docרשות כהלכה מרץ 2013-גיליון 58 - שרקון, בן עמי, אשר ושות`
download 
Report Transcription
רשות כהלכה מרץ 2013-גיליון 58 - שרקון, בן עמי, אשר ושות`
שרקון -בן עמי -אשר ושות' משרד עורכי דין ָרשּות ַּכ ֲה ָל ָכה ניסן ,תשע"ג גיליון מס' 85 מרץ 3102 עורכים ראשיים :עו"ד נורית כהן-קצב ,עו"ד לימור מנשה ברקו עו"ד רותם קרוב ,עו"ד מיטל לוין ליקטו וערכו :המתמחות אביבה לוי ואורית תורג'מן שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com תוכן עניינים .0עדכוני חקיקה 0.0 חוזר מנכ"ל – 502/22התנהגות עובדים בבחירות לרשויות מקומיות 0.3 חוזר מנכ"ל – 502/22המרת תואר אקדמי בשנות ניסיון ברשויות המקומיות – הוראת שעה 0.2 תקנות סדר הדין האזרחי (עדכון) ,התשע"ג 2/22 - .3עדכוני פסיקה .3.0 דיני עבודה: .3.0.0ביה"ד האזורי לעבודה קיבל את העתירה ופסק כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז .אי לכך ובהתאם לזאת ,נקבע כי אין מקום לאיוש המשרה ע"י המשיב 2 ויש לערוך מכרז חדש בהרכב חדש של משתתפים. .3.0.3ביה"ד לעבודה קיבל את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני ,שיימנע את התייצבותה של המשיבה ,עובדת בהריון שפוטרה ,לעבודה אצלה וזאת נוכח משבר אמון חריף ביניהם .הבקשה מתקבלת באופן שהמשיבה לא תשוב לעבודתה בפועל עד החלטה בערעורה של המבקשת על החלטת הממונה או עד למועד בו תהיה המבקשת רשאית לפטרה כדין דהיינו תום התקופה המוגנת. לעניין שכר העבודה ,נקבע כי עוד יתקיימו יחסי עובד-מעביד ,והמשיבה לא תעבוד בפועל ,על המבקשת לשלם באופן חודשי את שכר היסוד ואת דמי ההבראה למשיבה. .3.0.2תביעה לתשלום שכר עבודה ,במסגרתה טען התובע כי הפעיל חוג ג'ודו בישוב ירכא .בפסק הדין קיבל בית הדין האזורי לעבודה את גרסת התובע ,לפיה משהובטח לתובע על-ידי נציג מוסמך של הנתבעת שהחוגים יתקיימו במסגרתה של הנתבעת ,והדבר אף נעשה בבניין המשמש גם את משרדי הנתבעת – יש בכך כדי לחזק את המסקנה כי המעסיקה היא הנתבעת. 2 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com .3.3מיסים ,ארנונה ,היטלים ואגרות: .3.3.0ביהמ"ש העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים קיבל את הערעור באופן חלקי ,וקבע כי המשיבה הייתה רשאית לנקוט בהליכי גבייה מכוח פקודת העיריות ,למרות הליכי השגה שהוגשו על ידי המערערות .ביהמ"ש דחה את טענת המשיבה כי בסמכותה לחלט כספים וקבע כי פקודת העיריות מתייחסת לעיקול בלבד ואינה מקנה לרשות המקומית סמכות לחלט כספים שעוקלו ללא הליך נוסף שבו תינתן לצדדים הזדמנות להסדיר את חובם .מאחורי סמכות החילוט עומדים היבטים קניינים חוקתיים ולכן הסמכות צריכה להיות מובהקת. .3.3.3עתירה שעניינה שיעור חיובי הארנונה לפי צווי הארנונה של עיריית ירושלים, לבתי מלון ופנסיונים ,לרבות בתי הארחה ,אכסניות .המחלוקת העומדת לדיון בעתירה זאת הנה בשאלה האם אישורם החריג של השרים לעניין תת-הסיווג הקובע תעריפים שונים בשיעורי חיובי ארנונה לבתי מלון ופנסיונים ,לרבות בתי הארחה ניתן גם לגבי אכסניות נוער .בית משפט קבע כי מניסוח השרים ניתן ללמוד על כוונתם שלא להגביל את אישורם לבתי מלון אלא לאשר את תת הסיווג שהתבקש על כל הנכסים הנכללים בצו הארנונה תחת הסיווג האמור, ובכלל זה אכסניות. . .3.3.2פסק דין מבהיר את האופן שבו רשאית העירייה להשתמש בסעיף 423לפקודת העיריות .בית המשפט פסק כי במקרה בו הקונה יצר חובות משל עצמו – האישור לטאבו מותנה גם בסילוק חובות הקונה ולא רק בחובות המוכר .עוד נפסק ,כי במקרה בו חובות הקונה שנויים במחלוקת והקונה הגיש השגה ו0או ערר ,אין הדבר מונע מהעירייה לסרב לתת האישור לטאבו ,מכיוון שסעיף 2 לאכרזת המסים (גביה) ,לא חל על אכיפה פסיבית שלא לפי פקודת המסים (גביה) .כמו כן נקבע כי אם צו המסים של העירייה כולל הוראה שהמועד לתשלום הארנונה הוא מראש בראשית השנה ,אזי העירייה רשאית להתנות את מתן האישור בפירעון מלוא החוב עבור כל השנה ,ולחילופין ,במסירת הוראת קבע או המחאות אשר מסדירות את פירעון כל התשלומים עד סוף השנה. .3.2דיני מכרזים: .3.2.0בית-המשפט לעניינים מנהליים דחה עתירה בה התבקש להכריז על העותרת כזוכה במכרז ולהעניק צו מניעה זמני שימנע עריכתו של מכרז חדש .בית- המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של העותרת מחשש לניגוד עניינים הינה סבירה ,וכי הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת מידתית היא. 3 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com .3.2.3בית המשפט העליון קיבל את הערעור ופסק כי לא היה מקום לפסול את הצעת המערערת שצרפה להצעתה ערבות לא צמודה ,בהתאם לדוגמת הערבות שצורפה למכרז .על אף שיומיים לפני תום מועד הגשת ההצעות ,הודיעה ועדת המכרזים, באמצעות הדואר האלקטרוני ,אמצעי כשר על פי תנאי המכרז ,כי יש להמציא ערבות צמודת מדד .וכל המשתתפים במכרז ,למעט המערערת ,שטענה כי לא קיבלה את ההודעה הנ"ל בצעו את השינוי. .3.2.2בעל מכרז רשאי ואף חייב לבחון שיקולים הנוגעים למהימנות ולניקיון כפי המתמודדים במכרז ,ובכפוף לכך שהחלטה בעניין תהיה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה; את התנאים שלפיהם תפעל ועדת המכרזים יש להבהיר כבר במסמכי המכרז; דרישת בעל מכרז כי על המשתתפים במכרז למסור פרטים אודות חקירה פלילית או עבר פלילי ,צריכה להיות רלוונטית למכרז. .3.2חדלות פירעון: .3.2.0ביהמ"ש המחוזי קיבל את הבקשה ופסק כי ,במקרה דנן תשלום החייב לא נבע מרצון חופשי או מניהול עסקים שוטף של החייב אלא מלחץ מצד הנושים. בטלות ההעדפה תהפוך לחלוטה רק אם החייב יוכרז כפושט רגל .אם לא יוכרז, הרי ששני הנושים המשיבים יהיו זכאים לשוב ולקבל את הכספים לידם .זאת ועוד ,המועד הקובע במקרה של העדפת נושים הינו מועד ביצוע התשלום בפועל. המעשה הניתן לביטול בדיעבד ,הינו תשלומו בעין של חוב ,שנעשה בתחום תקופת שלושת החודשים שטרם הגשת בקשת פשיטת הרגל .