כייצוגית תובענה לאישור בקשה בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, תשס;quot&ו

‫ת"צ‬
‫בפני המחלקה הכלכלית‬
‫בבית משפט המחוזי בתל אביב ‪ -‬יפו‬
‫בעניין‪:‬‬
‫משה ברחד ת‪.‬ז‪05970991 .‬‬
‫ע"י ב"כ עוה"ד עמית מנור ו‪/‬או יוקי שמש ו‪/‬או ענבל לייפר‬
‫מרחוב ברקוביץ ‪) 4‬מגדל המוזיאון(‪ ,‬תל אביב ‪64238‬‬
‫טל‪ 03-6075001 :‬פקס‪03-6075029 :‬‬
‫המבקש‬
‫נגד‪-‬‬‫‪ .1‬פריון נטוורק בע"מ ח‪.‬פ‪51-28494-8 .‬‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫‪ .2‬ג'וזף מנדלבאום‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫‪ .3‬תמר גוטליב ת‪.‬ז‪5458419 .‬‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫‪ .4‬איריס בק ת‪.‬ז‪022194674 .‬‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫‪ .5‬אלן גלמן ת‪.‬ז‪015704307 .‬‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫‪ .6‬עדי סופר‪-‬תאני‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫‪ .7‬דוד יודקוביץ ת‪.‬ז‪15116551 .‬‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫‪ .8‬אביחי ניסנבאום‬
‫מרח' הנחושת ‪ ,4‬תל‪-‬אביב ‪69710‬‬
‫בקשה לאישור תובענה כייצוגית‬
‫בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬תשס"ו ‪2006 -‬‬
‫המשיבים‬
‫‪2‬‬
‫בית המשפט הנכבד מתבקש להורות‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫א‪.‬‬
‫להתיר למבקש להגיש את התובענה )המוגשת בד בבד עם בקשה זו( כנגד המשיב‪ ,‬כתובענה‬
‫ייצוגית בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬תשס"ו ‪) 2006 -‬להלן‪" :‬חוק תובעות‬
‫ייצוגיות"(‪ ,‬הכל כפי שיפורט להלן;‬
‫ב‪.‬‬
‫להגדיר את הקבוצה בשמה מוגשת התובענה הייצוגית )להלן‪" :‬הקבוצה" או "הקבוצה‬
‫המיוצגת"(‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫"כל בעלי המניות של פריון נטוורק בע"מ‪ ,‬למעט המשיבים או מי מטעמם‪,‬‬
‫שניזוקו או שצפויים להינזק כתוצאה מהתנהגות המשיבים בקשר עם המיזוג‪".‬‬
‫ג‪.‬‬
‫לקבוע כי מתקיימים בעניינו של המבקש התנאים הקבועים בסעיפים ‪)4‬א()‪ (1‬ו‪)4 -‬ב()‪(1‬‬
‫לחוק תובענות ייצוגיות;‬
‫ד‪.‬‬
‫לקבוע כי מתקיימים בבקשה דנא כל התנאים הקבועים בסעיף ‪)8‬א( לחוק תובענות‬
‫ייצוגיות;‬
‫ה‪.‬‬
‫ליתן הוראות בדבר אופן פרסום ההחלטה ונוסחה‪ ,‬ולחייב את המשיב בהוצאות הפרסום;‬
‫ו‪.‬‬
‫לחייב את המשיב בתשלום הוצאות הבקשה דנא בצירוף שכר טרחת עורכי דין ובתוספת‬
‫מע"מ‪.‬‬
‫א‪ .‬פתח דבר‬
‫‪.1‬‬
‫בקשת האישור שבפנינו עניינה פגמים ומחדלים שנפלו בעסקת מיזוג בין המשיבה ‪ - 1‬פריון‬
‫נטוורק בע"מ )להלן‪" :‬החברה" או "פריון"( לבין ‪) ClientConnect Ltd.‬להלן‪:‬‬
‫"‪ ClientConnect .("ClientConnect‬הינה חטיבה שהופרדה )‪ (Spin-Off‬מחברת קונדואיט‬
‫בע"מ‪ ,‬שהינה חברה פרטית )להלן‪" :‬המיזוג" או "עסקת המיזוג"(‪.‬‬
‫‪.2‬‬
‫את המיזוג יזמנו בעלי מניותיה של קונדואיט במחצית חודש מאי ‪ .2013‬מיד בתחילת הדרך‬
‫הציעו בעלי המניות של קונדואיט למר מנדלבאום )מנהלה הכללי של פריון( לשמש כמנהל‬
‫העסקים הראשי של החברה הממוזגת ובנוסף לשדרג את שכרו והבונוס לו הוא יהיה זכאי‬
‫במסגרת כהונתו בחברה הממוזגת‪.‬‬
‫‪.3‬‬
‫ודוק‪ :‬חרף העניין האישי הבוטה של מר מנדלבאום בעסקת המיזוג‪ ,‬היה זה מר מנדלבאום‬
‫שניהל את המשא ומתן מצידה של החברה‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪.4‬‬
‫במסגרת המשא ומתן הגיעו הצדדים להבנות אשר לסוגית המחיר‪ .‬נקבע כי יחס חלוקת‬
‫המניות בין שתי החברות יעמוד על ‪ 81:19‬לטובת ‪ .ClientConnect‬כלומר על כל ‪ 19‬מניות של‬
‫פריון שיוותרו בידי בעלי המניות הנוכחים של פריון‪ ,‬יקבלו בעלי המניות של ‪ClientConnect‬‬
‫‪ 81‬מניות של פריון‪.‬‬
‫‪.5‬‬
‫רק ביום ‪) 28.7.2013‬כחודשיים ומחצה לאחר תחילת המשא ומתן( ולאחר שהלכה למעשה‬
‫העסקה היתה סגורה‪ ,‬הוקמה על‪-‬ידי החברה "ועדת עסקה"‪ ,‬שתפקידה "לייעץ" בענייני‬
‫המשא ומתן‪ .‬משיב ‪ - 5‬מר גלמן מונה ליו"ר ועדת העסקה ואילו משיבים ‪ 3‬ו‪ 7-‬גב' גוטליב ומר‬
‫יודקוביץ מונו לשני החברים הנוספים בוועדה זו‪.‬‬
‫‪.6‬‬
‫בהקשר זה יוער כי הקמת ועדת העסקה היתה בבחינת תשלום "מס שפתיים"‪ .‬הא ותו לא‪.‬‬
‫שכן‪ ,‬ועדת העסקה קיבלה את התבשיל שרקח מר מנדלבאום בבחינת "כזה ראה וקדש"‪.‬‬
‫‪.7‬‬
‫ודוק‪ :‬ברי לכל‪ ,‬כי הקמת ועדת עסקה לאחר שהעסקה סגורה‪ ,‬נעדרת אפקטיביות והיא נועדה‬
‫לצורך אחד בלבד‪ :‬למנוע טענה בדבר כשלים בממשל התאגידי של החברה ו‪/‬או בעסקת‬
‫המיזוג‪.‬‬
‫‪.8‬‬
‫ואף זאת; ברי כי נוכח ניגוד העניינים הבולט בו היה מצוי מר מנדלבאום‪ ,‬היה מוטל על‬
‫החברה להקים את ועדת העסקה בתחילת ההליך‪ ,‬על מנת שזו תנהל את המשא ומתן עם‬
‫קונדואיט‪ ,‬מראשיתו‪.‬‬
‫‪.9‬‬
‫באותו שלב החליטה החברה לשכור את שירותיו של ‪ ,RBC Capital Markets, LLC‬על מנת‬
‫שיכין חוות דעת הוגנות בקשר עם עסקת המיזוג‪.‬‬
‫‪ .10‬ביום ‪ 16.9.2013‬פרסמה החברה לציבור את דבר המיזוג‪ .‬שוק ההון הגיב באכזבה רבתי למיזוג‬
‫המוצע ובעיקר למחיר עליו הוסכם בין הצדדים‪ .‬הא‪-‬ראיה‪ ,‬מנית פריון צנחה ביום פרסום דבר‬
‫המיזוג בשיעור של ‪ .14.62%‬למחיר של ‪ .$11.74‬כיום‪ ,‬ערב ההצבעה‪ ,‬עומד מחיר המניה על‬
‫‪.$11.21‬‬
‫‪ .11‬יוער‪ ,‬כי עסקת המיזוג כפופה לאישור בעלי המניות של פריון ברוב רגיל‪ .‬אסיפה כללית של‬
‫בעלי המניות של פריון עתידה להתכנס ולדון בעסקת המיזוג בתאריך ‪.18.11.2013‬‬
‫‪ .12‬בהתאם להלכה הפסוקה‪ ,‬עסקת מיזוג נשוא עניינו‪ ,‬בה אחד הצדדים המנהלים את המשא‬
‫ומתן נגוע בעניין אישי‪ ,‬כפופה לביקורת שיפוטית וזאת על מנת להבטיח הליך הוגן‪.‬‬
‫‪ .13‬ודוק‪ :‬נוכח העניין האישי של גורם מהותי במשא ומתן‪ ,‬מבחן הביקורת שמיישם בית המשפט‬
‫הנו מבחן ההגינות המלאה )‪.(Entire Fairness‬‬
‫‪ .14‬במסגרת יישום מבחן ההגינות המלאה בודק בית המשפט את התקיימותם של שני הרכיבים‬
‫הבאים‪ (1) :‬הליך הוגן ו‪ (2)-‬מחיר הוגן‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪ .15‬מבחן ההגינות המלאה מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המשיבים ועליהם לשכנע את בית‬
‫המשפט כי התקיימו שני הרכיבים שצוינו לעיל‪.‬‬
‫‪ .16‬הליך הוגן‪ :‬על המשיבים להראות כי הוקמה וועדה מיוחדת של דירקטוריון החברה )שכל‬
‫חבריה בלתי תלויים(‪ .‬ועדה מיוחדת זו אמונה על ניהול המשא ומתן מהחל ועד כלה‪ .‬בנוסף‬
‫על המשיבים להצביע על כך כי לוועדה ניתנו כלים לניהול משא ומתן מתן עצמאי; כי עמדה‬
‫לוועדה האפשרות לשכור יועצים בלתי תלויים‪ ,‬וכי‪ ,‬וזה החשוב לענייננו‪ ,‬נוהל משא ומתן‬
