נדרש בית המשפט להכריע האם משא ומתן שנוהל בין עורכת המכרז‬
‫לבין הזוכה במכרז‪ ,‬לצורך הורדת המחיר ולצורך שינוי מועדי ההספקה שצויינו‬
‫במסמכי המכרז הינו כדין‪ .‬בית המשפט אישר ניהול מו"מ בעניינים אלו לאחר‬
‫שהליכי המכרז הסתיימו זה מכבר ונבחר זוכה‪.‬‬
‫שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז‬
‫ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז‬
‫— במקרים בהם קיימת חריגה מתנאי המכרז בנושאים שאינם שינוי מחיר או‬
‫מועדי אספקה‪ ,‬עשוי בית המשפט שלא לאשר את השינוי כפי שנראה‬
‫במקרה שלהלן‪:‬‬
‫— פסק דין ‪ -‬קבוצת אלון נ' מועצה אזורית משגב‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫עניינה של פרשה זו במכרז שפרסמה המועצה האזורית )המשיבה( להספקת משאית לפינוי‬
‫אשפה‪ .‬העותרת הציעה לספק למועצה משאית מדגם מסוים והצעתה זו זכתה במכרז‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬לאחר זכייתה הודיעה העותרת כי הדגם שצוין בהצעתה אינו מיוצר עוד‪ ,‬ועל כן היא‬
‫מוכנה לספק למועצה האזורית משאית של אותו יצרן אך מדגם חדיש ומתקדם יותר ללא‬
‫תוספת מחיר‪.‬‬
‫המועצה האזורית דחתה את ההצעה בשל חריגתה מההצעה שהוגשה למכרז‪ ,‬וזיכתה‬
‫במכרז את המציעה הבאה בתור‪.‬‬
‫החברה הזוכה עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים אשר דחה את העתירה ואישר את‬
‫החלטת ועדת המכרזים בנימוק כי אין מדובר בניהול מו"מ עם זוכה במכרז אלא בשינוי‬
‫תנאי המכרז בטרם החלה ההתקשרות עם הזוכה החורג‪.‬‬
‫מקרה שני ‪ -‬שינוי תנאי ההתקשרות‬
‫לאחר החתימה על החוזה‬
‫— השאלה המשפטית העיקרית הנוגעת לשינוי תנאי ההתקשרות‬
‫לאחר החתימה על החוזה הינה האם שינוי מעין זה הינו אפשרי‬
‫משפטית במסגרת החוזה נשוא המכרז או שהשינוי בתנאי‬
‫ההתקשרות מחייב עריכת מכרז חדש?‬
‫— ננסה לחלק פרק זה לשני נושאים עיקריים‪:‬‬
‫א‪ .‬שינוי התקשרות באמצעות הרחבתה או הגדלתה מכוח הדין‪.‬‬
‫ב‪ .‬שינוי התקשרות עקב שינוי נסיבות שאירעו במהלך ההתקשרות‪.‬‬
‫א‪ .‬שינוי התקשרות באמצעות הרחבתה‬
‫או הגדלתה מכוח הדין‬
‫— במדינה ובחברות ממשלתיות ‪ -‬תקנה ‪ (4)3‬לתקנות חובת המכרזים‬
‫מסדירה את הנסיבות שבהן רשאית רשות מנהלית להרחיב או להאריך‬
‫התקשרות קיימת מבלי לערוך לשם כך מכרז )תנאים מוגבלים(‪:‬‬
‫—‬
‫התקשרות המשך בתנאים זהים לתנאי ההתקשרות הראשונה או מיטיבים עם המזמין‪ ,‬בנסיבות שבהן השמירה על‬
‫האחידות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות‪:‬‬
‫באישור ועדת המכרזים אם התקיימו בה כל אלה‪:‬‬
‫)‪(1‬‬
‫היא נעשית במהלך תקופת ההתקשרות הראשונה או סמוך לאחריה;‬
‫)א(‬
‫היא התקשרות המשך בלא עלות נוספת‪ ,‬או אם שוויין המצטבר של כל התקשרויות ההמשך שנעשו לאותה‬
‫)ב(‬
‫התקשרות ראשונה לרבות התקשרות ההמשך הנוכחית‪ ,‬אינו עולה על ‪ 50,000‬שקלים חדשים;‬
‫—‬
‫באישור ועדת פטור משרדית‪ ,‬אם אינה התקשרות כאמור בפסקת משנה )‪)(1‬א(‪ ,‬או אם אינה התקשרות כאמור‬
‫)‪(2‬‬
‫בפסקת משנה )‪)(1‬ב( ונתקיימו בה כל אלה‪:‬‬
‫ההתקשרות הראשונה נעשתה בעקבות מכרז או בעקבות פנייה תחרותית לקבלת הצעות;‬
‫)א(‬
‫התקשרות ההמשך נעשתה בתוך חמש שנים ממועד עריכתה של ההתקשרות ראשונה;‬
‫)ב(‬
‫שוויין המצטבר של כל התקשרויות ההמשך שנעשו לאותה התקשרות ראשונה אינו עולה על שווי ההתקשרות‬
‫)ג (‬
‫הראשונה;‬
‫שוויין המצטבר של כל התקשרויות ההמשך שנעשו לאותה התקשרות ראשונה‪ ,‬לרבות התקשרות ההמשך‬
‫)ד(‬
‫הנוכחית‪ ,‬אינו עולה על ‪ 2,500,000‬שקלים חדשים;‬
‫בשנים עשר החודשים שקדמו למועד עריכת התקשרות ההמשך לא בוצעה התקשרות המשך להתקשרות‬
‫)ה(‬
‫הראשונה‪ ,‬או התקשרות המשך להתקשרות אחרת עם אותו ספק באותו עניין וכן לא פוצלה התקשרות ההמשך‬