אכן ,אין ספק כי לא ניתן לבטל בפועל העדפת נושים טרם הוכרז החייב פושט רגל. .3.2.3בית משפט קיבל את הערעור שהוגש ופסק כי חוב בגין היטל השבחה שנוצר טרם מינוי כונס נכסים ,הינו חוב עבר .אין לגבותו מקופת הכינוס והעירייה אינה רשאית להתנות את מתן האישורים להעברת זכויות בתשלום החוב .בית המשפט דחה את טענת המשיבות כי מכוח הוראות החוק קמה להן סמכות לעיכוב האישורים עד לתשלום היטל ההשבחה .לשיטתו ,מדובר בהוראות דין טכניות ולא בהוראות מהותיות .בעל הנכס לא חויב בהיטל ההשבחה ולא שילם חלקו לרשות אשר פעלה להשביחו ,אולם אין בכך להצדיק תשלום חוב מקופת הכינוס כחלק מהוצאות כינוס .ביהמ"ש קבע כי בנק בזמן מתן הלוואה אינו לוקח בחשבון ,ואין לצפות זאת ממנו ,להיות מודע למצב התכנוני העתידי של הנכס שבגינו יוטל היטל השבחה. 4 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com .3.8משפט מנהלי: .3.8.0בית המשפט קיבל את העתירה ,וקבע כי החלטת הועדה בדבר אי ביטול הקצאת המקרקעין לטובת הועדה לצורך הקמת מתחם חינוכי חרדי נעשתה בצורה בלתי סבירה בהתייחס לפגמים הרבים שנפלו בהחלטתה ולכן בטלה .ביהמ"ש קבע כי אם לא תבוטל החלטת הרשות במקרה דנן ,יהיה בכך סימן מובהק לכך שהרשות יכולה לעשות כרצונה ,תוך חריגה משמעותית מהוראות החוק והנהלים הקבועים בהליך הקצאת מקרקעין .רשות מקומית בישראל המשמשת כגוף נבחר ע"י הציבור ,חייבת לשקול את האינטרס הציבורי תוך הקפדה על הגינות ומתן שוויון ותוך הימנעות ניצול כוחה לטובת יחידים. 5 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com .0עדכוני חקיקה 0.0התנהגות עובדים בבחירות לרשויות המקומיות ,פורסם בחוזר מנכ"ל 823103מיום .31203203 חוזר המנכ"ל הינו תזכורת לדברים אשר פורסמו בחוזר מנכ"ל 309/מיום ,250//09/ לקראת הבחירות לרשויות המקומיות הצפויות להתקיים באוקטובר .2/24 הוראות אלה חלות על כל סוגי העובדים ברשויות המקומיות בכל הדרגות ובכל התפקידים .להלן ההוראות: 2.2.2 2.2.2 2.2.4 2.2.3 2.2.5 2.2.1 לא ייערכו במשרדי הרשות המקומית ,במוסד או במתקן השייך לרשות מקומית בכל דרך שהיא ,בשעות העבודה או לאחריהן ,אסיפה הרצאה או פעילות דומה מטעם רשימה ,או על בסיס של השתייכות מפלגתית ,או בעלות אופי מפלגתי. עובד רשות מקומית לא יעסוק בשעות העבודה בפעילות מטעם רשימה או למען רשימה ,כגון :שכנוע אדם להצטרף כחבר לרשימה ,או עריכת מפקד של חברי מפלגה ,או הפצת הזמנה לפעילות מפלגתית ,או תליית מודעות מטעם מפלגה במשרד וכדומה. עובד רשות מקומית לא יעסוק בפעילויות הנזכרות בסעיף 2.2בין כתלי המשרד ,המוסד או המתקן השייכים לרשות המקומית ,גם לאחר שעות העבודה. עובד רשות מקומית אינו רשאי להשתמש ברכוש ובשירותים משרדיים לפעילות מטעם מפלגה או למען מפלגה. עובד רשות מקומית לא יתן את הסכמתו ,בעל פה או בכתב ,לפרסום שמו מטעם מפלגה ,רשימה ,אם מצורף לו תואר תפקידו בשירות הרשות המקומית. להלן האיסורים החלים על העובדים: 2.2.1.2חל איסור להיות חברים בהנהלה הפעילה של רשימה או מפלגה. 2.2.1.2חל איסור לארגן אסיפה פומבית בעלת אופי פוליטי ,לשבת בשולחן הנשיאות של אסיפה כאמור ולנאום בה. 2.2.1.4חל איסור להשתתף בתעמולה פומבית ,בכתב או בעל פה ,לבחירות למועצה של רשות מקומית. 2.2.1.3חל איסור להשתתף באסיפות פומביות כדי לתת הרצאות על איזה נושא שהוא .כיוון שעצם הופעתו של העובד מעל במה מפלגתית עלול ליצור רושם של זיקה מפלגתית. 2.2.1.5חל איסור לעובד ,ללא הבדל דרגה ,שהוא בעל סמכות מנהלית או בתפקידו כרוך במגע עם קהל ,לקחת חלק בתעמולת בחירות למועצה של רשות מקומית ,בין אם הוא ברבים ובין אם אינה כזאת ,בכל אזורי הארץ. 6 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com 0.3המרת תואר אקדמי בשנות ניסיון ברשויות המקומיות – הוראת שעה ,פורסם בחוזר מנכ"ל 823103מיום .31203203 בהמשך לחוזר מנכ"ל 302/22הוחלט לאפשר לרשויות המקומיות להמיר במקרה הצורך את הדרישה לתואר אקדמי בשנות ניסיון ,וזאת כאשר מתקיימים התנאים הבאים: רמת מנהלי מחלקות ומטה (לרבות עיריות) מדובר במכרז פנימי בלבד. מדובר במכרז שאין בו דרישה לתואר אקדמי ספציפי או לתארים בתחום ספציפי. שאר הדרישות בהתאם להנחיות המשרד אינן משתנות. במקום הדרישה להשכלה אקדמית ,יידרשו 22שנות לימוד לפחות ו / -שנות - ניסיון ברשות המקומית בתחום העיסוק של המשרה המוכרזת ,או בתחומים שיש להם זיקה למטלות הכרוכות בה. נתקבל אישור בכתב מהאגף לכ"א ושכר להמרת הדרישות ונוסח המכרז המוצע, אלא אם מדובר ברשות מקומית איתנה ,המונה מעל 2//,///תושבים. רמת מנהלי אגפים (לרבות עיריות) מדובר במכרז פנימי בלבד. מדובר במכרז שאין בו דרישה לתואר אקדמי ספציפי או לתארים בתחום ספציפי. שאר הדרישות בהתאם להנחיות המשרד אינן משתנות. במקום דרישת ההשכלה האקדמית יידרשו 22שנות לימוד לפחות ו 2/ -שנות ניסיון ברשות המקומית בתחום העיסוק של המשרה המוכרזת ,או בתחומים שיש להם זיקה למטלות הכרוכות בה ,מתוכן לפחות 3שנים של ניסיון ניהולי. נתקבל אישור בכתב מהאגף כ"א ושכר המרת הדרישות ונוסח המכרז המוצע. הנחיה זו נועדה לאפשר לעובדים מכהנים להתמודד על תפקידים בכירים יותר ברשות המקומית אף אם אינם בעלי תואר אקדמי ולתרום לרשות המקומית מניסיונם העשיר, ככל שייבחרו. תוקף הנחיה זו עד סוף שנת 3105בלבד. אין באמור לעיל כדי לחייב רשות מקומית בפרסום מכרז פנימי טרם פרסומו של מכרז חיצוני ,למעט אם נקבעה חובה כך בדין. 0.2תקנות סדר הדין האזרחי (עדכון) ,התשע"ג ( 3103 -הותקנו ביום )02213202 להלן השינויים והתוספות אשר בוצעו בתקנות אלו: 2.4.2 הוספת תקנה 251א לפיה באם משיב לא הגיש תשובה בהתאם לתקנה 251 ובנוסף ,לא ביקש לקיים דיון עד תום המועד להגשת תשובה ,רשאי בית המשפט לתת החלטה על בסיס המרצת הפתיחה בלבד אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין. 2.4.2 תיקון לסעיף 39/ג לתקנות ,לפיו כתב בית דין שנשלח באמצעי אלקטרוני לאחר השעה 00:11בימים א' – ה' בשבוע ,יראוהו כאילו נשלח ביום החול שלאחריו. 