‫בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬בית המשפט בודק האם הועדה המיוחדת בדקה את כל האלטרנטיבות האפשריות‬
‫והראויות שעומדות לחברה )מכרז‪ ,‬בחינת חלופות נוספות‪ ,‬הותרת החברה במעמדה הנוכחי‬
‫)ויתור על המיזוג(‪ ,‬וכיו"ב(‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬נדרש בית המשפט לשאלה האם עסקת המיזוג תאושר על‪-‬ידי רב של בעלי המניות‬
‫מקרב בעלי מניות המיעוט‪.‬‬
‫‪ .17‬בענייננו‪ :‬החברה לא הקימה ועדה מיוחדת בתחילת המשא ומתן‪ .‬יתר על כן‪ ,‬המשא ומתן‬
‫נוהל על‪-‬ידי צד נגוע‪ .‬ועדת מיוחדת הוקמה רק בשלהי המשא ומתן לאחר שכל העניינים‬
‫המהותיים כבר סוכמו ותרומתה‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬היתה שולית‪ .‬בנסיבות העניין ברי לכל כי לא‬
‫התקיים הליך הוגן‪.‬‬
‫יתר על כן‪ ,‬הועדה המיוחדת שהוקמה לא בדקה אלטרנטיבות כלשהן‪ .‬הועדה המיוחדת לא‬
‫בחנה אפשרות למיזוג עם חברה אחרת או מכירתה של החברה לחברה אחרת; לא בדקה‬
‫אלטרנטיבות אחרות; ולא בדקה האם לא יהיה זה כדאי יותר מבחינת החברה לוותר על‬
‫הצעת המיזוג שיזמו בעלי מניותיה של קונדואיט‪.‬‬
‫‪ .18‬מחיר הוגן‪ :‬בית המשפט מאמץ קריטריון מחמיר במיוחד של הגינות‪ ,‬לפיו ‪ -‬על המשיבים‬
‫לשכנע את בית המשפט שהמחיר שהושג בעסקת המיזוג היה המחיר הגבוה ביותר שניתן היה‬
‫להשיג‪.‬‬
‫‪ .19‬בענייננו‪ :‬המלצת הדירקטוריון לבעלי המניות של פריון להצביע בעד הסכם המיזוג המוצע‬
‫)להלן‪" :‬המלצת הדירקטוריון"(‪ ,‬המסתמכת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על חוות דעת ההוגנות ) ‪fairness‬‬
‫‪ (opinion‬שהוזמנה מ‪ ,RBC-‬אינה מגלה לציבור בעלי המניות של פריון מידע מהותי החיוני‬
‫לגיבוש החלטת הצבעה מושכלת בשאלה האם לאשר את המיזוג או לדחותו‪.‬‬
‫כך‪ ,‬דירקטוריון החברה נמנע מלגלות לבעלי המניות תחזיות פיננסיות‪ ,‬שהנהלת פריון והנהלת‬
‫‪ ClientConnect‬ערכו ומסרו ל‪ ,RBC-‬החיוניות לגיבוש החלטת הצבעה מושכלת‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫בנוסף‪ ,‬דירקטוריון פריון הסתיר מבעלי המניות תחזית רב‪-‬שנתית ‪ -‬עד שנת ‪) 2017‬כולל(‬
‫לתזרימי מזומנים חופשיים )‪ (unlevered, after-tax free cash flows‬שפריון צפויה להפיק‬
‫כחברה עצמאית‪.‬‬
‫באותו אופן‪ ,‬דירקטוריון פריון מסתיר מבעלי המניות תחזית רב‪-‬שנתית דומה ‪ -‬עד שנת ‪2017‬‬
‫)כולל( לתזרימים החופשיים של ‪ ClientConnect‬על בסיס ‪ standalone‬שנערכה על ידי‬
‫הנהלת ‪ ClientConnect‬שנסקרה ותוקנה על ידי הנהלת פריון עצמה‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬כתב ההצבעה שפורסם נמנע מלגלות ונמנע מלהסביר לציבור בעלי המניות של פריון‬
‫את הנחות המפתח שבבסיס תחזית תזרים המזומנים החופשי של ‪ ,ClientConnect‬לשנים‬
‫‪ 2016 ,2015‬ו‪ 2017-‬ותחזית ‪ EBITDA‬לשנת ‪ .2018‬השמטה זו בוטה במיוחד לאור הפקיעה‪,‬‬
‫בשנת ‪ ,2014‬של ההסכם של ‪ ClientConnect‬עם מיקרוסופט‪ ,‬המניב ל‪ ClientConnect -‬את‬
‫מרבית הכנסותיה; אי הוודאות לחידושו של הסכם זה; אי הודאות לגבי תנאי ההסכם אם‬
‫וכאשר יחודש‪ ,‬לרבות הסיכון כי מיקרוסופט תלך בעקבות גוגל ותאסור על השימוש בממשק‬
‫התקנה מסוג ‪.Opt-Out‬‬
‫ודוק; אין די בתיאור שנמסר בכתב ההצבעה אודות המתודולוגיות שיישם ‪ RBC‬ועל הנתונים‬
‫ש‪ RBC-‬אסף וסקר לצורך מתן חוות דעת הוגנות‪ ,‬שכן אין בתיאור זה כדי לאפשר לבעלי‬
‫המניות‪ (1) :‬לקבל החלטת הצבעה מושכלת‪ ,‬משום שהוא מחסיר פרטים מהותיים על הניתוח‬
‫הפיננסי שערך ‪ ,RBC‬מתודולוגיות הערכות שווי שיישם ‪ RBC‬ונתוני מפתח עליהם הסתמך‬
‫‪ ;RBC‬ו‪ (2)-‬להעריך את איכות עבודת ‪ RBC‬ואמינותה‪.‬‬
‫‪ .20‬מכל האמור לעיל אין חולק‪ ,‬כי נפלו פגמים הן בהליך המשא ומתן והן במחיר שהושג‪ ,‬דבר‬
‫המוביל למסקנה לפיה התמורה נשוא המיזוג הינה לא הוגנת ולא ראויה וכי המבקש וחברי‬
‫הקבוצה המיוצגת ניזוקו או צפויים להינזק עקב כך‪.‬‬
‫‪ .21‬משכך‪ ,‬שומה על בית המשפט הנכבד לקבוע‪ ,‬כי )‪ (1‬לא התקיים בנסיבות המקרה שבפנינו‬
‫הליך הוגן; )‪ (2‬לא הושג בנסיבות העניין מחיר הוגן; ו‪ (3)-‬אין זה ביכולתם של בעלי המניות‬
‫של פריון‪ ,‬בנסיבות העניין ונוכח העדרם של נתונים‪ ,‬להגיע להחלטה מושכלת בשאלה האם‬
‫לאשר את המיזוג במתכונת המוצעת‪ ,‬או שמא לדרוש שיפור ביחסי הבעלות בחברה הממוזגת‪,‬‬
‫או שמא להעדיף לדחות את המיזוג המוצע ולהשאיר את החברה במתכונתה הנוכחית‪.‬‬
‫‪ .22‬ואולם ראשון ראשון ואחרון אחרון‪.‬‬
‫ב‪ .‬הצדדים לבקשה‬
‫‪ .23‬המבקש‪ :‬המבקש רכש‪ ,‬בתאריך ‪ ,10.9.2013‬בבורסה לניירות ערך בתל‪-‬אביב‪ ,‬כמות של ‪150‬‬
‫מניות של החברה ומחזיק בהם במועד הגשת הבקשה שבפנינו‪.‬‬
‫העתק אסמכתא אודות החזקות המבקש במניות החברה מצורף לבקשה ומסומן כנספח ‪.1‬‬
‫‪6‬‬
‫‪ .24‬משיבה ‪ :1‬פריון נטוורק בע"מ‪ ,‬הינה חברה ציבורית דואלית שמניותיה נסחרות הן בבורסה‬
‫לניירות ערך בתל‪-‬אביב והן בבורסת ‪ NASDAQ‬בארצות הברית‪ .‬תחום עיסוקה העיקרי של‬
‫החברה הנו פיתוח תוכנה ויישומים באינטרנט‪.‬‬
‫‪ .25‬משיב ‪ :2‬מר ג'וזף מנדלבאום הנו מנהלה הכללי של החברה ומשמש גם כחבר בדירקטוריון‬
‫שלה‪.‬‬
‫‪ .26‬משיבים ‪ :3-8‬משמשים כחברי הדירקטוריון של החברה‪ .‬משיבה ‪ 3‬משמשת כיו"ר דירקטוריון‬
‫החברה; משיבים ‪ 7‬ו‪ 8-‬משמשים כדירקטורים חיצוניים בחברה‪.‬‬
‫ג‪ .‬העובדות הצריכות לעניין‬
‫‪ .27‬העובדות שיפורטו בבקשה זו נסמכות רובן ככולן על האמור בכתב ההצבעה שפרסמה החברה‬
‫לקראת האסיפה הכללית שעתידה להתקיים ביום ‪.18.11.2013‬‬
‫‪ .28‬כתב ההצבעה אוחז ‪ 135‬עמודים )ומצורפים לו נספחים רבים(‪ .‬על מנת שלא להכביד נספחים‬
‫שלא לצורך‪ ,‬והואיל והגופן בהדפסה הנו מזערי‪ ,‬דבר המקשה מאד על הקריאה‪ ,‬מופנה בית‬
‫המשפט הנכבד לכתב ההצבעה המופיע באתר מאיה של הבורסה לניירות ערך בקישור‪:‬‬
‫‪http://maya.tase.co.il/bursa/report.asp?report_cd=849528‬‬‫‪00&CompCd=2240&Type=Pdf‬‬
‫ג‪ .1‬הרקע למיזוג‬
‫‪ .29‬ביום ‪ 16.9.2013‬פרסמה החברה דוח מיידי לפיה בכוונתה להתמזג עם חברת ‪ClientConnect‬‬
‫‪) Ltd.‬חברה פרטית(‪ ,‬שהינה חטיבה שהופרדה )‪ (Spin-Off‬מחברת קונדואיט בע"מ‪ ,‬שהינה‬
‫חברה פרטית‪.‬‬
‫‪ .30‬המיזוג יבוצע על דרך של הקצאת מניות של פריון לבעלי המניות של ‪ ,ClientConnect‬כך‬
‫שלאחר המיזוג יחזיקו בעלי המניות הנוכחיים של פריון ב‪ 19%-‬בלבד מהון המניות של‬
‫החברה הממוזגת‪ ,‬בעוד שבעלי המניות של ‪ ClientConnect‬יחזיקו ב‪ 81% -‬מהון המניות של‬
‫החברה הממוזגת‪.‬‬
‫‪ .31‬יודגש‪ ,‬כי חרף העובדה שהשליטה בחברה הממוזגת תהיה בידי בעלי המניות של‬
‫‪ ,ClientConnect‬מנהלה הכללי של החברה הממוזגת יהיה מנהלה של פריון ‪ -‬מר ג'וזף‬