‫מהתקשרות ראשונה או מהתקשרות אחרת עם אותו ספק כאמור‪ ,‬אם הסיבה לפיצול היא הימנעות מעריכת מכרז;‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫שינוי התקשרות באמצעות הרחבתה או‬
‫הגדלתה מכוח הדין‬
‫— בשלטון המקומי ‪ -‬תקנה ‪ (7)3‬לתקנות העיריות )מכרזים(‪ ,‬תשמ"ח‪,1987-‬‬
‫מסדירה את הנסיבות שבהן רשות מנהלית רשאית להרחיב או להאריך‬
‫התקשרות קיימת‪ ,‬מבלי לערוך מכרז לשם כך‪.‬‬
‫— נוסח התקנה‪:‬‬
‫"העירייה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה‪:‬‬
‫)א( חוזה הבא להגדיל את הוצאות העירייה בפרט מפרטי חוזה קיים‪ ,‬ובלבד‬
‫ששיעור הגדלת ההוצאות לא יעלה על ‪ 50%‬מההוצאות לגבי אותו פרט על פי החוזה‬
‫הקיים‪.‬‬
‫)ב( חוזה הבא להגדיל את הוצאות העירייה על ידי הוספת פרטים לחוזה קיים;‬
‫ובלבד ששיעור הגדלת ההוצאות בשל הוספה זו לא יעלה על ‪ 25%‬מכלל הוצאות‬
‫העירייה על פי החוזה הקיים‪ ,‬או על ‪ 50%‬אם המועצה קבעה שעריכת המכרז לא‬
‫תביא תועלת‪".‬‬
‫— המסקנות מהוראות הדין בעניין הרחבה או הגדלת התקשרות‪:‬‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫מהוראות תקנות המכרזים הן אלו החלות על רשויות המדינה והן אלו החלות על‬
‫השלטון המקומי‪ ,‬עולה כי שינוי ההתקשרות שנכרתה לאחר מכרז‪ ,‬תותר רק‬
‫באמצעות הרחבה או הגדלה של פרטי המכרז הקיימים וגם זאת באופן מוגבל ועל‬
‫פי הפרוצדורה שנקבעה בתקנות‪.‬‬
‫מכאן ניתן ללמוד‪ ,‬כי שינוי מהותי של תנאי ההתקשרות‪ ,‬שקול בעיני מחוקק‬
‫המשנה לכריתתו של חוזה חדש‪ ,‬המחייב עריכת מכרז‪ ,‬אלא אם כן קיים לגבי‬
‫ההתקשרות פטור‪ ,‬כמפורט בתקנות עצמן‪.‬‬
‫ננסה לבחון עתה מה לגבי שינויים נוספים בהתקשרות שנכרתה בעקבות מכרז‬
‫ביחס לנושאים נוספים שאינם מוסדרים בתקנות כגון ויתור על חלק מהדרישות‬
‫המפורטות בחוזה‪ ,‬קיצור משך ההתקשרות‪ ,‬שינוי הטובין שהספק נדרש לספק‪,‬‬
‫שינוי המפרט הטכני של החוזה וכיו"ב‪.‬‬
‫ננסה לבחון תחילה את השיקולים בעד ונגד מתן אפשרות לביצוע שינויים‬
‫בהתקשרות שנכרתה מכוח מכרז לאחר חתימת החוזה‪.‬‬
‫שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז – שיקולים‬
‫בעד‬
‫— א‪ .‬אין למנוע שינוי שהוא כורח המציאות‪:‬‬
‫— כורח המציאות‪ :‬שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות והתאמתם‬
‫למציאות המשתנה ולצרכים המשתנים‪ ,‬כאשר מדובר בחוזה מורכב‬
‫או ארוך טווח‪ ,‬שהיכולת לצפות מראש את מלוא הנסיבות הכרוכות‬
‫בביצועו אינה קיימת כמעט‪.‬‬
‫לדוגמה‪:‬‬
‫‪ .1‬התפתחויות טכנולוגיות‪.‬‬
‫‪ .2‬השתנו צרכיו של קהל מקבלי השירותים‪.‬‬
‫‪ .3‬השתנו מאפייני הקהל‪.‬‬
‫‪ .4‬השתנתה מדיניות הרשות‪.‬‬
‫דוגמאות לשינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז שנובעים מכוח‬
‫המציאות‬
‫א)‪ .(1‬התפתחות טכנולוגית‪:‬‬
‫מצב שבו לא הייתה ידועה ההתפתחות הטכנולוגית‪ ,‬בעת‬
‫ניסוח המכרז והחוזה המקורי‪.‬‬
‫אי עדכון החוזה והימנעות מהתאמתו למציאות החדשה‬
‫יובילו להתקשרות לא יעילה‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬הסכם למדידת רייטינג באינטרנט נחתם למשך תקופה בת ‪5‬‬
‫שנים‪ .‬במהלך השנים‪ ,‬כמעט מחצית מהגולשים עברו לגלוש דרך‬
‫הטלפונים הניידים )סמארט פון(‪ ,‬כך שמדידת הגלישה הפכה ללא‬
‫יעילה והצריכה את עדכון ההסכם‪.‬‬
‫דוגמאות לשינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז‬
‫שנובעים מכוח המציאות‬
‫א)‪.(2‬שינוי ממשי בנסיבות‪:‬‬
‫מצב שבו נוסח החוזה המקורי‪ ,‬אינו תואם עוד את צרכי הרשות‬
‫ואינו משרת את תכלית ההתקשרות‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬גילוי של אתר עתיקות בתוואי של כביש שאמור להיסלל על‬
‫ידי הזוכה במכרז‪.‬‬
‫א)‪ (3‬ניסוח רשלני של החוזה המקורי‪:‬‬