7 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com 2.4.4 תיקון תקנה 31/לתקנות ,הדנה בעיכוב ביצוע וסעד זמני. לפי התקנה: (א) בית המשפט רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שנתן ,וכן על מתן סעד זמני להחלטה שכזו במועד ובתנאים שיקבע ,כל עוד לא הוגש ערעור 0בקשת רשות לערער .בנוסף נקבע כי ניתן לדון על בקשה למתן סעד אם הוגשה מיד לאחר שימוע על ההחלטה. (ב) באם הוגש ערעור או בקשת רשות לערער ,רשאי בית המשפט להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא הערעור 0בקשת רשות לערער ,וכן רשאי ביהמ"ש לתת מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור ,במועד שיקבע ובתנאים שיראו לו. (ג) ביהמ"ש רשאי לצוות על מתן סעד או על עיכוב ביצוע ,בתנאים שיראו לו ,לרבות מתן ערובה מאת המבקש להבטחת נזק העלול להיגרם בשל הצו. אומץ הסדר זהה לעיכוב ביצוע ולסעד זמני לתקופת הערעור ,תוך קביעת חלוקה ברורה של הסמכות בין הערכאה הדיונית לבין ערכאת הערעור, כאשר ההבחנה ביניהן תלויה בשאלה האם הוגש הליך ערעורי. 8 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com .3עדכוני פסיקה .3.0דיני עבודה .3.0.0סע"ש (י-ם) 85951-10-02יונה מור נ' עיריית ירושלים (פורסם במאגר נבו ,ניתן ביום )30.13.02בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים ,לפני כבוד השופטת שרה ברוינר ישרזדה, נציגת ציבור (עובדים) גב' נחמה אנג'ל ,נציג ציבור (מעבידים) מר אברהם מנצורי. ההלכה היא כי ביטולו של מכרז יעשה בהפעלת שיקולים ואיזונים ורק במקום בו נמצא כי נפלו פגמים מהותיים בהליכי המכרז ,היורדים לשורשו של עניין כגון שיקולים זרים ,הפרת זכות יסודית ,הזכות לשיויון והגינות וכיוצ"ב. מחובתו של בית הדין בבחינת הסוגיה לבדוק את האיזון בין משקל הפגיעה שטוען לה הנפגע לבין משקל הפגיעה הצפוי במקרה של ביטול המכרז .בית הדין אינו נכנס בנעליה של ועדת המכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתה ,אלא רק בוחן האם הפעילה הועדה את שיקול דעתה בצורה סבירה. עסקינן בעתירה למתן צו עשה לביטול תוצאות מכרז ,צו למניעת איוש המשרה ולמתן צו עשה לקיום המכרז בהרכב חדש ,כאשר בית הדין בוחן את העקרונות הבסיסיים העומדים לעיני כל רשות0גוף בעריכת מכרז. המבקשת ,אשר עובדת בעיריית ירושלים מזה 44שנה ,הגישה מועמדותה למכרז פנימי, כאשר בפועל ביצעה במשך כ 2/ -חודשים את התפקיד עליו התמודדה במכרז אולם מעולם לא קיבלה את המינוי "בפועל" .מועמדותה של המבקשת נדחתה בטענה כי איננה עומדת בתנאי הסף .אולם ,למרות שלא עמדה בתנאים ,זומנה המבקשת ע"י יו"ר הועדה להופיע בפני ועדת המכרזים .הועדה החליטה לא לבחור באף אחד מהמתמודדים והמכרז יצא לפרסום חיצוני ,אשר גם אליו הגישה המבקשת מועמדות .במכרז התמודדו 1מועמדים, ביניהם גם משיב ,2שלבסוף נבחר זה האחרון למשרת הממונה. לטענת המבקשת נפלו פגמים מהותיים בהליך המכרז אשר יש בהם משום משוא פנים ואפליה אסורה ועל כן יש לבטל את החלטת הועדה ולערוך מכרז חדש .עיקרי דבריה :נפל פגם בכך ששניים מחברי הוועדה הינם מאותו צד ,בחירתם אינם אובייקטיבית ועצמאית ועל כן המכרז מוטה .בנוסף ,טוענת כי הופלתה לרעה ביחס למשיב 2שכן גם הוא לא עמד בתנאי הסף ולמרות זאת נבחר. המבקשת מציינת כי חלק מחברי הועדה היו בעלי דעה קדומה ועל כן ,בנסיבות העניין ,לא היה יחס שוויוני בין המועמדים ומאזן הנוחות נוטה לטובתה. 9 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com מנגד טענה המשיבה כי המבקשת מלכתחילה לא עמדה בתנאי סף ועצם הגשת מועמדותה מהווה חוסר תו"ל ופגיעה בעקרון השוויון .הבחירה במשיב 2הינה במתחם הסבירות וביהמ"ש יתערב בהחלטות מסוג זה רק במידה והחלטת ועדת המכרזים חורגת ממתחם הסבירות .העובדה שהמבקשת מילאה את מקום הממונה אינה מקנה לה את הזכות להתמנות לתפקיד באופן קבוע .המשיבה מוסיפה כי כל עוד לחבר ועדת המכרזים יש דעה קודמת שאינה דעה קדומה (כזו שאינה ניתנת לשינוי) ,אין בכך פסול. ביה"ד האזורי לעבודה קיבל את העתירה ופסק כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז .אי לכך ובהתאם לזאת ,אין מקום לאיוש המשרה ע"י המשיב 3ויש לערוך מכרז חדש בהרכב חדש של משתתפים. בית הדין נימק את החלטתו בכל שבמקרה דנן נפלו מס' פגמים הנוגעים בשיקולים זרים כגון הפליה או פגיעה בזכות לשוויון וזכות הטיעון .ביה"ד קבע כי יש לדחות את טענותיה של המשיבה לעניין הגשת המועמדות מצד המבקשת שהרי ,בפועל ,המשיבה היא זו שאישרה את השתתפותה של המבקשת במכרז ,ונראה כי ניתנה פרשנות מרחיבה לכך על ידי הלשכה המשפטית .משעשתה כך ,מנועה המשיבה מלהעלות טענה זו כעת .לאור האסמכתאות והעדויות שהובאו בפני בית הדין ,נקבע כי טענת המשיבה כי המבקשת לא עמדה בתנאי הסף של ניסיון ניהולי ,דינה להידחות. זכות הטיעון ,הינה זכות יסודית בדיני מכרזים המקימה את החובה לשמוע מועמד שמיעה ראשונית בטרם קבלת החלטה בעניינו ,חובה אשר טומנת בחובה את זכות השמיעה המשנית ,המאפשרת למועמד להגיב למידע המובא בפני הועדה ,על אחת כמה וכמה חובה המוטלת על רשות ציבורית. בית הדין קבע כי בנסיבות העניין ,נראה כי לא הועלתה בפני המבקשת הטענה כי אינה עונה על תנאי הסף ולא ניתנה לה ההזדמנות להתייחס לכך .כמו כן ,חברי הועדה לא הביאו לידיעתה כי נושא עמידתה בתנאי הסף עומד לדיון .לפיכך ,נשללה מהמשיבה זכות הטיעון המוקנית לה נפגעה באופן מהותי והזכות לשוויון בין המועמדים .בסופו של יום נראה כי אכן עמדה כנגד המבקשת "דעה קדומה" שהובילה לכך שהמבקשת לא תזכה במכרז .