‫מנדלבאום )משיב ‪ .(2‬כפי שניווכח בהמשך‪ ,‬לעובדה זו נודעת משמעות מרחיקת לכת‪.‬‬
‫‪ .32‬בטרם נפרט את השתלשלות העניינים שקדמה להודעת המיזוג‪ ,‬נקדיש מספר מילים לבחינת‬
‫פעילותה של ‪ ,ClientConnect‬העתידה להתמזג עם החברה‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪ ClientConnect .33‬הינה כאמור חברה פרטית‪ ,‬שעיקר הכנסתה נובעת מעמלות שהיא מקבלת‬
‫ממיקרוסופט וגוגל בגין הפנית גולשים לשימוש במנועי החיפוש שלהן‪ .‬הפנית הגולשים‬
‫מבוצעת באמצעות סרגל כלים אינטרנטי שפיתחה ‪) ClientConnect‬להלן‪" :‬סרגל הכלים"(‪.‬‬
‫בעת תהליך התקנת סרגל הכלים על מחשבו של המשתמש‪ ,‬מוסבת ברירת המחדל בתחום‬
‫החיפוש לטובת מנוע החיפוש של גוגל או מנוע החיפוש של מיקרוסופט )‪ ,(Bing‬בהתאם‬
‫להכוונה של ‪.ClientConnect‬‬
‫‪ .34‬ודוק‪ :‬אם ברירת המחדל מוסבת למנוע החיפוש של מיקרוסופט‪ ,‬אזי‪ ,‬בהתאם להסכם בין‬
‫קונדואיט לבין מיקרוסופט‪ ,‬שנחתם בנובמבר ‪ 2010‬ועומד לפוג בחודש דצמבר ‪,2014‬‬
‫מיקרוסופט תשלם ל‪ ClientConnect-‬עמלה בגין כל הסבה ו‪/‬או בגין כמות החיפושים ו‪/‬או‬
‫תחלוק עם ‪ ClientConnect‬הכנסות הנובעות מהקלקות המשתמש על מודעות פרסום‬
‫המוצגות בעמוד תוצאות החיפוש‪.‬‬
‫ואילו‪ ,‬אם ההסבה המתוארת לעיל תהא למנוע החיפוש של גוגל‪ ,‬אזי‪ ,‬בהתאם להסכם‬
‫שנחתם בין קונדואיט לבין גוגל‪ ,‬העומד לפוג בחודש אוגוסט ‪ ,2015‬גוגל תחלוק עם‬
‫‪ ClientConnect‬הכנסות הנובעות מהקלקות המשתמש על מודעות פרסום המוצגות בעמוד‬
‫תוצאות החיפוש‪.‬‬
‫‪ .35‬על מנת לסבר את האוזן נציין כי בכתב ההצבעה צוין שבשנת ‪ 81% ,2012‬מהכנסותיה של‬
‫קונדואיט נבעו ממיקרוסופט ו‪ 15%-‬נבעו מגוגל‪ .‬הנה כי כן‪ 96% ,‬מהכנסותיה של קונדואיט‬
‫נבעו משני לקוחות בלבד‪.‬‬
‫‪ .36‬עוד צוין בכתב ההצבעה‪ ,‬כי סך הכנסותיה של קונדואיט בשנת ‪ 2012‬היו ‪ 537‬מיליון דולר‪260 .‬‬
‫מיליון דולר במחצית הראשונה של שנת ‪ 2012‬ו‪ 277-‬מיליון דולר במחצית השניה של שנת‬
‫‪.2012‬‬
‫‪ .37‬ואולם במחצית הראשונה של שנת ‪ 2013‬חלה צניחה דרסטית בהכנסותיה של‬
‫‪ .ClientConnect‬הכנסותיה של חברה זו במחצית הראשונה של שנת ‪ 2013‬עמדו על סך של‬
‫‪ 160‬מיליון דולר בלבד‪ ,‬ירידה של כ‪ 40%-‬ביחס למחצית המקבילה אשתקד‪.‬‬
‫‪ .38‬במקביל‪ ,‬צנח הרווח התפעולי מסך של ‪ 194‬מיליון דולר במחצית הראשונה של ‪ 2012‬לסך של‬
‫‪ 54‬מיליון דולר במחצית הראשונה של שנת ‪.2013‬‬
‫‪ .39‬הצניחה בהכנסות קונדואיט נבעה מהקטנה משמעותית של העמלות שמשלמת מיקרוסופט‪.‬‬
‫‪ .40‬הצניחה ברווח התפעולי של קונדואיט נבעה הן מירידה בהכנסות ממיקרוסופט והן מזינוק‬
‫בעמלות שמשלמת קונדואיט למפיצי סרגלי הכלים שלה‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪ .41‬כמו‪-‬כן‪ ,‬ברבעון השני של שנת ‪ 2013‬ספגה קונדואיט צניחה של ‪ 31%‬בהכנסות מגוגל )ביחס‬
‫להכנסות מגוגל ברבעון הראשון של שנת ‪ (2013‬וזאת כתוצאה משינוי רגולציה עליו החליטה‬
‫גוגל ושנכנס לתוקף החל מיום ‪.1.2.2013‬‬
‫‪ .42‬במסגרת שינוי הרגולציה האמור גוגל דרשה משותפותיה לשנות את שיטת ההתקנה‪ ,‬כך‬
‫שהמשתמש יידרש להראות באופן אקטיבי את נכונותו להוריד תוכנה )באמצעות סימון ‪v‬‬
‫בחלון מיועד(‪ .‬המדובר במעבר מהתקנה מסוג ‪ Opt Out‬להתקנה מסוג ‪ ,Opt In‬במסגרתו‬
‫דורשת גוגל‪ ,‬כאמור‪ ,‬אישור אקטיבי של המשתמש לכך שהוא מסכים להסבה‪ .‬הדבר נובע‬
‫מכך שהתקנות מסוג ‪ Opt Out‬פגעו בחווית המשתמש ואצל גוגל הצטברו תלונות רבות של‬
‫משתמשים אודות פרקטיקה פסולה זו‪.‬‬
‫‪ .43‬כאמור בכתב ההצבעה‪ ,‬אימוץ רגולציה דומה לזו של גוגל על ידי מיקרוסופט‪ ,‬האוסרת מסכי‬
‫התקנה מסוג ‪ Opt Out‬במטרה לוודא שגולש אינו מסב את מנוע החיפוש בחוסר מודעות‪,‬‬
‫תגרום לירידה משמעותית במספר סרגלי הכלים ובהסבת מנועי החיפוש דבר שיוביל לירידה‬
‫משמעותית בהכנסות וברווחים של ‪.ClientConnect‬‬
‫ג‪ .2‬המשא ומתן בין הצדדים‬
‫‪ .44‬השתלשלות העניינים שתפורט להלן תוארה בכתב הצבעה‪ ,‬שפורסם לקראת האסיפה‬
‫הכללית‪ ,‬שאמורה לדון ולהחליט בענייני המיזוג‪.‬‬
‫‪ .45‬בתאריך ‪ 16.5.2013‬זימן מר מייקל אייזנברג מ‪-‬בנצ'מרק קפיטל‪ ,‬שהינה אחת מבעלי המניות‬
‫המשמעותיים בחברת קונדואיט את מנכ"ל החברה ‪ -‬המשיב ‪) 2‬להלן‪" :‬מנדלבאום"( לפגישה‪.‬‬
‫‪ .46‬מר אייזנברג שהנו חבר דירקטוריון בקונדואיט‪ ,‬הודיע למר מנדלבאום‪ ,‬כי מסיבות שונות‪,‬‬
‫החליטה קונדואיט לפצל את עסקיה‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ .47‬מר אייזנברג שאל את מר מנדלבאום האם החברה )פריון נטוורק( תהיה מעוניינת לשלב את‬
‫פעילותה עם זו של ‪ ClientConnect‬והוסיף באותה נשימה‪ ,‬ולעניין זה נודעת חשיבות רבה‪,‬‬
‫כי אם שילוב הפעילות ומיזוגן של שתי החברות )פריון ו‪ (ClientConnect-‬יצא אל הפועל‪ ,‬אזי‬
‫מר מנדלבאום ישמש כמנהל העסקים הראשי של החברה הממוזגת‪ .‬בנוסף‪ ,‬שכרו והבונוס‬
‫לו הוא יהיה זכאי ישתדרגו באופן משמעותי‪.‬‬
‫‪ .48‬באותו יום ולמחרת )‪ (17.5.2013‬עידכן מר מנדלבאום מספר חברי דירקטוריון של החברה‬
‫בעסקת המיזוג המוצעת‪ .‬חברי הדירקטוריון הביעו תמיכה בבדיקה של ההצעה‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫בהתאם לכתבות בעיתונות הכלכלית באותה תקופה‪ ,‬וככל הנראה כתוצאה מהחשש משינוי רגולציה בענף‪,‬‬
‫שיקשו על הפצת סרגלי הכלים של החברה והסבת מנועי החיפוש‪ ,‬נוצרו חילוקי דעות בין המנהלים של‬
‫קונדואיט לגבי הדרך הנכונה להמשך דרכה של החברה‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪ .49‬ביום ‪ 19.5.2013‬נפגשו נציגי קונדואיט עם מר מנדלבאום ודנו עימו בפרטי עסקת המיזוג‬
‫המוצעת‪ .‬בפגישה זו הותוו קווי היסוד של עסקת המיזוג‪ ,‬לרבות תמחור העסקה‪.‬‬
‫‪ .50‬ביום ‪ 26.5.2013‬נפגשו נציגי קונדואיט עם חברי הנהלה מטעם פריון‪ .‬בפגישה נכחו גם יועצים‬
‫מקצועיים של שני הצדדים )עורכי דין‪ ,‬רואי חשבון וכיו"ב( והתקיים דיון בפרטי עסקת‬
‫המיזוג‪.‬‬
‫‪ .51‬בין התאריכים ‪ 27-30‬לחודש מאי ‪ 2013‬עדכן מר מנדלבאום את חברי הדירקטוריון של‬
‫החברה והשיב על שאלותיהם‪.‬‬
‫‪ .52‬ביום ‪ 29.5.2013‬התקיימה פגישה נוספת בין מר מנדלבאום לבין נציגי חברת קונדואיט‪.‬‬
‫‪ .53‬במהלך השבוע שלאחר מכן‪ ,‬בחרו מר מנדלבאום )ביחד עם מר יעקב קאופמן ‪ -‬סמנכ"ל‬
‫הכספים של החברה( את בנק ההשקעות ‪ UBS‬שישמש כבנקאי השקעות מלווה של עסקת‬
‫המיזוג מטעמה של החברה‪.‬‬
‫‪ .54‬במהלך השבועות הבאים‪ ,‬התבצעו בדיקות נאותות על‪-‬ידי הצדדים‪ .‬במסגרת בדיקת הנאותות‬
‫הוחלפו בין הצדדים הצעות קונקרטיות‪ :‬פריון הציעה שיחס המניות בין הצדדים למיזוג יהיה‬