‫מצב שבו במידה והחוזה לא יתוקן‪ ,‬תסוכל תכלית ההתקשרות‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬עקב הערכה שגויה של מתכנני הפרויקט‪ ,‬עבודות החפירה‬
‫הנדרשות עולות על הקבוע בחוזה‪.‬‬
‫שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז – שיקולים בעד‬
‫ב‪ .‬אין למנוע שינויים בהתקשרות שהם תוצאה של מחדל של‬
‫הרשות‪:‬‬
‫— מחדל של הרשות‪:‬‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫מחדל הקשור לעיצוב המכרז או החוזה‬
‫מחדל הקשור לניהולו של המכרז או החוזה‬
‫העדר התייחסות בחוזה לנסיבות שהיה ניתן וראוי לצפותן מראש‪.‬‬
‫לדוגמה‪:‬‬
‫‪ .1‬עקב הערכה שגויה של מתכנני הפרויקט‪ ,‬עבודות החפירה‬
‫הנדרשות עולות על הקבוע בחוזה‪.‬‬
‫‪ .2‬חוזה ארוך טווח לביצוע עבודות מחשוב אינו כולל התייחסות‬
‫לשינויים טכנולוגיים‪.‬‬
‫שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז – שיקולים‬
‫בעד‬
‫ג‪.‬אין למנוע שינוי התקשרות שנגרם עקב מגבלת תקציב‪:‬‬
‫מצב שבו עולה צורך להתאים מחדש את תנאי ההתקשרות‬
‫למגבלות התקציב שהרשות המתקשרת נתונה בהן‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬פרויקט שהקמתו נערכת מספר שנים במהלכן‪ ,‬הופסקו‬
‫תשלומי איזון לרשות והרשות נקלעת למשבר כספי חמור אשר‬
‫מצריך אותה לעדכן את קצב‪/‬היקף ביצוע הפרויקט‪.‬‬
‫ד‪ .‬אין למנוע שינוי במידה והשינוי יעיל כלכלית‪:‬‬
‫— הכוונה‪ :‬בנסיבות שמתברר כי תנאי ההתקשרות כפי שנוסחו בחוזה‬
‫אינן תואמות את תכלית ההתקשרות‪ ,‬מכל טעם שהוא‪.‬‬
‫— במקרה כזה השינוי גובר על האופציות האחרות העומדות לרשות‪,‬‬
‫שכן‪:‬‬
‫—‬
‫—‬
‫ביטול ההתקשרות – כרוכה באובדן זמן‪ ,‬דחייה משמעותית של מימשו‬
‫ההתקשרות‪ ,‬עלויות עסקה הנובעות מפרסום מכרז חדש ואף פיצוי למציע‬
‫שזכה בדין‪.‬‬
‫המשך התקשרות ללא שינוי – מהווה בזבוז של כספי ציבור‪ ,‬חוסר יעילות‬
‫של ההתקשרות עצמה‪ ,‬ההתקשרות לא תגשים את יעדיה וחשש להתקשרות‬
‫נוספת שתפצה על ההתקשרות הכושלת‪.‬‬
‫ה‪ .‬חיזוק אמונה של הרשות בהליך ובשיטת המכרז‪:‬‬
‫— הגבלת כוחה של הרשות לבצע שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז‪,‬‬
‫עלולה ליצור תחושה של תסכול ואי השלמה בשל התוצאות הקשות‬
‫שעלולות להתלוות לכך‪.‬‬
‫— תחושה זו עלולה להוות תמריץ להתחמקות מן החובה לערוך מכרז‬
‫ולפגוע בסופו של דבר בשיטת המכרזים‪.‬‬
‫ביצוע שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז‬
‫שיקולים נגד‬
‫— א‪ .‬פתח לשחיתות וחשש מפני ניצול לרעה‪:‬‬
‫— הדבר עלול ליצור תמריץ לקנוניה בין מי מהמציעים לבין נציג‬
‫הרשות‪ ,‬עוד בטרם הוגשו ההצעות )המציע יציע הצעה אטרקטיבית‬
‫המיוחד ולאחר מכן "ישופרו" תנאי ההתקשרות(‪.‬‬
‫— הדבר עלול להיות גם פרי קנוניה מאוחרת בין המציע לנציג הרשות‪,‬‬
‫שבמסגרתה ידאג הנציג "לשיפור" תנאי ההתקשרות ובתמורה‬
‫יתוגמל על ידי הספק‪.‬‬
‫— ב‪ .‬חשש ל"מדרון תלול" ולגלישת המשא ומתן לשלב המכרז‪:‬‬
‫— מצב בו ניתן לבצע שינויים עלול ליצור מצב שבו לפני ההכרזה על‬
‫מציע כזוכה במכרז‪ ,‬הוא יהיה חשוף ללחץ מצד הרשות "לשפר" את‬
‫הצעתו‪" ,‬שיפור" שיוצג על ידי נציג הרשות כתנאי לזכייתו במכרז‪.‬‬
‫— ג‪ .‬חשש לפגיעה בעקרון השוויון‪:‬‬
‫— שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות עלול לפגוע בעיקרון של שוויון‬
‫הזדמנויות ובתחרות הוגנת‪.‬‬
‫— הענקת טובת הנאה כלכלית נוספת לזוכה במכרז המקורי‪ ,‬ללא‬
‫עריכת תחרות וללא מתן הזדמנות שווה גם למציעים אחרים‬
‫להתמודד על טובת הנאה זו‪ ,‬פוגעת בזכותם של המתמודדים‬
‫האחרים לשוויון הזדמנויות ולתחרות הוגנת‪.‬‬
‫— שינוי מאוחר גם פוגע בזכותם של מציעים בכוח )שלא התמודד‬
‫במכרז( לשוויון הזדמנויות ולתחרות הוגנת‪ ,‬שכן אילו ידעו על תנאי‬