לאור הרכבה של הועדה ,היו תוצאותיה של אותה דעה קדומה הרות אסון מבחינת המבקשת .גם בציוות חברי הוועדה נפל פגם מהותי המנע מהם להפעיל שק"ד עצמאי ואובייקטיבי .משכך, נראה כי הפגמים אשר נפלו במהלך המכרז הינם פגמים מהותיים היורדים לשורשו של עניין. הצטברות פגמים אלו מצדיקה התערבות בהליכי המכרז ,ככה שמן ההכרח לערוך מכרז חדש בהרכב חדש ,בהשתתפות של אותם מתמודדים. .3.0.3על"ח (י-ם) 25989-10-02זמירה גולן נ' רויטל אילוז ואח' (פורסם במאגר נבו ,ניתן ביום )35.13.02בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים ,לפני כבוד השופטת שרה שדיאור ,נציג ציבור (עובדים) מר דוד סנדובסקי ,נציגת ציבור (מעבידים) גב' תמר סליימן. 01 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com החלטת הממונה היא החלטה מעין שיפוטית של רשות מנהלית .ככל שניתן ,בית הדין נוטה להימנע מהתערבות בהחלטות אלו ,אלא אם אינן עומדות במבחני הסבירות ,המידתיות, תום הלב ופגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. ההלכה שנקבעה בפסיקה קובעת כי ,עובדת בהריון שפוטרה ללא היתר תוחזר בפועל לעבודתה וכי על מעביד ,המבקש לסטות מכלל זה ,מוטל נטל השכנוע כי קיימים נימוקים המצדיקים את הפיטורין .נימוקים אלה יש לבחון אל מול מטרת חוק עבודת נשים ,שמטרתו להגן על זכויות נשים עובדות בזמן הריונן ,ומאזן הנוחות. עסקינן בבקשה לצו מניעה זמני ,אשר ימנע את התייצבותה של המשיבה 2לעבודה אצל המבקשת .בנוסף מבוקש כי ביה"ד יקבע שהמבקשת איננה חייבת לשלם את שכרה של המשיבה ולחילופין ,לשלם למשיבה את שכר היסוד ,וזאת עד להכרעה בתיק העיקרי או עד לאחר תום התקופה המוגנת ,לפי המוקדם מביניהם. המבקשת היא הבעלים של סוכנות ביטוח .המשיבה ,2החלה את עבודתה אצל המבקשת כפקידה .המבקשת הפעילה וניהלה את סוכנות הביטוח מביתה הפרטי ,ולאחר מכן שכרה משרד במקום אחר ולשם העבירה את פעילותה .ההתקשרות להשכרת הנכס התבצעה באמצעות בנה של בעלת הנכס ,מר אברהם לוי .בין מר לוי למבקשת פרץ סכסוך קשה לעניין לשימושו של מר לוי במשרד ,כפי שסוכם בעבר בין השניים .כפועל יוצא ,הוצא צו מניעת הטרדה מאיימת כנגד מר לוי וסוכם המבקשת תפנה את הנכס. לימים הפך מר לוי לבן זוגה של המשיבה ,והמשיבה אף הרתה כתוצאה מיחסים אלו. המבקשת הודיעה למשיבה על הוצאתה לחופשה בתשלום בטענה כי החלה לשים לב להרעה משמעותית שחלה בהתנהלותה המקצועית והאישית של המשיבה. המבקשת פנתה לממונה על עבודת נשים לצורך קבלת היתר לפיטורי המשיבה .לטענתה, לאור התנהלות המשיבה 2נוצר משבר אמון חריף בין השתיים ,שאינו ניתן לגישור .לדידה, המשיבה 2גרמה לאווירה שלילית במקום העבודה ,נעדרה מהעבודה ללא הצדקה ,לא ביצעה את תפקידה כראוי וגרמה לפגיעה במוניטין המשרד. המשיבה 2טענה כי אין כל בסיס לטענות המבקשת וכי פיטוריה נובעים מהריונה והקשר שלה עם מר לוי. לטענתה ,המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה כי ישנן נסיבות המצדיקות מתן סעד זמני ולא הביאה ראיות מוצקות כי חזרתה של המשיבה לעבודה תגרום לה לנזקים .הטענה לעניין משבר אמון בינה לבין המבקשת עלתה לראשונה רק במסגרת הליך זה ולא צוינה בפני הממונה ,ולפיכך מדובר בטענה שאיננה מהותית .המשיבה 2מוסיפה כי סעד זמני נועד לשמירת המצב הקיים והיענות לבקשת המבקשת תביא להכרעה סופית בין הצדדים. ביה"ד לעבודה קיבל את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני ,שיימנע את התייצבותה של המשיבה ,עובדת בהריון שפוטרה ,לעבודה אצלה וזאת נוכח משבר אמון חריף ביניהם. הבקשה מתקבלת באופן שהמשיבה לא תשוב לעבודתה בפועל עד החלטה בערעורה של 00 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com המבקשת על החלטת הממונה או עד למועד בו תהיה המבקשת רשאית לפטרה כדין דהיינו תום התקופה המוגנת .לעניין שכר העבודה ,נקבע כי עוד יתקיימו יחסי עובד-מעביד, והמשיבה 0לא תעבוד בפועל ,על המבקשת לשלם באופן חודשי את שכר היסוד ואת דמי ההבראה למשיבה .0 בית הדין קבע כי לעניות דעתו במסגרת ההליך הזמני לא נמצאו פגם במידתיות ובסבירות של החלטת הממונה ואין הוא רואה צורך בהתערבותו בשלב הזה .אולם בית הדין השתכנע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת ואין מקום להורות על חזרת המשיבה לעבודה בפועל בשלב זה .שובה של המשיבה לעבודתה תגרום למבקשת נזק רב יותר מהנזק שיגרם למשיבה .2נזקים עסקיים ,מקצועיים ואישיים גם יחד הם רק חלק מהנזקים העלולים להיגרם למבקשת ,ולא נראה כי קיים אופק משותף של יחסי עבודה תקינים או כל אפשרות לשיתוף פעולה בין השתיים .כמו כן ,נראה כי כל נזק שייגרם למשיבה ,2ככל שייגרם ,עקב אי חזרתה לעבודה ,ניתן לתיקון באמצעיים כספיים .בית הדין הוסיף כי במקרים חריגים ובנסיבות מוצדקות יש לסטות מההלכה הקובעת כי על עובדת בהריון שפוטרה ללא היתר תוחזר בפועל לעבודתה. ביהמ" ש ציין כי החלטתו שלא להשיב כעת את המשיבה לעבודתה איננה מבטלת את החלטת הממונה ,שתידון לגופה כאמור במסגרת הערעור שהגישה המבקשת וכי יחסי העבודה בין הצדדים ימשיכו להתקיים. .3.0.2דמ"ר (חי') 81513-18-03מיכאל גורן נ' מועצה מקומית ירכא (פורסם בנבו ,ניתן ביום )02213202בפני כבוד הרשמת דניה דרורי. המדובר בתביעה לתשלום שכר עבודה ,במסגרתה טען התובע כי הפעיל חוג ג'ודו בישוב ירכא וכי הנתבעת ,המועצה המקומית ירכא הייתה המעבידה של התובע בזמנים הרלוונטיים לתביעה .עוד נטען כי על אף שתנאי העבודה והשכר סוכמו עם נציג הנתבעת, לתובע לא שולם כל שכר בגין עבודתו. בית הדין האזורי לעבודה קיבל את התביעה ,בקובעו כי יש לקבל את גרסת התובע ,לפיה הדריך במסגרת חוג ג'ודו שהתקיים במתחמי הנתבעת ,תוך שימוש בציוד ובתשתית של הנתבעת ,וכחלק מפעילות שמאורגנת על-ידה עבור ילדי הישוב .