‫‪ - 75:25‬כלומר על כל מניה של פריון שתיוותר בידי בעלי המניות הנוכחים של פריון‪ ,‬יקבלו‬
‫בעלי המניות של ‪ 3 ClientConnect‬מניות של פריון ‪ -‬באופן שבעלי המניות של‬
‫‪ ClientConnect‬יחזיקו בסופו של יום‪ ,‬ב‪ 75%-‬מהון המניות של פריון‪ .‬קונדואיט מצידה‬
‫הציעה יחס של ‪ 85:15‬לטובת ‪.ClientConnect‬‬
‫‪ .55‬ביום ‪ 9.7.2013‬פורסמה בעיתון כלכלי ידיעה אודות מגעים בין שתי החברות )פריון‬
‫וקונדואיט(‪ .‬על בסיס מדיניות החברה להמנע מלהתייחס לשמועות‪ ,‬ועל יסוד ייעוץ משפטי‬
‫שקיבלה החברה‪ ,‬החליטה החברה שלא לפרסם דיווח מיידי בקשר עם הידיעה בתקשורת‪.‬‬
‫‪ .56‬ביום ‪ 11.7.2013‬התקיימה ישיבה טלפונית של דירקטוריון החברה‪ ,‬במסגרתה‪ ,‬מסר‬
‫מנדלבאום סקירה אודות פעילותה של ‪ ;ClientConnect‬אודות הדיונים עם קונדואיט; אודות‬
‫התנאים הכספיים של עסקת המיזוג המוצעת‪ .‬היועצים המשפטיים הבהירו סוגיות משפטיות‬
‫שונות הנוגעות לעסקת המיזוג המוצעת‪ .‬דירקטוריון החברה אישר את המשך המשא ומתן‬
‫במתווה המוצע‪.‬‬
‫‪ .57‬ביום ‪ 17.7.2013‬הוסדרו העניינים שנותרו פתוחים‪ ,‬לרבות יחס חלוקת המניות בין שתי‬
‫החברות )‪ 81:19‬לטובת ‪ (ClientConnect‬ובין הצדדים נחתם הסכם בלתי מחייב‪.‬‬
‫‪ .58‬ביום ‪ 22.7.2013‬נפגשו נציגי קונדואיט עם מר מנדלבאום ומר קאופמן‪ .‬הצדדים סיכמו על‬
‫תהליך סגירת העסקה‪ ,‬החתימה על הסכם מחייב ועניינים נוספים‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫‪ .59‬ביום ‪ 28.7.2013‬התקיימה ישיבת דירקטוריון טלפונית בה השתתפו גם חברי הנהלה ויועצים‬
‫משפטיים ממשרד עורכי דין גולדפרב‪ ,‬במסגרתה נמסר עדכון על עסקת המיזוג‪ .‬עוד הוחלט‪,‬‬
‫לאחר שהלכה למעשה העסקה היתה סגורה‪ ,‬על הקמת "ועדה עסקה"‪ ,‬שתפקידה לייעץ‬
‫בענייני המשא ומתן‪ .‬משיב ‪ - 5‬מר גלמן מונה ליו"ר ועדת העסקה ואילו משיבים ‪ 3‬ו‪ 7-‬גב'‬
‫גוטליב ומר יודקוביץ מונו לשני החברים הנוספים בוועדה זו‪.‬‬
‫‪ .60‬בהקשר זה יוער כי הקמת ועדת העסקה היתה בבחינת תשלום "מס שפתיים"‪ .‬הא ותו לא‪.‬‬
‫ברי לכל‪ ,‬כי הקמת ועדת עסקה לאחר שהעסקה סגורה‪ ,‬נעדרת אפקטיביות וכי היא נועדה‬
‫לצורך אחד בלבד‪ :‬למנוע טענה בדבר כשלים בממשל התאגידי של החברה ו‪/‬או בעסקת‬
‫המיזוג‪.‬‬
‫‪ .61‬ודוק‪ :‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬תנאי העסקה שבפנינו וניגוד העניינים בו היה מצוי מר מנדלבאום‪,‬‬
‫חייבו את החברה להקים ועדת עסקה בתחילת ההליך‪ ,‬לצורך ניהול המשא ומתן עם‬
‫קונדואיט מראשיתו ולא הקמה של ועדה בשלב כה מאוחר‪ ,‬בו אין בוועדה כל צורך‪.‬‬
‫‪ .62‬ביום ‪ 2.8.2013‬מסרו עורכי הדין של החברה )עורכי דין ממשרד גולדפרב( טיוטת הסכם של‬
‫עסקת המיזוג‪.‬‬
‫‪ .63‬ביום ‪ 11.8.2013‬נפגשו נציגי הנהלה של החברה עם נציגי קונדואיט לדיון בנושאים הקשורים‬
‫להסכם המיזוג‪.‬‬
‫‪ .64‬ביום ‪ 16.8.2013‬התקיימה ישיבה טלפונית בין חברי ועדת העסקה‪ ,‬חברי ההנהלה של החברה‪,‬‬
‫נציגי בנק ההשקעות והיועצים המשפטיים על מנת לגבש עמדה בקשר לנקודות עיקריות‬
‫במשא ומתן ולדון בהיבטים נוספים של העסקה‪.‬‬
‫‪ .65‬ביום ‪ 27.8.2013‬החליטה החברה לשכור את שירותיו של ‪RBC Capital Markets, LLC‬‬
‫)להלן‪ ("RBC":‬על מנת שיכין חוות דעת הוגנות בקשר עם עסקת המיזוג‪.‬‬
‫‪ .66‬בתאריכים ‪ 10.8.2013 ;1.8.2013‬ו‪ 14.8.2013-‬נערכו פגישות בין נציגי החברות והוסדרו‬
‫העניינים הסופיים של עסקת המיזוג‪.‬‬
‫‪ .67‬ביום ‪ 15.8.2013‬התקיימה ישיבת דירקטוריון בהשתתפות נציגי ההנהלה‪ ,‬היועצים‬
‫הבנקאיים‪ ,‬היועצים החשבונאיים והיועצים המשפטיים‪ .‬הנציגים המקצועיים השונים הציגו‬
‫את עמדתם ביחס לתנאי עסקת המיזוג‪ .‬לאחר כינוסן של ועדת התגמול של דירקטוריון‬
‫החברה ו‪-‬ועדת הביקורת של דירקטוריון החברה‪ ,‬שהמליצו לדירקטוריון החברה לאשר את‬
‫עסקת המיזוג‪ ,‬אישר הדירקטוריון את העסקה‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .68‬בהקשר זה יוער ולעניין זה נודעת חשיבות רבה לענייננו‪ ,‬כי מר מנדלבאום‪ ,‬שהנו מנהלה‬
‫הכללי של החברה )שהיה אמון על ניהול המשא ומתן ועל הוצאת העסקת המיזוג אל הפועל(‬
‫לא השתתף בישיבת הדירקטוריון שדנה באישור עסקת המיזוג‪ ,‬וזאת מפאת עניינו האישי‬
‫בעסקת המיזוג‪ ,‬בשל העבודה שמשכורתו והבונוס לו יהיה זכאי עתידים לגדול כתוצאה‬
‫מעסקת המיזוג‪.‬‬
‫‪ .69‬ביום ‪ ,16.9.2013‬לאחר אישור העסקה על ידי דירקטוריון של קונדואיט‪ ,‬פרסמה החברה‬
‫לציבור את דבר המיזוג‪.‬‬
‫העתק דו"ח מיידי אודות המיזוג מצורף לבקשה זו ומסומן כנספח ‪.2‬‬
‫‪ .70‬שוק ההון הגיב באכזבה רבתי מהמיזוג ובעיקר מהמחיר עליו הוסכם בין הצדדים‪ .‬הא‪-‬ראיה‪,‬‬
‫מנית פריון צנחה ביום פרסום דבר המיזוג בשיעור של ‪ .14.62%‬למחיר של ‪ .$11.74‬כיום‪ ,‬ערב‬
‫ההצבעה‪ ,‬עומד מחיר המניה על ‪.$11.21‬‬
‫‪ .71‬יוער‪ ,‬כי עסקת המיזוג כפופה לאישור בעלי המניות של פריון ברוב רגיל‪ .‬אסיפה כללית של‬
‫בעלי המניות של פריון עתידה להתכנס ולדון בעסקת המיזוג בתאריך ‪.18.11.2013‬‬
‫ד‪ .‬הטיעון המשפטי‬
‫ד‪ .1‬הדין הכללי‬
‫‪ .72‬בקשה זו מוגשת על ידי המבקש בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות‪ ,‬תשס"ו ‪2006 -‬‬
‫)"חוק התובענות הייצוגיות"(‪.‬‬
‫‪ .73‬וכך קובע סעיף ‪)3‬א( לחוק תובענות ייצוגיות‪:‬‬
‫"‪ .3‬הגשת תובענה ייצוגית‬
‫)א( לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין‬
‫שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על אף האמור‪ ,‬לא‬
‫תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי‪,‬‬
‫שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח‪ ,‬הסדרה או אכיפה של הרשות‬
‫ביחס לאותו צד שלישי;‬
‫סעיף ‪ 5‬לתוספת השנייה לחוק התובענות הייצוגיות‪ ,‬קובע‪ ,‬כך‪:‬‬
‫"תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך או ליחידה; לענין זה ‪-‬‬
‫"זיקה" ‪ -‬בעלות‪ ,‬החזקה רכישה או מכירה;‬
‫"יחידה" ‪ -‬כמשמעותה בחוק השקעות משותפות בנאמנות;‬
‫"נייר ערך" ‪ -‬כהגדרתו בחוק החברות וכן ניירות ערך כהגדרתם בסעיף ‪ 52‬לחוק‬
‫ניירות ערך ‪ -‬התשכ"ח ‪"".1968 -‬‬
‫‪12‬‬
‫‪ .74‬בענייננו‪ ,‬כאמור לעיל וכמפורט להלן‪ ,‬מוגשת התביעה דנן בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך‪.‬‬
‫ודוק היטב‪ ,‬אין חולק כי קיימת למבקש ולחברי הקבוצה ‪" -‬זיקה לנייר ערך" ‪ -‬כבעלים‬
‫וכמחזיקים של מניות החברה; לא יכול להיות חולק גם לטענה‪ ,‬כי המניות שהנפיקה החברה‪,‬‬
‫מהוות נייר ערך כהגדרתו בחוק החברות ובחוק ניירות ערך‪.‬‬
‫‪ .75‬סעיף ‪ 4‬לחוק תובענות ייצוגיות קובע את התנאים הצריכים להתקיים בעניינו של זה המבקש‬