‫ההתקשרות לאשורם‪ ,‬ייתכן שכן היו מעוניינים להתמודד במכרז‪.‬‬
‫— ד‪ .‬פגיעה באינטרס הציפייה של המתמודדים במכרז ושל‬
‫מתמודדים בכוח במכרז‪:‬‬
‫— מציע המתמודד במכרז מצפה שההתקשרות שתבוא אחרי המכרז‪,‬‬
‫תתאם את הקבוע במסמכי המכרז ובחוזה המצורף לו‪.‬‬
‫— בהתאם לכך‪ ,‬מציעים מכלכלים צעדיהם ומחליטים בסופו של יום‬
‫האם לגשת למכרז או לא‪.‬‬
‫— שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות פוגע הן באינטרס הציפייה של‬
‫המתמודדים במכרז והן באינטרס הציפייה של מתמודדים בכוח‪.‬‬
‫— ה‪ .‬מסר בעייתי לציבור המציעים ולנציגי הרשות‪:‬‬
‫— המסר המועבר למציעים הינו שכדאי להם להציע במסגרת המכרז‬
‫הצעה אטרקטיבית‪ ,‬שכן העיקר הוא לזכות במכרז ולאחר שיזכו‪,‬‬
‫ממילא ניתן יהיה לשנות את החוזה "ולשפרו"‪.‬‬
‫— שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות משדרת גם מסר שלילי לנציגי‬
‫הרשות‪ ,‬שכן משמעותה שגם אם התרשלו בעיצוב המכרז והוזה יהיה‬
‫ניתן לשפרו‪.‬‬
‫מסר זה מתמרץ חוסר השקעה וחובבנות בעיצוב המכרז והחוזה‪,‬‬
‫ופגיעתו בתחרות וביעילות המכרז ברורה מאליה‪.‬‬
‫— ו‪ .‬פגיעה באמון הציבור בהליך המכרז וברשות המנהלית‪:‬‬
‫— שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות‪ ,‬יוצר מסר שלילי גם לציבור‬
‫בכללותו‪ ,‬שכן נובע מכך שאין משמעות רבה להליך המכרז‪ ,‬שכן‬
‫ממילא יעוצבו תנאי ההתקשרות בשלב מאוחר יותר‪.‬‬
‫— מסר זה‪ ,‬עלול להרתיע מציעים רציניים מלהשתתף במכרזים‬
‫ציבוריים‪.‬‬
‫— ז‪ .‬קיים ספק אם השינוי יעיל מבחינה כלכלית‪:‬‬
‫— ראשית‪ :‬בהתחשב בכך שהשינוי נעשה ללא עריכת תחרות‪ ,‬קשה‬
‫להעריך את יעילותו‪.‬‬
‫— שנית‪ :‬הרשות המנהלית כבר מצויה במצב של תלות בספק‪ ,‬ועל כן‬
‫בעמדה נחותה במשא ומתן שייערך עימו לצורך שינוי תנאי‬
‫ההתקשרות‪.‬‬
‫— שלישית‪ :‬גם אם השינוי יעיל בטווח המיידי‪ ,‬גלום בו פוטנציאל‬
‫לפגיעה חמורה ביעילותו של הליך המכרז בטווח הארוך‪.‬‬
‫— ח‪ .‬השינוי מהווה כריתה של חוזה חדש ללא עריכת מכרז‪:‬‬
‫— השינוי המאוחר יותר קושי גם במישור הפורמאלי‪ ,‬שכן מדובר‬
‫לכאורה בהתקשרות חדשה שנקשרה ללא עריכת מכרז‪.‬‬
‫— מדובר בכריתה של חוזה חדש‪ ,‬השונה מהחוזה שלגביו נערך המכרז‪.‬‬
‫— התוצאה‪ :‬התקשרות של הרשות המנהלית ללא מכרז‪ ,‬העשויה‬
‫לעמוד בסתירה לדיני המכרזים‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי‬
‫התקשרות במקרים שעמדו לפניו‬
‫— לאחר סקירת השיקול בעד ונגד מתן אפשרות לרשות לבצע‬
‫שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז‪ ,‬נבחן כיצד בתי המשפט‬
‫התייחסו לאפשרות זו‪.‬‬
‫— יש לציין כי מעטים המקרים שבהם חוקיות שינויו המאוחר של‬
‫חוזה שנכרת בעקבות מכרז עמדה בפני ביקורת שיפוטית‪.‬‬
‫— עובדה זו אינה נובעת מכך ששינוי מאוחר של החוזה הינו‬
‫פרקטיקה נדירה אלא‪ ,‬ככל הנראה‪ ,‬כתוצאה מכך שפעולה זו‬
‫נעשית בדרך כלל רחוק מעין הציבור ומעינם הבוחנת של‬
‫המציעים האחרים‪ ,‬ומכיוון שהתמריץ של המציעים לתקוף‬
‫פעולה מעין זו אינו רב‪ ,‬בהתחשב בכך שבדרך כלל לא תצמח להם‬
‫טובת הנאה ישירה מסיכול השינוי‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות‬
‫— בג"ץ ‪ 1605/94‬טלסינימה נ' שרת התקשורת‪ ,‬פ"ד‬
‫נב)‪– 803 (3‬‬
‫העובדות‪ :‬החלטה של שרת התקשורת‪ ,‬לשנות את תנאי הזיכיון להפעלת טלויזיה בכבלים‬
‫באופן שיאפשר לזכייניות להוסיף ערוץ שידור דו כיווני‪ ,‬שיאפשר למנויים צפייה בסרטים על פי‬
‫תשלום‪.‬‬
‫הדיון‪ :‬התמקד בהיקף שיקול הדעת המוקנה לשרת החינוך בחוק הבזק‪.‬‬
‫בית המשפט קבע – כי במקרה הספיציפי הזה‪ ,‬השרה לא חרגה ממתחם הסבירות בעת‬
‫שהחליטה לשנות את תנאי הזיכיון ללא עריכת מכרז‪.‬‬