בית הדין שוכנע מעדותו של התובע ,כי העבודה סופקה לו על-ידי נציג מוסמך מטעמה של הנתבעת ,שהינו בעל התפקיד הרלוונטי לעניין זה בהיותו מנהל המחלקה לחינוך בלתי פורמאלי ,האחראי מתוקף תפקידו על קיום חוגים כגון זה שהפעיל התובע. בית הדין לא קיבל את טענת הנתבעת כי החוגים לא התקיימו במסגרתה ,שכן גזבר הנתבעת העיד כי המועצה נתנה יד חופשית לפתוח חוגים ולהשתמש במתקני המועצה .כמו כן ,קיבל בית הדין את גרסת התובע ,לפיה משהובטח לו על-ידי נציג מוסמך של הנתבעת שהחוגים יתקיימו במסגרתה של הנתבעת ,והדבר אף נעשה בבניין המשמש גם את משרדי המועצה, והנתבעת אף מודה כי נעשה שימוש במתקניה – יש בכך כדי לחזק את המסקנה כי המעסיקה היא הנתבעת. 02 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com עוד נפסק ,כי אין לקבל את טענת הנתבעת כי משלא נחתם הסכם כדין וההתקשרות לא זכתה לאישור חשב המועצה והגזבר ,הרי שאין מקום לחייב את הנתבעת בתשלום השכר. אמנם ראוי כי התקשרות עם רשות מקומית ,תיעשה על דרך של התקשרויות המאושרות על-ידי הגורמים המוסמכים לכך ,אלא שלצד האינטרס הציבורי באכיפת הסכמים שנחתמו כדת וכדין מול רשות מקומית ,עומדים שיקולי הצדק והיושר הנוגעים להתנהלות הצדדים, תום הלב שלהם והסתמכות הצד שביצע חיוביו ,במקרה שלנו ,התובע. .3.3מיסים ,ארנונה ,אגרות והיטלים .3.3.0עע"ם 5501201חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' המועצה האזורית תמר (פורסם במאגר נבו ,ניתן ביום )18.12.02בבית המשפט העליון ,לפני כבוד השופט א' רובינשטיין ,כבוד השופט י' דנציגר וכבוד השופטת ד' ברק-ארז. עסקינן בערעור באבחנה בין הוראות הגביה בפקודת המיסים (גביה) לבין הוראות הגביה בפקודת העיריות. על פי פקודת המיסים אין בסמכות הרשות המקומית לנקוט בהליכי גביה מנהלית לפני שחלף המועד להגשת השגה או אם ננקטו הליכי ערעור ,לפני שניתן פס"ד חלוט .קרי ,נקיטת הליכי גביה על פי פקודת המיסים תעשה רק לגבי חוב סופי שאינו שנוי במחלוקת וחלפו המועדים כמפורט לעיל. שאלת תחולתו של כלל זה טרם הוכרעה במקרה של הליכי גביה לפי פקודת העיריות. כמו כן ,פקודת העיריות ,בניגוד לפקודת המיסים ,אינה מקנה לרשות המקומית סמכות חילוט ,אלא רק סמכות עיקול. חברות פרטנר וסלקום בע"מ ,המערערות ,מחזיקות בנכסי מקרקעין בתחום שיפוטה של המועצה האזורית תמר ,המשיבה .בשנת 299/נחתמו הסכמי פשרה בין הצדדים לעניין תשלומי הארנונה ,אולם בשנת 2///חדלו המערערות מתשלום חיוביהן ,החלו בהליכי השגה כנגד החיובים וכן תבעו השבה בגין הסכומים שכבר שולמו .מנגד ,פתחה המשיבה בהליכי גבייה מנהלים הכוללים צווי עיקול מנהליים שהוצאו לבנקים ,חברות אשראי וגופים נוספים. המערערות טענו ,בין היתר ,כי חיובי הארנונה השנויים במחלוקת מתבררים בערכאות שיפוטיות ועקב כך מנועה המשיבה בנקיטת הליכים מנהליים מכוח פקודת העיריות .מה גם שהליכי הגבייה שננקטו מצד המשיבה מכוח סעיף 429לפקודת העיריות מוגבלים לעיקול ברישום בלבד ואין בסמכותה להטלת עיקול על כספים שמצויים בידי צדדי ג'. המשיבה טוענת כי כפי שקבוע בפקודת העיריות ,בשונה מפקודת המיסים ,נקיטה בהליכי השגה נגד חיובי הרשות המקומית אינה פוטרת מחובתן של המערערות לפרוע את חיוביהן, ואין בכך למנוע מהמשיבה לפתוח בהליכי גביה על פי הפקודה .כמו כן ,מוסיפה המשיבה כי ניתן להסיק מלשון פקודת העיריות ,לרבות על פי סעיף ,422כי בידי הרשות המקומית גם הסמכות לחלט כספים. 03 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com ביהמ"ש העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים קיבל את הערעור באופן חלקי, וקבע כי המשיבה הייתה רשאית לנקוט בהליכי גבייה מכוח פקודת העיריות ,למרות הליכי השגה שהוגשו על ידי המערערות .ביהמ"ש דחה את טענת המשיבה כי בסמכותה לחלט כספים וקבע כי פקודת העיריות מתייחסת לעיקול בלבד ואינה מקנה לרשות המקומית סמכות לחלט כספים שעוקלו ללא הליך נוסף שבו תינתן לצדדים הזדמנות להסדיר את חובם .מאחורי סמכות החילוט עומדים היבטים קניינים חוקתיים ולכן הסמכות צריכה להיות מובהקת. .3.3.3עת"מ (י-ם) 5093215האיגוד העולמי ליהדות מתקדמת נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו, ניתן ביום )03213202בפני כבוד השופט משה סובל. המחלוקת העומדת לדיון בעתירה זאת הנה בשאלה האם אישורם החריג של השרים לעניין תת-הסיווג הקובע תעריפים שונים בשיעורי חיובי ארנונה לבתי מלון ופנסיונים ,לרבות בתי הארחה ניתן גם לגבי אכסניות נוער. העותרות הנן שתי חברות פרטיות הפועלות כמוסד ללא כוונת רווח ,ומחזיקות נכסים בתחום עיריית ירושלים המשמשים כאכסניות נוער המוכרות על ידי איגוד אכסניות הנוער, הגישו עתירות שעניינן שיעור חיובן בארנונה. צווי הארנונה של עיריית ירושלים קובעים מידי שנה סיווג נפרד ל"בתי מלון ופנסיונים, לרבות בתי הארחה ,אכסניות" .בתוך סיווג זה ,אליו נוספו בתי הארחה ואכסניות בשנת ,2993יוצרים צווי הארנונה הבחנה בין שני תתי-סיווג :נכסים ששטחם עד 2,///מ"ר, ונכסים ששטחם מעל 2,///מ"ר. העותרות חויבו על ידי מנהל הארנונה בתעריפים הקבועים בצו לנכסים בשטח העולה על 2,///מ"ר .לטענתן ,כי גם אם בפועל שטחי אכסניות הנוער שלהן עולים על 2,///מ"ר ,אין העירייה מוסמכת לחייבן אלא על פי התעריף הקבוע בצו לנכסים בשטח של עד 2,///מ"ר. הטעם לכך נעוץ בדיני ההקפאה :מכוח סעיף 9לחוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב) ,תשנ"ג ,2992-התקינו שרי האוצר והפנים מידי שנה תקנות בהן קבעו את שיעור העלאת תעריפי הארנונה המותר בהשוואה לשנת הכספים הקודמת ,וכן הוראה האוסרת על מועצת הרשות המקומית לשנות סיווג או תת-סיווג של נכס באופן המשפיע על סכום הארנונה המוטל עליו ,תוך קביעה כי סטייה ממגבלות אלה אפשרית רק בתנאי שמועצת הרשות מקבלת לכך אישור חריג משרי האוצר והפנים. עד שנת 2992תעריפי הארנונה לבתי מלון ופנסיונים נקבעו בצו הארנונה לפי הבחנה בין דירוג השירות שלהם במשרד התיירות .