‫להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית‪ .‬וכך נקבע בסעיף ‪ 4‬לחוק תובענות ייצוגיות‪.‬‬
‫"‪) 4‬א( אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט‬
‫להלן‪:‬‬
‫‪ .1‬אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף ‪)3‬א(‪ ,‬המעוררת שאלות‬
‫מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת‬
‫בני אדם ‪ -‬בשם אותה קבוצה;‬
‫‪.........‬‬
‫)ב( לעניין סעיף זה‪ ,‬כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק ‪-‬‬
‫‪ .1‬בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן )א()‪ - (1‬די בכך‬
‫שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק ;"‬
‫‪ .76‬כפי שנראה להלן‪ ,‬עומדת למבקש ולחברי הקבוצה המיוצגת עילות תביעה לכאורה‪ ,‬המעוררת‬
‫שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה המיוצגת‪ .‬בנוסף‪ ,‬נראה להלן‬
‫כי למבקש ולחברי הקבוצה המיוצגת נגרם‪ ,‬ולו לכאורה‪ ,‬נזק ממעשיהם ומפועלם של‬
‫המשיבים‪.‬‬
‫ד‪ .2‬אמת המידה הראייתית בשלב בקשה לאישור תביעה ייצוגית‬
‫‪ .77‬מצויים אנו בשלב בקשה לאישור תביעה ייצוגית אשר המבקש נדרש להוכיח עילת תביעה‬
‫לכאורה בלבד‪ .‬ההלכה הפסוקה עמדה על חשיבות ההבחנה בין השלב המקדמי )בקשת‬
‫האישור( לבין שלב הדיון במשפט גופו‪ ,‬כאשר שלב בקשת האישור הוא בבחינת ה"פרוזדור"‬
‫באמצעותו ניתן להיכנס ל"טרקלין" ואסור שיהווה גורם המצנן תובעים ראויים מהגשת‬
‫תביעה ייצוגית )רע"א ‪ 4556/94‬טצת נ' זילברשץ‪ ,‬פ"ד מט)‪ ,774 (5‬בעמ' ‪.(787‬‬
‫‪ .78‬זאת ועוד; לאחרונה ריכך בית המשפט העליון את משקלם של הנטלים הנדרשים על מנת‬
‫לצלוח את בקשת האישור‪ .‬וכך‪ ,‬נפסק במסגרת רע"א ‪ 2128/09‬הפניקס נ' עמוסי )להלן‪:‬‬
‫"פרשת עמוסי"( ]פורסם במאגר נבו‪:[5.7.2012 ,‬‬
‫"אשר על כן‪ ,‬ברי כי תכלית החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בחינה מקדמית של‬
‫סיכויי התובענה לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבעים‪ .‬לעניין זה‪ ,‬די לו לבית‬
‫המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות האם קיימת "אפשרות‬
‫‪13‬‬
‫סבירה" להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא‪ ,‬ותו לא‪ .‬החמרת התנאים לאישור‬
‫תובענה כייצוגית‪ ,‬ובירור רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית‪,‬‬
‫חורגת מהאיזון שקבע המחוקק‪ ,‬ועל כן היא אינה ראויה‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬דיון שמתבצע‬
‫באופן זה אינו יעיל‪ ,‬מכיוון שנוצרת כפילות בין הדיון בגוף התובענה לבין הדיון‬
‫בבקשת האישור; חוסר היעילות הטמון בכפילות זו גדל מקום בו פונים הצדדים‬
‫פעמיים לערכאת הערעור‪".‬‬
‫)ההדגשה אינה במקור(‬
‫‪ .79‬מפאת העובדה שבתי המשפט המחוזיים נטו בעבר להקדיש משאבים רבים לניהול בקשת‬
‫האישור‪ ,‬באופן שלעיתים ייתר דיון בתביעה הייצוגית גופה )במקרים בהם בקשת האישור‬
‫התקבלה(‪ ,‬ראה בית המשפט העליון בפרשת עמוסי להעמיד את הדברים על מקומם וליצור‬
‫חיץ ברור בין הדיון בבקשת האישור לבין הדיון בתביעה הייצוגית גופה‪.‬‬
‫‪ .80‬על רקע האמור לעיל קבע בית המשפט העליון בפרשת עמוסי מבחן מקל לפיו בשלב בקשת‬
‫האישור על בית המשפט לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה וזאת על מנת להגן על‬
‫הנתבעים מפני תביעות סרק‪.‬‬
‫‪ .81‬גם כב' הנשיאה )בדימוס( ד' בייניש הביעה גישה דומה בע"א ‪" 2718/09‬גדיש" קרנות גמולים‬
‫בע"מ נ' אלסינט בע"מ ]פורסם במאגר נבו‪ ,[28.5.2012 ,‬פסקה ‪:29‬‬
‫"אין אנו נדרשים להיכנס בעובי הקורה‪ .‬כזכור‪ ,‬עסקינן בשלב המקדמי של בקשה‬
‫לאישור תובענה כייצוגית‪ .‬כפועל יוצא מן האמור‪ ,‬די לנו בכך שסיכוייה של תביעה‬
‫המבוססת על טענה למכירת שליטה חובלת בנסיבות העניין הינם סבירים‪ .‬עצם‬
‫העובדה כי השאלות שעתידות להתברר בהליך גופו הינן קשות ומורכבות‪ ,‬וכי על‬
‫המערערים יהיה לעבור כברת דרך לצורך הוכחת טענותיהם‪ ,‬אינה מהווה‪ ,‬לשיטתי‪,‬‬
‫כשלעצמה‪ ,‬מחסום מפני אישור התובענה כייצוגית‪".‬‬
‫‪ .82‬הלכה זו חלחלה לפסיקת בתי המשפט המחוזיים‪ .‬כך למשל קבע כב' השופט גרוסקופף בת"צ‬
‫)מרכז( ‪ 14144-05-09‬הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ ]פורסם במאגר‬
‫נבו‪) ,[27.12.12 ,‬להלן‪" :‬פרשת לנדמארק"( בסעיף ‪:96‬‬
‫"לנוכח גישה זו‪ ,‬שיש שיראו בה שינוי מגמה בפסיקה‪ ,‬ויש שיסברו כי היא בגדר חידוד‬
‫הנחיה שאולי לא נשמרה במלואה על ידי בתי המשפט המחוזיים‪ ,‬אין בדעתי להעמיק‬
‫חקר כבאי כוח הצדדים‪ ,‬ואמנע מלצלול לעומק הראיות שהוצגו לפני‪ ,‬די לי כי אשתכנע‬
‫בשלב דיוני זה שבידי הקבוצה עילה שסיכויי הצלחתה סבירים‪ ,‬ולא אתיימר לקבוע אם‬
‫גם בסופו של הליך תהיה ידם של המבקשים על העליונה‪".‬‬
‫ובסעיף ‪ 111‬להחלטה‪:‬‬
‫"סבורני כי אין צורך להתעמק בטענות המשיבים בשלב זה כדי להכריע בגורל‬
‫הבקשה שלפני‪ .‬כאמור‪ ,‬על מנת לעמוד בנטל המוטל עליהם בשלב זה‪ ,‬די למבקשים‬
‫להציג תשתית ראייתית המלמדת כי יש סיכוי סביר שתתקבל טענתם לפיה הצגת‬
‫‪14‬‬
‫העסקה עם חברת הבניה האמריקאית הייתה מטעה‪ .‬לעניין זה‪ ,‬שתי הראיות‬
‫המרכזיות שהציגו המבקשים‪ ,‬דהיינו נוסחו של הסכם המכר והדוח המיידי‬
‫שפרסמה החברה עצמה‪ ,‬די בהן כדי לעמוד בנטל להוכיח שיש סיכוי סביר‪ ,‬ואף‬
‫מעבר לכך‪ ,‬שההתחייבות שנקבעה בחוזה המכר לשלם בעבור נכסי המקרקעין‬
‫הייתה התחייבות המותנית בהשגת מימון לפרויקט‪ .‬אבהיר זאת בקצרה‪".‬‬
‫‪ .83‬גם בת"צ )ת"א( ‪ 33461-11-09‬בנימין אסולין נגד אפריקה ישראל השקעות בע"מ ]פורסם‬
‫בנבו‪ ,[13.2.2013 ,‬התייחס כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני‪ ,‬לנטל ההוכחה המרוכך הנדרש‬
‫ממבקש בשלב זה של ההליך‪ ,‬בסוגיה דומה של אי דיווח אודות אירועים מהותיים על ידי‬
‫אפריקה ישראל השקעות בע"מ )ראו עמ' ‪ 31‬להחלטה(‪:‬‬
‫"אם אכן התרחשו אירועים חריגים מן הסוג האמור‪ ,‬מדוע לא דיווחה עליהם‬
‫החברה לציבור בזמן אמת‪ ,‬ומה ניתן ללמוד מהעדר דיווח שכזה‪ .‬האפשרות האחת‬
‫היא שאירועים אלו כלל לא התרחשו‪ ,‬או )מה שיותר סביר( שהם התרחשו‪ ,‬אך לא‬
‫נתפסו על ידי החברה כאירועים מהותיים המצדיקים מתן דיווח‬
‫מיידי‪.......‬האפשרות השניה היא שהאירועים הנ"ל אכן התרחשו והיו בעלי‬
‫משמעות חריגה מבחינת החברה‪ ,‬אך היא מצאה לנכון להסתיר אותם מציבור‬
‫המשקיעים‪ .‬במקרה זו‪ ,‬קמה‪ ,‬לכאורה‪ ,‬עילת תביעה נגד המשיבים בגין 'פרט‬
‫מטעה' או בגין מצג שווא‪ ,‬לגבי אותם חברים בקבוצה התובעת שרכשו אג"ח ט'‬
‫לאחר מועד התרחשותם של אירועים אלו והמשיכו להחזיק בהן עד יום ‪.30.8.09‬‬