‫***אולם‪ ,‬על אף ההחלטה השיפוטית לא להתערב בהחלטת השרה ולהימנע מעריכת מכרז ציין‬
‫בית המשפט‪ ,‬כי שינוי מהותי של תנאי ההתקשרות עלול להיחשב לעקיפה של חובת המכרז‪,‬‬
‫וכי סעיף חוק המסמיך את הרשות לשנות את תנאי ההתקשרות ללא מכרז ראוי לפירוש‬
‫מצומצם‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות‬
‫— עעמ ‪ 6116/10‬אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ'‬
‫מועצה אזורית שדות נגב‬
‫— עובדות‪ :‬מועצה פרסמה במסגרת מכרז לבית ספר מפרט על פיו‬
‫היא מעוניינת בסוג מסוים של חלונות‪ .‬לאחר בחירת הזוכה‪,‬‬
‫החליטה המועצה לשנות את סוג החלונות‪ .‬החברה המפסידה‬
‫במכרז עתרה לביטול הזכייה‪ ,‬בין השאר‪ ,‬עקב שינוי ההתקשרות‬
‫לעומת המכרז‪.‬‬
‫— בית המשפט קבע‪ :‬בית המשפט דחה את העתירה מאחר ובמקרה‬
‫דנן‪ ,‬קבע בית המשפט כי השינוי שבוצע היא מזערי ונכנס לגדר‬
‫"שינוי מותר" על פי הפטור הקבוע בתקנה ‪ (7)3‬שהוזכר בהתחלה‬
‫)הגדלת התקשרות קיימת(‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות‬
‫— עתמ )י‪-‬ם( ‪ 1199/06‬קומפיוטסט הנדסת ציוד לרכב‬
‫בע"מ נ' משרד התחבורה‬
‫— עובדות‪ :‬עתירה לביטול תנאי במכרז לבניית מכון רישוי שלכאורה אינו‬
‫חוקי‪ .‬אחת הסוגיות שנדונו היא האם ביטול התנאי לאחר שנבחר זוכה‬
‫מהווה שינוי תנאי הסכם ההתקשרות שנכרת בעקבות מכרז‪.‬‬
‫— בית המשפט קבע‪ :‬פרקטיקה של הסכמה בדיעבד מצד בעל המכרז‬
‫לביצוע שינויים מהותיים בתנאי התקשרות שנכרתה בעקבות המכרז‬
‫עלולה להביא למצב שבו מציעים‪ ,‬על מנת לזכות ביתרון במרוץ לזכייה‬
‫במכרז‪ ,‬יגישו הצעות אשר ידוע להם כי יתקשו לעמוד בהן כאשר תגיע‬
‫השעה לקיום התחייבויותיהם‪ ,‬מתוך מחשבה כי יוכלו לשכנע בדיעבד‬
‫את בעל המכרז להגמיש את דרישותיו מהם‪.‬‬
‫— מובן הוא כי התנהלות מעין זו תפגע במציעים שהניחו כי יהיה עליהם‬
‫לעמוד בהתחייבויותיהם ולפיכך הגישו הצעות שקולות יותר‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות‬
‫— הפ )י‪-‬ם( ‪ 715/08‬מרגלית ש‪.‬א‪ .‬רכב בע"מ נ' משרד‬
‫התחבורה‪-‬מדינת ישראל‬
‫— עובדות‪ :‬המבקשת התחייבה במכרז להפעיל קווי תחבורה לתקופה‬
‫של ‪ 6‬שנים‪ .‬היא ביקשה להשתחרר מהתחייבות זו פחות משנתיים‬
‫לאחר חתימת הסכם ההפעלה‪ .‬משרד התחבורה סרב‪.‬‬
‫— בית המשפט קבע‪ :‬בית המשפט דחה את התביעה‪ .‬בין השיקולים‬
‫לדחיית התביעה‪ ,‬היה השיקול כי במידה והיה ידוע מראש במהלך‬
‫ביצוע המכרז בו זכתה התובעת כי ההתחייבות הינה למשך ‪ 4‬שנים‬
‫בלבד‪ ,‬יתכן והחברה כלל לא היתה זוכה בחברה‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות‬
‫— בג"ץ ‪ 688/81‬מיגדה נ' שר הבריאות ואח'‪ ,‬פ"ד לו)‪– 85 (4‬‬
‫העובדות ‪-‬‬
‫העותרת ומשרד הבריאות‪ ,‬הגישו הצעותיהן "לפניה לקבלת הצעות"‪ ,‬שפירסם מנהל שירותי האספקה‬
‫במשרד הבריאות‪.‬‬
‫המשיבה ‪ ,4‬טרבינול בע"מ‪ ,‬הגבילה את הצעתה בזמן‪ ,‬וחברי ועדת המכרזים‪ ,‬שנתכנסו לדון בהצעות לאחר‬
‫המועד הקבוע בהצעה‪ ,‬יזמו פנייה אל המשיבה טרבינול כדי לברר‪ ,‬אם הצעתה עדיין בתוקף‪ ,‬הגם שעבר‬
‫המועד לקיבולה‪ .‬לאחר שנתקבלה תשובה חיובית מאת טרבינול‪ ,‬החליטה ועדת המכרזים לרכוש ממנה חלק‬
‫מהפריטים נושא המכרז‪.‬‬
‫בעתירתה טענה העותרת לפסילת הצעתה של טרבינול‪ ,‬מחמת פגיעה בעקרון השוויון‪.‬‬
‫בית המשפט העליון קבע –‬
‫הצעה‪ ,‬שנקבע מועד לקיבולה‪ ,‬פוקעת עם עבור המועד לקיבולה‪ ,‬ומוציא המכרז יתעלם ממנה‪ .‬מציע‪ ,‬המבקש‬
‫לחדש את הצעתו‪ ,‬חייב להגיש את הצעתו מחדש‪ ,‬וזאת יכול הוא לעשות‪ ,‬רק אם המועדים‪ ,‬שנקבעו לכך‬
‫בתנאי המכרז‪ ,‬טרם חלפו‪.‬‬
‫אין הרשות הציבורית רשאית להתחשב בהצעה‪ ,‬שהוגשה לאחר שעבר המועד להגשת הצעות‪ ,‬ובוודאי לא‬