הבחנה זו בוטלה בצו הארנונה לשנת ,2994ותחתיה אומצה בצו ההבחנה בין בתי המלון והפנסיונים לפי שטחם .שינוי זה גרם להעלאה ניכרת, מעבר לשיעור המותר בתקנות ,של תעריפי הארנונה החלים על מספר בתי מלון .אותם בתי מלון הגישו נגד העירייה תביעות לתיקון החיוב ולהשבת סכומי הארנונה העודפים שנגבו מהם .הדבר הניע את העירייה לפנות אל שרי האוצר והפנים ולבקש מהם אישור חריג להעלאה האמורה .בקשת העירייה נענתה בחיוב ,והשרים נתנו את האישור החריג המבוקש .העותרות סבורות כי אישור השרים משנת 2//5מתייחס רק לבתי מלון בשטח העולה על 2,///מ"ר ,אך לא לאכסניות נוער בשטח כזה. בית המשפט פסק כי אין לקבל את טענות העותרות. 04 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com בנוסח צו הארנונה (המתוקן) לשנת ,2//5שקיבלה המועצה באותה החלטה ,השרים בחרו לנסח את אישורם החריג כחל על "הנכס המתואר בסעיף 9לצו המסים" ולא על "בתי מלון" ,כלומר על תיאור הנכס המופיע בסעיף 9להחלטת מועצת העירייה. נכס זה הנו ,כאמור בהחלטת המועצה" ,בתי מלון ופנסיונים ,לרבות בתי הארחה, אכסניות" .לגבי כל השימושים האלה אישרו השרים את תת-הסיווג הקובע תעריפים שונים ל"בתי מלון ופנסיונים ,לרבות בתי הארחה ,אכסניות ששטחם עולה על 2,///מ"ר" ול"בתי מלון ופנסיונים ,לרבות בתי הארחה ,אכסניות ששטחם עד 2,///מ"ר ועד בכלל". מניסוח השרים ניתן ללמוד על כוונתם שלא להגביל את אישורם לבתי מלון אלא לאשר את תת הסיווג שהתבקש על כל הנכסים הנכללים בצו הארנונה תחת הסיווג האמור ,ובכלל זה אכסניות .הרחבה זו אינה עומדת בסתירה לבקשת האישור שהפנתה העירייה אל השרים. עוד הוסיף ביהמ"ש ,כי הינו מוסמך לדון בעתירה התוקפת את צו הארנונה ,גם אם הוא אושר על ידי השרים ,אך לא בעתירה התוקפת את חוקיות אישור השרים גופו. .3.3.2עת"מ (י-ם) 5899215יעד שיאן נדל"ן נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו ,ניתן ביום )30213202בפני כבוד השופט משה סובל. פסק הדין מבהיר את האופן שבו רשאית העירייה להשתמש בסעיף 423לפקודת העיריות. העותרת ,יעד שיאן נדל"ן ,חברה בע"מ ,רכשה את זכות החכירה לדורות בחלק מהקומה האחרונה של בנין בירושלים ,וקיבלה את החזקה בנכס לאחר כחודשיים .החברה שמכרה לעותרת את הנכס התדיינה עם מנהל הארנונה בעיריית ירושלים ,משיב ,2בפני ועדת הערר בנוגע לחיובי הארנונה הכללית שהוטלו עליה עד למועד מסירת החזקה ,גם העותרת חלקה על שומת הארנונה שהוצאה לה בגין התקופה שמאז קבלת החזקה. המוכרת שילמה לעירייה את מלוא סכום הארנונה שנדרש ממנה ,ובמקביל ניהלה את הליכי הערר על חיובה בסכומים אלה .העותרת ,לעומת זאת ,נמנעה מלהיענות לדרישת התשלום של העירייה במלואה ,ונאותה לשלם רק את הסכום שלא היה שנוי במחלוקת ,בו הודתה. העותרת דרשה שהעירייה תיתן לה תעודה בדבר העדר חובות לפי סעיף 423לפקודה לצורך רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ,אך העירייה סירבה להיענות לדרישה זאת, מאחר ולא שולמו מלוא החובות ,ומכאן העתירה. הצדדים חלוקים בשאלות מיהו "בעל הנכס" שתשלום מלוא חובותיו לעירייה בגין הנכס מהווה תנאי למתן תעודה לפי סעיף 423לפקודת העיריות; מה דינו של חיוב ארנונה השנוי במחלוקת; והאם מתן התעודה מותנה בתשלום חיובי ארנונה עתידיים. באשר לשאלת מיהו בעל הנכס ,בית המשפט קבע כי סעיף 423מתנה את ביצוע הרישום בפנקסי המקרקעין בהמצאת תעודה "המעידה שכל החובות המגיעים לעירייה מאת בעל הנכס ביחס לאותו נכס עד ליום מתן התעודה ...סולקו במלואם או שאין חובות כאלה". התשלום הנדרש כתנאי למתן התעודה הוא של "כל החובות" שהתגבשו "עד ליום מתן התעודה" ,בין אם מדובר בבעלים קיימים או בבעלים קודמים. עוד נקבע כי "בעל הנכס" אינו דווקא הבעלים הרשום בלשכת רישום המקרקעין ,שהרי סעיף 2לפקודה מגדיר "'בעל' – ...בין שהוא הבעל הרשום של הנכס ובין שאיננו הבעל הרשום" .יתר על כן" ,בעל הנכס" אינו בהכרח רק אחד הצדדים לעסקת המכר ,חרף לשון 05 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com היחיד בו נוקט סעיף ,423שכן סעיף 5לחוק הפרשנות ,מלמדנו כי "האמור בלשון יחיד – אף לשון רבים במשמע". משכך ,קבע בית המשפט כי אין למצוא לא חוסר סמכות ולא חוסר סבירות בסירובה של העירייה לתת את התעודה כל עוד לא יסולק חובה של העותרת. באשר לחובות הארנונה השנויים במחלוקת ,טענה העותרת כי מאחר והגישה עליהם השגה וערר וכל עוד לא הוכרעה המחלוקת לא ניתן לראותם כחובות המגיעים לעירייה לפי סעיף 423לפקודה ,ולא ניתן לגבותם לפי סעיף (2א) לאכרזת המיסים (גביה) מאחר ומדובר בחובות אשר שנויים במחלוקת ,כגון במקרה זה. בית המשפט קיבל את עמדת העירייה וקבע כי אכרזת המסים חלה על הליכי גביה אקטיביים מכוח פקודת המיסים ולא על הליך הגביה הפסיבי של אי מתן תעודת העדר חובות לפי סעיף 232לפקודת העיריות.עוד נקבע כי אין בסעיף (2א) לאכרזת המסים כדי למנוע בעד העירייה לסרב לתת תעודת העדר חובות במהלך התקופה שבה חוב הארנונה אינו סופי ונתון להליכי השגה וערר. באשר לתקופת החובות ,טענה העותרת כי העירייה מתנה את מתן התעודה בסילוק החובות בגין הנכס עד לסוף שנת הכספים ,ובמקרה בו בעל הנכס סילק את חובותיו קודם למועד זה יש לראותו כזכאי לקבל תעודת העדר חובות עד למועד זה ואין לחייבו להקדים ולסלק את חובותיו עד סוף השנה. בית המשפט קיבל את עמדת העירייה לפיה צווי הארנונה השנתיים של העירייה קובעים את מועד תשלום הארנונה ביום ה 2-לינואר של כל שנת כספים .לפיכך רשאית העירייה להתנות את מתן התעודה בסילוק החוב עד סוף השנה .