‫אקדים ואומר כי בין שהתקיימה האפשרות הראשונה ובין שהתקיימה האפשרות‬
‫השניה‪ ,‬יש לאשר את הגשת התובענה הייצוגית‪ .‬ההסברים שמסרה החברה בשלב‬
‫מקדמי זה בעניין אירועים אלו ‪ -‬והנטל‪ ,‬כאמור לעיל‪ ,‬מונח על שכמה ‪ -‬אינם‬
‫מספקים ואינם משכנעים לכאורה‪".‬‬
‫‪ .84‬בהתאם להוראות הדין ועל רקע אמת המידה הראייתית הנדרשת בשלב זה של ההליך‪ ,‬נראה‬
‫להלן כי המבקש הצביע על עילת תביעה לכאורה‪.‬‬
‫ד‪ .3‬הפעלת ביקורת שיפוטית‪ ,‬אימתי?‬
‫‪ .85‬פסק הדין המנחה בעניין הפעלת ביקורת שיפוטית בעסקאות מיזוג ניתן מפי כב' השופטת ד‪.‬‬
‫קרת‪-‬מאיר‪ ,‬במסגרת ת"צ ‪ 26809-01-11‬כהנא נ' מכתשים אגן ]פורסם במאגר נבו‪[15.5.2011 ,‬‬
‫)להלן‪" :‬פרשת כהנא"(‪.‬‬
‫‪ .86‬בפרשת כהנא נקבע כי ייתכנו מקרים בהם חרף קיום הפרוצדורות הקבועות בחוק תבוצע‬
‫ביקורת שיפוטית על עסקת המיזוג ועל תוכנה‪.‬‬
‫‪ .87‬ביקורת שיפוטית מעין זו תתכן בעסקאות בהן קיים ניגוד עניינים‪ .‬אמנם בפרשת כהנא נדרש‬
‫בית המשפט לביקורת שיפוטית בשעה שלבעל השליטה )שם( היה עניין אישי במיזוג‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪ .88‬ודוק‪ :‬הרציונאל לפיו תתבצע ביקורת שיפוטית מקום בו קיים ניגוד עניינים ו‪/‬או עניין אישי‬
‫לאחד מהגורמים הפעילים במיזוג יפה גם לענייננו‪.‬‬
‫‪ .89‬וכך נקבע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬בפרשת כהנא‪:‬‬
‫"שאלת הצורך בביקורת שיפוטית על עיסקאות בעלי עניין באופן כללי‪ ,‬ולא רק בנושא‬
‫רכישת שליטה ושינוי בעלות אליו התייחס בית המשפט בעניין תרו‪ ,‬נידונה על ידי חמדני‬
‫וחנס במאמרם "הגינות מלאה? בעלי שליטה‪ ,‬חובות הדירקטוריון וביקרות שיפוטית"‬
‫משפט ועסקים ט' עמ' ‪) 75‬להלן‪" :‬הגינות מלאה?"(‪.‬‬
‫‪...‬‬
‫מקובלת עלי לחלוטין העמדה על פיה יש לצאת מתוך נקודת מוצא כי לביקורת השיפוטית‬
‫יש תפקיד חיוני בהגנה על המשקיעים‪" ,‬וזאת על מנת להבטיח כי בעלי המניות יזכו‬
‫שתונח לפניהם לאישור הצעת ההחלטה הטובה ביותר שיכלו לקבל בנסיבות העניין"‪.‬‬
‫)חמדני וחנס הגינות מלאה? עמ' ‪.(70‬‬
‫‪...‬‬
‫אם נחזור לעיסקת המיזוג‪ ,‬מבהירים חמדני וחנס כי עקרון הביקורת האמור לעיל איננו‬
‫ייחודי לעיסקאות בהן בעל השליטה נתון בניגוד עניינים‪ ,‬אלא הוא חל גם לגבי עניינים‬
‫נוספים בהם נדרשת החלטה משותפת של הדירקטוריון ובעלי המניות‪.‬‬
‫"ככלל‪ ,‬דרישת אישור של האסיפה הכללית לעיסקה מסויימת איננה מייתרת את‬
‫הביקורת השיפוטית על החלטת הדירקטוריון לאשר את העיסקה ולהביאה להצבעה‬
‫באסיפה הכללית‪ .‬הדוגמא הבולטת בהקשר זה היא הדוקטרינות שאימצו בתי‬
‫המשפט של מדינת דלוור בכל הנוגע לחובת הדירקטוריון של החברה הנרכשת‬
‫במיזוג לנקוט מאמץ מתמשך על מנת להבטיח את השלמת העיסקה במחיר הגבוה‬
‫ביותר האפשרי‪ .‬חובה זו של הדירקטוריון מקבלת משנה תוקף כאשר הצד שכנגד‬
‫הינו בעל השליטה‪ .‬בנסיבות אלה על דיני התאגידים לספק לדירקטוריון את‬
‫התמריצים לניהול מו"מ שבו ייוצג האינטרס של התאגיד בצורה טובה ככל האפשר‬
‫בהתחשב במעמדו הדומיננטי של בעל השליטה"‪) .‬עמ' ‪"".(89‬‬
‫‪ .90‬הנה כי כן‪ ,‬עסקת מיזוג‪ ,‬בה אחד הצדדים המנהלים את המשא ומתן נגוע בעניין אישי‪,‬‬
‫מצדיקה ביקורת שיפוטית על מנת להבטיח הליך הוגן‪.‬‬
‫ד‪ .4‬המבחנים להפעלת הביקורת השיפוטית‬
‫‪ .91‬בפרשת כהנא בחן בית המשפט את המבחנים הרלבנטיים בעת הפעלת ביקורת שיפוטית‬
‫בעסקת מיזוג בה אחד הגורמים המרכזיים נגוע בעניין אישי‪.‬‬
‫‪ .92‬בית המשפט אימץ בפרשת כהנא את ההלכות שמוסדו על‪-‬ידי בית המשפט במדינת דלוור על‬
‫הסיטואציה הנ"ל‪ ,‬ובראשן ‪ -‬את מבחן ההגינות המלאה )‪.(Entire Fairness‬‬
‫‪16‬‬
‫‪ .93‬כפי שנקבע בפרשת כהנא‪ ,‬בעת יישום מבחן ההגינות המלאה בודק בית המשפט את‬
‫התקיימותם של שני הרכיבים הבאים‪ (1) :‬הליך הוגן ו‪ (2)-‬מחיר הוגן‪.‬‬
‫‪ .94‬מבחן ההגינות המלאה מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המשיבים ועליהם לשכנע את בית‬
‫המשפט כי התקיימו שני הרכיבים שצוינו לעיל‪.‬‬
‫‪ .95‬הליך הוגן‪ :‬על המשיבים להראות כי הוקמה וועדה מיוחדת של דירקטוריון החברה )שכל‬
‫חבריה בלתי תלויים(‪ .‬ועדה מיוחדת זו אמונה על ניהול המשא ומתן מהחל ועד כלה‪ .‬בנוסף‬
‫על המשיבים להצביע על כך כי לוועדה ניתנו כלים לניהול משא ומתן מתן עצמאי‪ ,‬כי עמדה‬
‫לה האפשרות לשכור יועצים בלתי תלויים‪ ,‬וכי‪ ,‬וזה החשוב לענייננו‪ ,‬נוהל משא ומתן בתנאי‬
‫שוק בין צדדים בלתי תלויים‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬בית המשפט בודק האם הועדה המיוחדת בדקה את כל האלטרנטיבות האפשריות‬
‫והראויות שעומדות לחברה )מכרז‪ ,‬בחינת חלופות נוספות‪ ,‬הותרת החברה במעמדה הנוכחי‬
‫)ויתור על המיזוג(‪ ,‬וכיו"ב(‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬נדרש בית המשפט לשאלה האם עסקת המיזוג תאושר על‪-‬ידי רב של בעלי המניות‬
‫מקרב בעלי מניות המיעוט‪.‬‬
‫‪ .96‬מחיר הוגן‪ :‬בית המשפט מאמץ קריטריון מחמיר במיוחד של הגינות‪ ,‬לפיו ‪ -‬על המשיבים‬
‫לשכנע את בית המשפט שהמחיר שהושג בעסקת המיזוג היה המחיר הגבוה ביותר שניתן היה‬
‫להשיג‪.‬‬
‫‪ .97‬בית המשפט מאמץ בפרשת כהנא את האמור בספרה של המלומדת א‪ .‬חביב סגל ז"ל בספרה‬
‫"דיני חברות" )‪ (2007‬לפיהם‪:‬‬
‫"על פי הפסיקה האמריקאית די שאחד המבחנים מצביע על צורך בהתערבות‬
‫משפטית מחמירה‪ ,‬כדי שבית המשפט יחיל את המבחנים הנוקשים יותר גם על‬
‫מיזוג בין חברות זרות‪".‬‬
‫)ההדגשה אינה במקור(‬
‫וכן‪:‬‬
‫"סטנדרט ההגינות המלאה גמיש ומשתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו‪".‬‬
‫)ההדגשה אינה במקור(‬
‫‪ .98‬בפרשת כהנא הגיע בית המשפט למסקנה לפיה יש להפעיל ביקורת שיפוטית ובמסגרתה את‬
‫מבחן ההגינות המלאה בסיטואציה )שהיתה בפניו( ובמסגרתה היה ניגוד עניינים המערב את‬
‫בעל השליטה למרות שעסקת המיזוג היתה עם צד שלישי ‪ -‬זר‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫‪ .99‬ובהיקש לענייננו ‪ -‬יש מקום להפעיל ביקורת שיפוטית ובמסגרתה את מבחן ההגינות המלאה‬
‫על הסיטואציה שבפנינו‪ ,‬לפיה ‪ -‬אחד הגורמים המרכזיים המעורבים בעסקת המיזוג )מר‬
‫מנדלבאום( היה נגוע בעניין אישי‪.‬‬
‫ד‪ .5‬מן הכלל אל הפרט‬
‫‪ .100‬בענייננו ‪ -‬מר מנדלבאום היה הרוח החיה והמוציא והמביא בעסקת המיזוג מתחילתה ועד‬
‫סופה‪ .‬מר מנדלבאום היה נגוע בעניין אישי בעסקה הואיל ומשכורתו והבונוס שהוא עתיד‬
‫לקבל יגדלו כאשר יכהן כמנהלה הכללי של החברה הממוזגת‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬מר מנדלבאום‬
‫הודה בכך שהוא מצוי בניגוד עניינים ונגוע בעניין אישי‪ ,‬שעה שהוא כדירקטור‪ ,‬בחר שלא‬