‫בהצעה‪ ,‬שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת ההצעות‪.‬‬
‫שינוי הצעה מהווה הצעה חדשה‪ ,‬ושינוי של מסמכי המכרז מהווה הזמנה חדשה להציע הצעות‪.‬‬
‫עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות ‪-‬‬
‫סיכום‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫כאמור‪ ,‬מעטים המקרים שבהם חוקיות שינויו המאוחר של חוזה שנכרת‬
‫בעקבות מכרז עמדה בפני ביקורת שיפוטית‪.‬‬
‫במקרים שכן נדונו‪ ,‬גוברת הגישה לפיה רשות לא תוכל לבצע שינויים‬
‫בהתקשרות שנכרתה בעקבות מכרז‪ ,‬פרט למקרים המוגדרים בתקנות )פסק‬
‫דין אסוס(‪.‬‬
‫למרות זאת‪ ,‬נראה כי הגישה הרווחת בקרב משפטנים ומומחים לדיני מכרזים‬
‫הינה כי יש לאפשר את שינוי ההתקשרות בנסיבות מסוימות‪ .‬גישה בו באה‬
‫לידי ביטוי במאמרו של ד"ר עומר דקל שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה‬
‫בעקבות מכרז‪ ,‬בו הובאו מספר מבחנים על פיהם בית המשפט צריך לשקול‬
‫האם לאפשר שינוי בתנאי התקשרות שנכרתה באמצעות מכרז‪.‬‬
‫להלן נבחן את המבחנים שמציע ד"ר דקל בתוספת מבחנים נוספים וננסה‬
‫ללמוד‪ ,‬כיצד על רשות לנהוג כאשר היא נדרשת לבצע שינוי בהתקשרות‬
‫שנכרתה לאחר מכרז‪.‬‬
‫מבחנים בדבר התרת השינוי או מניעתו‬
‫— מבחן ראשון – "מבחן הצפיות"‬
‫האם הצורך בשינוי תנאי ההתקשרות נובע מנסיבות שמעצבי‬
‫החוזה לא יכלו לצפותן מראש‪ ,‬או שמדובר ברשלנות בניסוח‬
‫המכרז או החוזה‪.‬‬
‫— נסיבות שלא הייתה לרשות כל דרך לצפותן‪ :‬מחזק את הנטייה לאשר‬
‫את השינוי‪.‬‬
‫— רשלנות הרשות‪ :‬הנטייה לאשר את השינוי פחותה‪.‬‬
‫— מבחן שני – "מבחן המועד"‬
‫מהו מועד השינוי המבוקש?‬
‫— ככל שמועד השינוי קרוב למועד כריתתו של החוזה המקורי‪ ,‬ראוי‬
‫שהנטייה תהיה לא לאשרו ולהיפך‪.‬‬
‫— הסיבות לכך‪:‬‬
‫‪ .1‬כאשר עסקינן במועד סמוך למועד כריתת החוזה – הסיכוי‬
‫שהשינוי המבוקש נובע מנסיבות שלא היה ניתן לצפותן קטן יותר‪.‬‬
‫‪ .2‬כאשר עסקינן במועד סמוך למועד כריתת החוזה – הסיכוי‬
‫שמדובר בקנוניה שנרקמה מראש בין הזוכה לגורם ברשות‪ ,‬גדול‬
‫יותר‪.‬‬
‫‪ .3‬כאשר עסקינן במועד סמוך למועד כריתת החוזה – האפשרות‬
‫לבטל את ההתקשרות ולערוך מכרז חדש מעשית יותר‪.‬‬
‫— מבחן שלישי – "מבחן העיגון בחוזה"‬
‫האם שינוי תנאי ההתקשרות נעשה בהתאם למנגנון המעוגן‬
‫בחוזה?‬
‫— מעוגן בחוזה‪:‬‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫כל מציע יכול לצפות כבר בעת הגשת ההצעה אפשרות שהחוזה ישונה‬
‫בעתיד‪.‬‬
‫הפגיעה בשוויון ההזדמנויות ובאינטרס הציפייה קטן יותר‪.‬‬
‫טבעי יותר לראות את השינוי כחלק מהחוזה המקורי ולא כהתקשרות‬
‫חדשה‪.‬‬
‫הפגיעה בחובת המכרז חלשה יותר‪.‬‬
‫— לא מעוגן בחוזה‪:‬‬
‫בנסיבות שאין בלשון החוזה כל התייחסות )משתמעת או מפורשת(‬
‫לשינוי עתידי שלו‪ ,‬הדבר מהווה שיקול לא לאשר את השינוי‪.‬‬
‫— מבחן רביעי – "מבחן האפיון"‬
‫מהו אופיו של השינוי המבוקש?‬
‫— שינוי שולי וזניח‪ :‬ראוי לראות בשינוי זה שינוי טכני‪ ,‬אשר אינו אמור‬
‫לעורר קושי ממשי ולכן ראוי לאשרו‪.‬‬
‫— שינוי מהותי‪ :‬ראוי שהנטייה תהיה שלא לאשרו‪.‬‬
‫— מבחן חמישי – "מבחן המהות"‬
‫האם מדובר בשינוי שאילו היה מעוגן בתנאי ההתקשרות‬
‫המקוריים‪ ,‬היה בו כדי לשנות את תמונת ההתמודדות במכרז‬
‫)מבחינת מיהות המתמודדים ומהות ההצעות(?‬
‫בנסיבות שבהן התשובה הינה חיובית‪ :‬ראוי שהנטייה תהיה‬
‫למנוע את השינוי ולהתנותו בפרסום מכרז חדש‪.‬‬
‫— מבחן שישי – "מבחן עצמאות השינוי"‬
‫האם היה השינוי המבוקש מחייב עריכת מכרז אילו היה עומד‬
‫לבדו )לדוגמא – גובה השינוי בסכום המחייב עריכת מכרז‪,‬‬
‫השינוי מתבטא בסוג אחר של עבודות(?‬
‫במקרה של תשובה שלילית‪:‬‬
‫— הפגיעה בתחרות ההוגנת ובעיקרון שוויון ההזדמנויות עקב אישור‬