יחד עם זאת ,העירייה מאפשרת לבעל נכס לקבל את התעודה כנגד סילוק החוב עד למועד הוצאתה אם יסדיר את תשלום יתרת הארנונה עד תום שנת הכספים באמצעות הוראת קבע או הסדר תשלומים אחר. בית המשפט קבע כי נוהג זה תואם את האמור בסעיף (423א) לפקודת העיריות ,שכן החובות המגיעים לעירייה מאת בעל הנכס ביחס לאותו נכס עד ליום מתן התעודה ,הינם חובות הארנונה עד לתום השנה ,גם במקרה בו ניתנת התעודה באמצע השנה. בית המשפט קבע כי העירייה פעלה בסמכות ובסבירות עת סירבה לתת את התעודה כל עוד לא יסולק חובה של העותרת ,עת סרבה לתיתה במהלך התקופה שבה חוב הארנונה אינו סופי ,ועת דרשה את הסדרת החוב השנתי טרם נתינתה. .3.2דיני מכרזים .3.2.0עת"מ (י-ם) 22819-10-02מ.ג.ע.ר -.מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מדינת ישראל- רשות האכיפה והגבייה (פורסם במאמר נבו ,ניתן ביום )02.3.02 העותרת דורגה במקום השני על-ידי ועדת המכרזים של המשיבה ואולם ,משעמדה העותרת על פגם שנפל בערבותה הבנקאית של המדורגת במקום הראשון וביקשה להיחשב כזוכה, ביטלה ועדה המכרזים את המכרז וקבעה כי העותרת לא יכולה להיחשב זוכה במכרז הואיל וקיים חשש לניגוד עניינים בין עיקר עיסוקה של העותרת כחברה לגביית חובות לבין ביצוע 06 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com התפקידים על פי המכרז וכן חשש סביר לזליגת מידע מהשירותים שהעותרת תספק במסגרת המכרז לבין יתר הגורמים להם היא מספקת שירותי גביה. לטענת העותרת ,טענה בדבר ניגוד עניינים בשל עיסוק בגבייה לא נזכרה במסמכי המכרז, כפי שהיה במכרזים קודמים .כמו כן ,לא נפסלה על הסף השתתפותה של העותרת במכרז בשל החשש לניגוד עניינים .לחילופין ,טענה העותרת כי אין כל חשש ולו הקלוש ביותר לניגוד עניינים ,מה גם שפסילה בשל ניגוד עניינים צריכה להיות מבוססת על חשש ממשי לקיומו של ניגוד עניינים ובנ"ד מדובר ,לכל היותר ,בחשש רחוק ותיאורטי .עוד טענה כי מקום בו קיים חשש לניגוד עניינים יש לפעול לנטרול ניגוד העניינים באמצעים חלופיים ומידתיים שאינם פוגעים בחופש העיסוק שלה ,וכי צו המניעה שביקשה הינו הכרחי שכן בהיעדרו ייגרם לה נזק בלתי הפיך. מאידך ,טענה המשיבה כי הואיל וסיכויי העתירה להתקבל הינם קלושים ,מאזן הנוחות שנוטה לטובתה וההלכה כי אין ליתן בעתירה כנגד מכרזים למתן שירותים צו ביניים ,יש לדחות את הבקשה למתן צו מניעה .כמו כן טענה המשיבה כי די בחשש לקיומו של ניגוד עניינים כדי לפסול את ההצעה ,ואף חשש ממראית פני הדברים בעיני הציבור מצדיקה פסילתה של העותרת. בית-המשפט לעניינים מנהליים דחה עתירה בה התבקש להכריז על העותרת כזוכה במכרז ולהעניק צו מניעה זמני שימנע עריכתו של מכרז חדש .בית-המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של העותרת מחשש לניגוד עניינים הינה סבירה ,וכי הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת מידתית היא. ביהמ" ש פסק כי האיסור לניגוד עניינים הוא עיקרון יסוד של המשפט הציבורי והוא מחייב כי כל בעל תפקיד ציבורי יפעל בתפקידו תוך שמירה על אמון ,יושר והגינות מבלי שיתעורר חשש פגיעה בניהול תקין .מקורו של הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים הינו בכללי הצדק הטבעי וכללי חובת האמון ,ויש לנהוג על-פיהם גם באין הוראות חוק הקובעות את תחולתו. לפיכך ,העובדה כי התנאי של אי הימצאות במצב של חשש לניגוד עניינים לא הוזכר במסגרת תנאי המכרז במפורש – אין בה כדי לשנות דבר בעניין זה. בית-המשפט קבע כי קיומו של ניגוד עניינים תיאורטי וחשש רחוק ודחוק לניגוד עניינים לא יביאו בהכרח לפסילת הצעה בשל ניגוד עניינים ,והמבחן לבחינת החשש הוא האם האדם הסביר המתבונן בנסיבות המקרה היה המגיע למסקנה כי מילוי שני התפקידים אותם ממלא המציע עלולים ליצור ניגוד עניינים .יתרה מזאת ,הלכה היא כי גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים ,ובוודאי שאינטרס עסקי ישיר. בית-המשפט ציין כי מצב הדברים בנסיבות המקרה בו חברת גביית חובות פרטית מקבלת פרטים על חייבים שונים שייתכן וקשורים ללקוחותיה הפרטיים ,ופרטים אלה ייתכן שכלל לא היו לה אלמלא הייתה זוכה במכרז ,עלול להשפיע על מידת האמון שהציבור ירכוש למשיבה ולשאר הרשויות. בנוסף ,ציין בית-המשפט כי הכלל האוסר ניגוד עניינים אינו מחייב הוכחה להתממשות ניגוד העניינים ,אלא הוא נועד למנוע מראש אפשרות של היווצרות. 07 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com נוסף על כל האמור לעיל ציין בית-המשפט כי אל לו להתערב בהחלטות ועדת מכרזים, ומקום שהוא עושה זאת ,התערבותו תהיה בחינת החלטת הרשות המנהלית – האם נתקבלה כדין ,משיקולים עניינים והאם היא מצויה במתחם הסבירות. .3.2.3עע"מ 8215203ברק 888בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ (פורסם בנבו ,ניתן ביום )02213202בפני כבוד המשנה לנשיא מ' נאור ,כבוד השופט צ' זילברטל וכבוד השופט א' שהם. המשיבה ,2עיריית אשקלון ,פרסמה מכרז פומבי .חמישה מציעים נגשו למכרז ,וביניהם המערערת ,חברת ברק 555בע"מ והמשיבה ,2חברת מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ. יומיים לפני תום מועד הגשת ההצעות ,הודיעה ועדת המכרזים ,באמצעות הדואר האלקטרוני – כאשר על פי תנאי המכרז ניתן לשלוח הודעות למשתתפים באמצעות הדואר האלקטרוני – כי יש להמציא ערבות צמודת מדד (הערבות המקורית ,אשר צורפה למכרז לא הייתה צמודת מדד) .זאת מבלי שביקשה לקבל אישור מסירה (אלקטרוני או טלפוני) ומבלי שוידאה את דבר קבלת ההודעה. כל המשתתפים במכרז ,למעט המערערת בצעו את השינוי .עם זאת ,התברר ,כי ,לאחר בחינת כלל ההצעות ,הצעתה של המערערת זכתה לניקוד הגבוה ביותר ,והצעתה הייתה גם הזולה ביותר .הצעתה של חברת מגלקום ( המשיבה )2דורגה לאחר המערערת. לאחר שנתברר כי הודעת ההבהרה בנוגע לערבות שנשלחה לכלל המציעים לא הגיעה למערערת ,החליטה ועדת המכרזים לזמנה לשימוע .