‫להשתתף בישיבת הדירקטוריון שאישרה את עסקת המיזוג‪.‬‬
‫‪ .101‬במצב עניינים זה יש להחיל ביקורת שיפוטית על עסקת המיזוג ובמסגרתה לבחון את‬
‫התקיימותם של התנאים של מבחן ההגינות המוחלטת‪.‬‬
‫‪ .102‬כזכור‪ ,‬במסגרת מבחן ההגינות במלאה בוחן בית המשפט את קיומם של‪ (1) :‬הליך הוגן; )‪(2‬‬
‫מחיר הוגן‪.‬‬
‫‪ .103‬כפי שהובהר לעיל‪ ,‬הנטל להוכחת התקיימותם של התנאים הנ"ל מוטל על כתפם של‬
‫המשיבים‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬מתיאור השתלשלות העניינים לעיל )הלקוח מכתב ההצבעה שפרסמה‬
‫החברה( עולה כי אין סיכוי של ממש שהמשיבים יעמדו בנטל זה‪.‬‬
‫‪ .104‬אשר להליך ההוגן‪ :‬החברה לא הקימה ועדה מיוחדת בתחילת המשא ומתן‪ .‬יתר על כן‪ ,‬המשא‬
‫ומתן נוהל על‪-‬ידי צד נגוע‪ .‬ועדת מיוחדת הוקמה רק בשלהי המשא ומתן לאחר שכל העניינים‬
‫המהותיים כבר סוכמו ותרומתה‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬היתה שולית‪ .‬בנסיבות העניין ברי לכל כי לא‬
‫התקיים הליך הוגן‪.‬‬
‫‪ .105‬יתר על כן‪ ,‬הועדה המיוחדת שהוקמה לא בדקה אלטרנטיבות כלשהן‪ .‬היא אימצה את‬
‫התבשיל שרקח מר מנדלבאום בבחינת "כזה ראה וקדש"‪.‬‬
‫‪ .106‬הועדה המיוחדת לא בחנה אפשרות למיזוג עם חברה אחרת או מכירתה של החברה לחברה‬
‫אחרת; לא בדקה אלטרנטיבות אחרות; ולא בדקה האם לא יהיה זה כדאי יותר מבחינת‬
‫החברה לוותר על הצעת המיזוג שיזמו בעלי מניותיה של קונדואיט‪.‬‬
‫‪ .107‬אשר למחיר ההוגן‪ :‬המלצת הדירקטוריון לבעלי המניות של פריון להצביע בעד הסכם המיזוג‬
‫המוצע )להלן‪" :‬המלצת הדירקטוריון"(‪ ,‬המסתמכת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על חוות דעת ההוגנות‬
‫)‪ (fairness opinion‬שהוזמנה מ‪ ,RBC-‬אינה מגלה לציבור בעלי המניות של פריון מידע מהותי‬
‫החיוני לגיבוש החלטת הצבעה מושכלת בשאלה האם לאשר את המיזוג או לדחותו‪.‬‬
18
‫ שהנהלת פריון והנהלת‬,‫ דירקטוריון החברה נמנע מלגלות לבעלי המניות תחזיות פיננסיות‬,‫ כך‬.108
‫ תחזיות‬.‫ החיוניות לגיבוש החלטת הצבעה מושכלת‬,RBC-‫ ערכו ומסרו ל‬ClientConnect
‫ תחזית לביצועיה הפיננסיים של פריון כחברה עצמאית‬,‫ בין היתר‬,‫פיננסיות אלו כוללות‬
‫ כחברה עצמאית‬ClientConnect ‫ תחזית לביצועיה הפיננסיים של‬,(standalone entity)
.(‫ותחזית לפוטנציאל הטבות שיצמחו כתוצאה מהסכם המיזוג )אם יאושר‬
:‫ בכתב ההצבעה‬112 ‫ וכך צוין בעמוד‬.109
"For the purposes of rendering its opinion, RBC: conducted discussions with
members of the senior managements of Conduit and Perion with respect to
the business prospects and financial outlook of ClientConnect and Perion as
standalone entities reviewed financial projections and forecasts of Perion
and the combined post-Closing company prepared by Perion’s management,
and of ClientConnect, prepared by Conduit’s management."
(‫ )כולל‬2017 ‫ עד שנת‬- ‫שנתית‬-‫ דירקטוריון פריון מסתיר מבעלי המניות תחזית רב‬,‫ זאת ועוד‬.110
‫( שפריון צפויה להפיק‬unlevered, after-tax free cash flows) ‫לתזרימי מזומנים חופשיים‬
:RBC-‫ תחזית שפריון עצמה ערכה ומסרה ל‬.‫כחברה עצמאית‬
"RBC performed a discounted cash flow analysis of Perion to calculate the
estimated present value of the standalone unlevered, after-tax free cash flows
that Perion was forecasted to generate through the year ending December
31, 2017, based on estimates provided by Perion’s management."
2017 ‫ עד שנת‬- ‫שנתית דומה‬-‫ דירקטוריון פריון מסתיר מבעלי המניות תחזית רב‬,‫ באותו אופן‬.111
‫ שנערכה על ידי‬standalone ‫ על בסיס‬ClientConnect ‫)כולל( לתזרימים החופשיים של‬
:‫ שנסקרה ותוקנה על ידי הנהלת פריון עצמה‬ClientConnect ‫הנהלת‬
"RBC performed a discounted cash flow analysis of ClientConnect to
calculate the estimated present value of the standalone unlevered, after-tax
free cash flows that ClientConnect was forecasted to generate through the
fiscal year ending December 31, 2017, based on estimates provided by
Conduit’s management, as adjusted downward by Perion’s management."
‫ הן מכורח הנסיבות שפורטו לעיל )החלת מבחן ביקורת שיפוטית של הגינות מוחלטת( והן‬.112
‫ משום‬,‫ חובה על החברה לתת גילוי לתחזיות תזרימי מזומנים חופשיים‬,‫מכח הדין הנוהג‬
‫( מהותיות להבנת חוות‬2)-‫( מהותיות לקבלת החלטת הצבעה מושכלת; ו‬1) :‫שתחזיות אלה‬
.‫דעת ההוגנות ולהערכת איכותה ואמינותה‬
‫‪19‬‬
‫‪ .113‬תחזיות פיננסיות אלה‪ ,‬שפריון מסתירה מציבור בעלי מניותיה‪ ,‬כוללות‪ ,‬בין היתר‪ ,‬תחזית‬
‫הכנסות‪ ,‬תחזית ‪) EBITDA‬לרבות זו של שנת ‪ (2018‬ותחזית רווח תפעולי‪ .‬הסתרת תחזיות‬
‫אלו או אי גילוין‪ ,‬אינו מאפשר לבעלי המניות של פריון לקבל החלטה מושכלת בקשר עם‬
‫אישור המיזוג או דחייתו‪.‬‬
‫‪ .114‬זאת ועוד; אין די בתיאור שנמסר בכתב ההצבעה אודות המתודולוגיות שיישם ‪ RBC‬ועל‬
‫הנתונים ש‪ RBC-‬אסף וסקר לצורך מתן חוות דעת הוגנות‪ ,‬שכן אין בתיאור זה כדי לאפשר‬
‫לבעלי המניות‪ (1) :‬לקבל החלטת הצבעה מושכלת‪ ,‬משום שהוא מחסיר פרטים מהותיים על‬
‫הניתוח הפיננסי שערך ‪ ,RBC‬מתודולוגיות הערכות שווי שיישם ‪ RBC‬ונתוני מפתח עליהם‬
‫הסתמך ‪ ;RBC‬ו‪ (2)-‬להעריך את איכות עבודת ‪ RBC‬ואמינותה‪.‬‬
‫‪ .115‬בנוסף‪ ,‬כתב ההצבעה שפורסם נמנע מלגלות ונמנע מלהסביר לציבור בעלי המניות של פריון‬
‫את הנחות המפתח שבבסיס תחזית תזרים המזומנים החופשי של ‪ ,ClientConnect‬לשנים‬
‫‪ 2016 ,2015‬ו‪ 2017-‬ותחזית ‪ EBITDA‬לשנת ‪ .2018‬השמטה זו בוטה במיוחד לאור הפקיעה‪,‬‬
‫בשנת ‪ ,2014‬של ההסכם של ‪ ClientConnect‬עם מיקרוסופט‪ ,‬המניב ל‪ ClientConnect -‬את‬
‫מרבית הכנסותיה; אי הוודאות לחידושו של הסכם זה; אי הודאות לגבי תנאי ההסכם אם‬
‫וכאשר יחודש‪ ,‬לרבות הסיכון כי מיקרוסופט תלך בעקבות גוגל ותאסור על השימוש בממשק‬
‫התקנה מסוג ‪.Opt-Out‬‬
‫‪ .116‬מכל האמור לעיל אין חולק‪ ,‬כי נפלו פגמים הן בהליך המשא ומתן והן במחיר שהושג‪ ,‬דבר‬
‫המוביל למסקנה לפיה התמורה נשוא המיזוג הינה לא הוגנת ולא ראויה וכי המבקש וחברי‬
‫הקבוצה המיוצגת ניזוקו או צפויים להינזק עקב כך‪.‬‬
‫‪ .117‬משכך‪ ,‬שומה על בית המשפט הנכבד לקבוע‪ ,‬כי )‪ (1‬לא התקיים בנסיבות המקרה שבפנינו‬
‫הליך הוגן; )‪ (2‬לא הושג בנסיבות העניין מחיר הוגן; ו‪ (3)-‬אין זה ביכולתם של בעלי המניות‬
‫של פריון‪ ,‬בנסיבות העניין ונוכח העדרם של נתונים‪ ,‬להגיע להחלטה מושכלת בשאלה האם‬
‫לאשר את המיזוג במתכונת המוצעת‪ ,‬או שמא לדרוש שיפור ביחסי הבעלות בחברה הממוזגת‪,‬‬