‫השינוי אינה גדולה‪ ,‬שכן ניתן להמיר את הבקשה לשינוי תנאי‬
‫ההתקשרות בהתקשרות נפרדת ועצמאית‪ ,‬מבלי שיהיה בכך להפר‬
‫את דיני המכרזים‪.‬‬
‫— מבחן שביעי – "מבחן הנחיצות"‬
‫מהי נחיצותו של השינוי להגשמת יעדי ההתקשרות?‬
‫— שינוי הטומן בחובו אפשרות לשינוי ההתקשרות‪ ,‬אך יעדי‬
‫ההתקשרות יוגשמו גם בלעדיו‪ :‬הנטייה לאשרו תהיה נמוכה‪.‬‬
‫— שינוי בלעדיו יוחטאו יעדי ההתקשרות כליל‪ :‬הנטייה לאשרו תהיה‬
‫גבוהה‪.‬‬
‫***ראוי לבחון גם אם השינוי המבוקש אינו עולה על המידה הנדרשת‬
‫ואין הוא מהווה אמתלה להרחבת ההתקשרות מעבר לנדרש‪.‬‬
‫— מבחן שמיני – "מבחן היעילות"‬
‫‪ .1‬מהי תרומתו של השינוי המבוקש להגשמת יעדי‬
‫ההתקשרות ומבחינת עלותו לקופה הציבורית‪.‬‬
‫וכן‪:‬‬
‫‪ .2‬מהי הדרך היעילה יותר לשנות את תנאי ההתקשרות‪:‬‬
‫שינוי החוזה הקיים או עריכת מכרז וכריתת חוזה חדש‪.‬‬
‫לצורך כך יש לבחון‪:‬‬
‫— האם השינוי מיטיב עם עורך המכרז‬
‫— האם השינוי נדרש מטעמי חיסכון‬
‫— האם השינוי נדרש מטעמי אחידות‬
‫— מבחן תשיעי– "מבחן החלופה"‬
‫האם ניתן בנסיבות העניין להטיל את ביצוע העובדה הנוספת‪,‬‬
‫השירות הנוסף או הספקת הטובין הנוספים עם גורם אחר‪,‬‬
‫שאינו הספק הנוכחי?‬
‫במידה והתשובה לכך היא חיובית‪ :‬ראוי להעביר את‬
‫ההתקשרות לספק חלופי ולא לאשר את השינוי ואת הרחבת‬
‫ההתקשרות עם הספק הקיים‪.‬‬
‫— מבחן עשירי‪" :‬המבחן החוזי"‬
‫יש לבחון באיזה סוג חוזה מדובר‪.‬‬
‫— חוזה מורכב – בו ההתקשרות מורכבת יותר וארוכת טווח ושאין‬
‫לגביה ניסיון קודם‪ :‬ההצדקה לשינוי גדולה יותר‪.‬‬
‫— חוזה פשוט – או חוזה שנרכש לגביו ניסיון קודם – ההצדקה לשינויו‬
‫פחותה יותר‪.‬‬
‫כיצד ראוי לפעול בפועל?‬
‫— ההסדר המוצע מבוסס על ההסדר שמציע ד"ר דקל במאמרו לפיו‬
‫ראוי לאמץ הסדר הכולל כמה עקרונות שעשויים לצמצם את‬
‫החשש מפני ניצול לרעה של הסמכות‪:‬‬
‫— ראשית‪:‬‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫ראוי שהסמכות להחליט על שינוי בתנאי ההתקשרות לא תהיה בידי‬
‫היחידה המזמינה עצמה‪ ,‬זו הנמצאת בקשר ישיר עם הספק‪ ,‬אלא בידי גורם‬
‫אחר‪.‬‬
‫הגוף הראוי לבצע משימה זו הינו ועדת המכרזים המשרדית‪ ,‬אותה ועדה‬
‫שליוותה את עריכת המכרז שקדם להתקשרות‪.‬‬
‫מן הראוי שהגורם המבקש ינמק את הטעמים לבקשתו‪ ,‬ובין היתר יסביר‬
‫לוועדה מדוע לא ניתן לערוך מכרז חדש‪ ,‬המשמעות הכלכלית‪ ,‬משמעות‬
‫דחיית בקשת השינוי‪ ,‬מדוע ראוי לאשר השינוי‪,‬מה היחס בין החוזה החדש‬
‫למקורי והאם ניתן להתקשר עם ספק אחר לצורך יישום השינוי‪.‬‬
‫— שנית‪:‬‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫ראוי שתהליך האישור ייעשה בתנאים של שקיפות מירבית‪.‬‬
‫זאת יש לעשות‪ ,‬על ידי הטלת חובה על ועדת המכרזים לתעד את תהליך‬
‫קבלת ההחלטה והן את תהליך המו"מ עם הספק בפרוטוקולים‪.‬‬
‫יש לראות את ועדת המכרזים במוסמכת להתנות את הסכמתה לשינוי‪,‬‬
‫בפרסום פומבי ובמתן הזדמנות למציעים האחרים שהתמודדו במכרז‬
‫להתייחס לכך‪.‬‬
‫— שלישית‬
‫—‬
‫ראוי להכיר בזכותם של בעלי עניין לעיין במסמכי ההתקשרות‪ ,‬בפרוטוקול‬
‫של ועדת המכרזים ובפרוטוקול המשא ומתן שנוהל בין הרשות לבין הספק‬
‫שזכה במכרז‪ ,‬ובזכותם לפנות לבית המשפט בנסיבות שבהן הם סבורים כי‬
‫החלטת השינוי אינה כדין‪.‬‬
‫— רביעית‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫ראוי כי מוסדות השלטון יגבירו את הביקורת‪ ,‬הפיקוח והאכיפה לעניין שינוי‬
‫התקשרויות לאחר מכרזים‪ .‬ביקורת של מבקר המדינה‪ ,‬ביקורות שוטפות של‬
‫מבקרי הפנים‪ ,‬היחידה לחיוב אישי וגורמי ביקורת נוספים על נושאים אלו‪ ,‬יכול‬
‫שיביאו את הרשויות להבין כי במידה וישנו תנאי התקשרות שנכרתו בעקבות מכרז‪,‬‬
‫שלא מנימוקים ראויים או שלא על פי דין יביאו לסנקציות נגדם‪.‬‬