‫או שמא להעדיף לדחות את המיזוג המוצע ולהשאיר את החברה במתכונתה הנוכחית‪.‬‬
‫ה‪ .‬מתקיימים בבקשה הקריטריונים לאישור תובענה כייצוגית‬
‫‪ .118‬סעיף ‪)8‬א( לחוק תובענות ייצוגיות קובע ארבעה תנאים בהם על המבקש לעמוד בכדי‬
‫שהתובענה שהוגשה על‪-‬ידו תוכר כייצוגית‪ ,‬כדלקמן‪:‬‬
‫")א( בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית‪ ,‬אם מצא שהתקיימו כל אלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי‬
‫הקבוצה‪ ,‬ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;‬
‫)‪ (2‬תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;‬
‫‪20‬‬
‫)‪ (3‬קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך‬
‫הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;‬
‫)‪ (4‬קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב‪".‬‬
‫‪ .119‬להלן יראה המבקש כי בעניין דנן מתקיימים כל תנאי הסף‪.‬‬
‫‪ .120‬שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה ‪ -‬למבקש ולקבוצה‬
‫המיוצגת עומדות עילות תביעה זהות‪ ,‬טובות ומבוססות‪ ,‬נגד המשיבים‪ .‬למבקש ולקבוצה‬
‫המיוצגת נגרם נזק כספי בגין מעשיהם ומחדליהם של המשיבים‪ .‬המסכת העובדתית‬
‫שבבסיס התובענה והבקשה דכאן ‪ -‬מעשיהם ומחדליהם של המשיבים ‪ -‬הפעולות שהם‬
‫ביצעו בניגוד להוראות החוק ולהלכה הפסוקה ‪ -‬הינם מסכת עובדתית אחידה ומשותפת‬
‫למבקש ולכלל חברי הקבוצה‪ .‬משכך‪ ,‬נוכח האחידות במסכת העובדתית והמשפטית החובקת‬
‫את המבקש ואת יתר חברי הקבוצה‪ ,‬קיימת אפשרות סבירה כי הגשת התובענה כתובענה‬
‫ייצוגית תוביל להכרעה בשאלות המשותפות של עובדה ומשפט‪ ,‬לטובת כלל חברי הקבוצה‪.‬‬
‫‪ .121‬התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין ‪ -‬במצב‬
‫הדברים כפי שתואר בבקשה זו‪ ,‬בו מחד‪ ,‬לחברי הקבוצה נגרם נזק אישי ישיר קטן‪ ,‬יחסית‪,‬‬
‫אשר אינו מצדיק לרוב הגשת תביעה אישית‪ ,‬ומאידך‪ ,‬הנזק הממוני‪ ,‬אשר גרמו המשיבים‪,‬‬
‫הינו רחב היקף באשר הוא נגרם למספר רב של בעלי מניות של החברה ‪ -‬הדרך היעילה ביותר‬
‫להכרעה במחלוקת היא דרך של הגשת תובענה ייצוגית‪ .‬ודוק‪ ,‬נוכח החזקה שבדין בדבר‬
‫גודלה של הקבוצה המיוצגת )ככל שהדברים אמורים בציבור בעלי מניות בחברה ציבורית(‪,‬‬
‫הרי שדרך התובענה הייצוגית‪ ,‬הינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת דנן‪.‬‬
‫‪ .122‬יתר על כן‪ ,‬אם לא תאושר הגשת התובענה כתובענה ייצוגית‪ ,‬יש בסיס סביר להניח‪ ,‬כי‬
‫המשיבים לא ישאו בתוצאות מעשיהם ומחדליהם ולא יפצו את חברי הקבוצה המיוצגת בגין‬
‫הנזקים שנגרמו להם‪ ,‬וייפגע גם האינטרס הציבורי‪.‬‬
‫‪ .123‬בענייננו‪ ,‬יפים דבריו של כבוד הנשיא ברק‪ ,‬בתוארו דאז‪ ,‬ברע"א ‪ 4556/94‬טצת נ' זילברשץ‪,‬‬
‫פ"ד מט )‪) 774 (5‬להלן ‪" -‬עניין טצת"(‪ ,‬כך‪:‬‬
‫"ביסוד התובענה הייצוגית מונחים שני שיקולים מרכזיים‪ :‬האחד‪ ,‬הגנה על אינטרס‬
‫הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע‪ .‬אותו יחיד‪ ,‬ברוב המקרים‪ ,‬אינו טורח‬
‫להגיש תביעה‪ .‬לעתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬הנזק לקבוצה הוא גדול‪ ,‬כך שרק ריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת‪ ,‬היא‬
‫התובענה הייצוגית‪ ,‬הופך את תביעתם לכדאית‪ .‬השיקול השני עניינו אינטרס‬
‫הציבור‪ .‬ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה‬
‫התובענה הייצוגית‪ .‬לתובענה הייצוגית ערך מרתיע‪ .‬מפרי החוק יודעים כי לניזוקים‬
‫יכולת פעולה נגדם‪ .‬אינטרס ציבורי זה מוגבר לאור היעילות והחיסכון במשאבים של‬
‫הצדדים ושל בית המשפט‪ ,‬הנלווים לתובענה הייצוגית‪ .‬כן מושגת באמצעותה‬
‫אחידות בהחלטות בית המשפט בעניינים דומים ונמנע ריבוין של תביעות‪".‬‬
‫‪21‬‬
‫‪ .124‬יצוין בהקשר זה‪ ,‬כי הגשת תביעות נפרדות נגד המשיבים‪ ,‬תכביד באופן משמעותי על חברי‬
‫הקבוצה‪ ,‬ויש שתמנע בעדם מלהגיש תביעתם כלל‪ .‬אף מנקודת מבטם של המשיבים‪ ,‬עדיף‬
‫ניהולו של הליך אחד‪ ,‬אשר בסיומו תיקבע מידת אחריותם כלפי חברי הקבוצה כמקשה אחת‪,‬‬
‫מאשר התדיינות במסגרת מספר רב מאוד של הליכים נפרדים‪ ,‬אשר יתנהלו במשך שנים‪.‬‬
‫‪ .125‬זאת ועוד; ניהול מספר רב של הליכים נפרדים‪ ,‬בו זמנית‪ ,‬שעניינם זהה לעניינה של התובענה‪,‬‬
‫עלול לגרום למתן פסקי דין והחלטות הסותרים זה את זה‪ .‬משכך‪ ,‬עולה הצורך בהחלטה‬
‫שיפוטית אחת‪ ,‬שתהא תקפה לכלל חברי הקבוצה‪.‬‬
‫‪ .126‬ואף זאת; הגשת התובענה כתובענה ייצוגית תחסוך זמן שיפוטי יקר ותמנע סרבול והכבדה‬
‫מיותרים על בתי המשפט‪.‬‬
‫‪ .127‬קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ‪ -‬תביעתו‬
‫של המבקש הוגשה בתום לב ואין כנגדו כל טענת הגנה מיוחדת‪ .‬המבקש ‪ -‬אדם מן השורה‬
‫המשקיע מפעם לפעם בניירות ערך ‪ -‬ראוי לשמש כתובע בתביעה הייצוגית בשם כל חברי‬
‫הקבוצה; בנוסף‪ ,‬ב"כ המבקש‪ ,‬אשר ייצגו את כלל חברי הקבוצה‪ ,‬היה ותאושר כתובענה‬
‫ייצוגית‪ ,‬הינם עורכי דין בעלי ותק ניכר וניסיון בתחום הליטיגציה‪ ,‬ועסקו הם בשנים‬
‫האחרונות‪ ,‬ועודם עוסקים‪ ,‬בניהולן של תובענות ייצוגיות שונות‪.‬‬
‫‪ .128‬בנסיבות אלה‪ ,‬קיים יסוד להנחה כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת‪,‬‬
‫הן על ידי המבקש והן על ידי באי כוחו‪.‬‬
‫‪ .129‬קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב ‪ -‬הנשיא ברק‬
‫)כתוארו אז( עמד על עניין תום הלב בעניין טצת‪ ,‬כדלקמן‪" :‬תנאי זה )תום לב( אינו מתקיים‬
‫אם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים‪ ,‬כגון פגיעה בחברה מתחרה או רצון‬
‫'לסחוט' פשרה‪".‬‬
‫‪ .130‬בענייננו‪ ,‬התובענה הוגשה בתום לב מובהק‪ .‬התובענה הוגשה מתוך רצון כן ואמיתי לפצות את‬
‫המבקש ואת יתר חברי הקבוצה‪ ,‬על הנזקים אשר נגרמו להם‪ ,‬כתוצאה ממעשיהם ומחדליהם‬
‫של המשיבים‪ .‬התובענה הוגשה מתוך אמונה כי ביכולתה לסייע לכל מי שהמשיבים גרמו לו‬
‫לנזקים‪ ,‬לזכות בפיצוי המגיע לו על‪-‬פי דין‪.‬‬
‫‪ .131‬מכל הטעמים שלעיל ברור‪ ,‬כי ניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית‪ ,‬היא הדרך היעילה‬
‫וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫ו‪ .‬סוף דבר‬
‫‪ .132‬העובדות המשמשות בסיס לבקשה זו מפורטות בתצהירו של המבקש‪ ,‬המצורף לבקשה‬
‫ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה‪.‬‬
‫‪ .133‬אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד להורות כמבוקש בראש בקשה זו )סעיפים א'‪-‬ו'‬
‫לבקשה(‪.‬‬
‫______________ ________________‬
‫יוקי שמש‪ ,‬עו"ד‬
‫עמית מנור‪ ,‬עו"ד‬
‫ב"כ המבקש‬