‫חיוב אישי ‪ -‬דוגמא ניתן למצוא בתיק התלוי ועומד מול הוועדה לחיוב אישי במשרד‬
‫הפנים‪ .‬במסגרת הבדיקה שבוצעה‪ ,‬נבדקו הגדלות התקשרויות שביצעה עירייה‬
‫עם קבלנים לכאורה על פי התקנות )הגדלות פרטי מכרז עד ‪ .(50%‬על פי בדיקת‬
‫רואת חשבון מטעם היחידה לחיוב אישי‪ ,‬נמצא כי העירייה התקשרה עם‬
‫הקבלנים שנבחרו כזוכים במכרז לעבודות נוספות שלא היו כלולות במכרז‪ ,‬לכאורה‬
‫מכוח תקנה ‪ (7)3‬המאפשרת הגדלת התקשרות במכרז קיים‪.‬‬
‫אישום פלילי ‪ -‬ת"פ )ת"א( ‪ 2881/94‬מדינת ישראל נ' אלי לנדאו ‪-‬הואשם ראש‬
‫עיריית הרצליה במרמה ובהפרת אמונים בעקבות הקלה שניתנה לספק לגבי סוג‬
‫חומר הגלם שבו נדרש להשתמש לבניית מרינה על פי מסמכי המכרז‪.‬‬
‫משפט משווה‬
‫— ארה"ב –‬
‫‪.1‬‬
‫‪.2‬‬
‫‪.3‬‬
‫‪.4‬‬
‫"תקנות הרכישה" של הממשל הפדראלי קובעות‪:‬‬
‫החלטה בדבר שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות בין הרשות לספק שזכה‪ ,‬הינה‬
‫בסמכות הפקיד המוסמך לחתום על החוזה בלבד‪.‬‬
‫מקור הסמכות לשינוי תנאי ההתקשרות הינו בחוזה עצמו‪.‬‬
‫תקנות הרכישה מחייבות לכלול בחוזה ההתקשרות "פסקת שינויים" המקנה לפקיד‬
‫המוסמך שיקול דעת רחב להכניס שינויים בתנאי ההתקשרות‪.‬‬
‫הספק אינו זכאי להתנגד לשינוי‪ ,‬אלא רק לדרוש תשלום הולם בעבור השינוי‪.‬‬
‫בית המשפט המנהלי בארה"ב – על אף הלשון הרחבה של התקנות‪ ,‬בית המשפט‬
‫הגביל את השינויים לכאלה הכלולים במסגרת "מתחם החוזה המקורי"‪.‬‬
‫— צרפת –‬
‫‪ .1‬הסמכות נתונה בידי נציג הרשות‪.‬‬
‫‪ .2‬סמכותה של הרשות לשנות את תנאי החוזה‪ ,‬קבועה בחוזה‬
‫עצמו‪.‬‬
‫‪ .3‬הפעלת הסמכות מותנית בכך שהשינוי המבוקש נועד‬
‫להבטיח את המשכיות השירות המוענק לציבור‪.‬‬
‫‪ .4‬השינוי מותר רק אם הוא נעשה במסגרת החוזה המקורי‪.‬‬
‫*** סעיף ‪ 19‬לחוק הרכישות הממשלתיות בצרפת קובע‪ ,‬כי אין‬
‫לשנות את החוזה באופן שישנה את נושא ההתקשרות או‬
‫את היבטיה הכלכליים‪ ,‬אלא בנסיבות בלתי צפויות שמעבר‬
‫לשליטתם של הצדדים‪.‬‬
‫— איטליה –‬
‫שינוי של חוזה שנכרת בעקובת מכרז אפשרי בשלושה מצבים‪:‬‬
‫‪ .1‬כאשר הצורך נובע משינוי בחקיקה‪.‬‬
‫‪ .2‬כאשר הצורך נובע מכוח עליון‪.‬‬
‫‪ .3‬כאשר הצורך נובע מטעות בתכנון או מטעות בביצוע‬
‫הפרויקט‪.‬‬
‫***ערכו של השינוי המבוקש מגובל לחמישית מערך השינוי‬
‫המקורי‪.‬‬
‫— בלגיה –‬
‫הסמיך המחוקק את הרשות המנהלית לשנות באופן חד צדדי את היקף‬
‫ההתקשרות המקורית‪ ,‬ובלבד שמתקיימים שלושה תנאים‪:‬‬
‫‪ .1‬הדבר נעשה במגרת ההתקשרות המקורית‪.‬‬
‫‪ .2‬אין בכך כדי לשנות את מטרות ההתקשרות‪.‬‬
‫‪ .3‬הוצע לספק תגמול הולם בעבור עשיית השינוי‪.‬‬
‫***הספק אינו מחויב לשינוי אם ערכו עולה על מחצית מערכה של‬
‫ההתקשרות המקורית‪.‬‬
‫בית המשפט בבלגיה קבע – אם מדובר בשינוי משמעותי של‪:‬‬
‫המסגרת הכלכלית של החוזה‪ ,‬מטרות ההתקשרות‪ ,‬המוצר שאספקתו‬
‫מתבקשת‪ ,‬הרי שהדבר מחייב עריכת מכרז ואין המדובר בשינוי‬
‫לגיטימי‪.‬‬
‫סיכום‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫—‬
‫הסוגיה בדבר שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז‬
‫מעוררת קושי‪.‬‬
‫מצד אחד‪ ,‬ההכרה בכך ששינויים מעין אלה עשויים להיות נחוצים‪.‬‬
‫מצד אחר‪ ,‬החשש שהכרה רחבה בסמכותה של הרשות המנהלית לעשות‬
‫שינויים מעין אלה תהווה פתח לשחיתות‪ ,‬לפגיעה בעקרון השוויון‬
‫ולסיכול ראיון המכרז בכללותו‪.‬‬
‫נוכח האמור‪ ,‬הרי שכפי שהוצג‪ ,‬יש חשיבות באימוצו של הסדר שיישב‬
‫בין השיקולים והאינטרסים המתנגשים בנסיבות העניין‪.‬‬
‫גישת בתי המשפט כיום היא רשות לא תוכל לבצע שינויים בהתקשרות‬
‫שנכרתה בעקבות מכרז‪ ,‬פרט למקרים המוגדרים בתקנות‪.‬‬
‫תודה על ההקשבה‬
‫עו"ד מיכל רוזנבוים‬