בהתאם לכך ,החליטה ועדת המכרזים להכשיר את הערבות ולאשר את הצעתה של המערערת תוך מתן האפשרות להחליף את הערבות הבנקאית ,לאחר שהתקבלה טענתה כי הודעת המייל הנ"ל לא הגיעה אליה והיא הוכרזה כזוכה במכרז. בעקבות זכיית המערערת במכרז ,הגישה חברת מגלקום (המשיבה , )2עתירה לביהמ"ש לעניינים מנהלים .ביהמ"ש לעניינים מנהליים סבר ,כי משהובהר לועדת המכרזים כי הערבות שהוגשה על-ידי המערערת אינה צמודה ,היה מקום לפסול את הצעתה על הסף ,ולא היה מקום להכשיר את הצעתה .לפיכך החליט בימ"ש קמא לבטל את זכייתה של המערערת במכרז ולהחזיר את הנושא לדיון מחדש בפני ועדת המכרזים ,בלא השתתפותה של המערערת .מכאן ערעור זה. ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור .השופט צ' זילברטל ,והמשנָה לנשיא מ' נאור ,סברו כי לא נפל פגם בהצעתה של המערערת ולכן לא היה מקום לבטל את זכייתה במכרז .מסקנה זו מבוססת על קביעת השופט זילברטל ,כי נפל פגם באופן העברת ההודעה ע"י העירייה למתמודדים הפוטנציאליים ,ועל כן לא השתכלל השינוי בתנאי המכרז שהעירייה ביקשה לבצע .עוד הוסיף ,כי לא ניתן לראות במערערת כמוחזקת שקיבלה את ההודעה רק משום שזו הועברה אליה ,שכן ,חובת תום הלב כוללת את החובה לנהוג על-פי "רוח" ההוראה החוזית אף אם יש בכך חריגה מלשונה של ההוראה כפשוטה. התנהלותה הלקויה של העירייה היא שיצרה מצב שכלפי חלק מהמציעים נוסח הערבות היה על-פי האמור בהודעה ,בעוד שמבחינת המערערת נוסח הערבות הוא הנוסח המקורי. השופט א' שהם הגיע למסקנה כי מאחר והמערערת לא ידעה על דבר השינוי הנדרש בכתב הערבות ,והיא פעלה בתום לב ,בכך שלא המירה את הערבות ,בערבות צמודת מדד ,ובהינתן 08 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com העובדה כי ההודעה שוגרה למציעים יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות ,מבלי שהמשיבה 2ביקשה לקבל אישור מסירה ומבלי שוידאה את דבר קבלת ההודעה – מתקיים "חריג שבחריגים" ,המוביל לתוצאה כי לא היה מקום לפסול על הסף את הצעתה של המערערת והייתה הצדקה כי ועדת המכרזים תערוך בירור בנושא ערבותה הבנקאית של המערערת ולאחר אותו בירור נראה כי הועדה קיבלה החלטה סבירה ועניינית ,בהתאם לסמכותה. לסיכומם של דברים ,המשיבה 2הייתה רשאית להעביר הודעות ,ובכלל זה לשנות מתנאי המכרז ,בדרך של משלוח דואר אלקטרוני ,ולא נאמר כי היא מחויבת לוודא את דבר קבלת ההודעה .ואולם ,רשות ציבורית אינה יכולה להתנער מחובתה לפעול בהגינות ובסבירות, בטיפולה במכרזים ציבוריים ,הן בשלב הכנת המכרז והן בשלב בחינת ההצעות למכרז. במקרה דנן ,היה זה מחובתה של המשיבה ,3בשים לב לסד הזמנים הקצר ,לוודא כי כל המציעים קיבלו את ההודעה ,וכי הם מודעים לצורך בהחלפת הערבות הבנקאית. .3.2.2ע"א 5059200רפאל דיין נ' מפעל הפיס (פורסם בנבו ,ניתן ביום )30213202בפני כבוד השופטת עדנה ארבל ,כבוד השופט י' דנציגר וכבוד השופטת ד' ברק-ארז. המשיב ,מפעל הפיס פרסם "הזמנה להגשת מועמדות לתפקיד 'משווק אזורי'". בתנאי הסף שפורסמו בהזמנה ,נקבע ,בין השאר ,כי נדרשת הצגת "תעודת יושר" ,אך בהמשך נדרש צירוף תצהיר מטעם המועמד בדבר הליכים משפטיים ,מאחר שהמשיב אינו נמנה עם הגופים המורשים לקבל מידע מהמרשם הפלילי לפי סעיף /לחוק המרשם הפלילי ותקנות השבים .המערער ,ששימש כמשווק אזורי משנת ,2//3הגיש הצעה במסגרת המכרז אך זו נפסלה לאחר שועדת המכרזים קבעה שהמערער אינו עומד בתנאי של "מהימנות ואמינות" בשל כך שמתנהלת נגדו חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד ,בנוגע למכרז קודם שערך המשיב בשנת .2//3כחצי שנה לאחר פסילת הצעתו הסתיימה החקירה הפלילית בעניינו של המערער ותיק החקירה נסגר .המערער הגיש תביעת פיצויים נגד המשיב לבימ"ש המחוזי .התביעה נדחתה ומכאן הערעור. בית המשפט העליון דחה את הערעור ופסק כי ,העובדה שאדם חשוד בעבירות פליליות הנוגעות למכרז היא שיקול רלוונטי ולפיכך ,ועדת המכרזים שקלה שיקולים עניינים בטרם פסלה את הצעת המערער. יחד עם זאת ,באשר לשאלה האם ועדת המכרזים יכלה להתחשב בחקירה שהתקיימה נגד המערער בגדר "אמות המידה" שעל-פיהן נבחנות ההצעות ,צוין כי במקרה זה נוצר מעין "יצור כלאיים" אמת מידה ,שבהתקיימה מתפקדת כמנגנון סינון הדומה לתנאי סף ובכך יצר המכרז מעין קטגוריה נוספת של "תנאי מסנן" .בימ"ש פסק כי אין פסול בקביעת תנאים מסננים מסוג זה ,אולם במקרה בו נקבעת אמת מידה כאמור ,חשוב להבהיר היטב למציעים הפוטנציאליים שמדובר בתנאי מסנן ,להבדיל מאמת מידה רגילה. אשר לשאלה האם ניתן היה לדרוש מן המשתתפים ,במסגרת תנאי המכרז ,למסור מידע אודות חקירות פליליות והרשעות פליליות בהסכמה כחלק ממילוי דרישות המכרז ,בימ"ש פסק כי אין לקבוע באופן קטגורי כי כל בקשה למסור מידע באמצעות תצהיר בנוגע לעברו 09 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז ,ובנוגע לחקירות תלויות ועומדות בעניינו, היא פסולה. עוד הוסיף בימ"ש ,כי עברו הפלילי של מועמד לעבודה או מתמודד במכרז הוא שיקול רלוונטי ,וכך גם חקירות תלויות ועומדות נגדו .חוק המרשם הפלילי אינו מהווה הסדר שלילי המונע בקשת מידע רלוונטי ממועמדים במכרזים בנוגע לעברם הפלילי .אולם, הבקשה לקבלת מידע צריכה להיות רלוונטית ,מבוססת על תכלית ראויה ומידתית .לפיכך, לא ניתן לדרוש מידע הנוגע לכל עבירה ,אלא יש לתחום דרישה זו מראש רק להרשעות ולחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה .מוטב כי בקשת המידע תנקוב באופן ספציפי בעבירות מסוימות וראוי כי יובהר למועמדים לעבודה ולמציעים במכרזים במפורש כי אינם נדרשים למסור מידע בנוגע להרשעות שהתיישנו או נמחקו .בנוסף ,על מקבל המידע להקפיד על שמירת הסודיות בנוגע למידע רגיש זה כלפי גופים חיצוניים ובתוככי הארגון עצמו. לסיכום ,בימ"ש פסק כי בעל מכרז רשאי ואף חייב לבחון שיקולים הנוגעים למהימנות ולניקיון כפיהם של המתמודדים במכרז ,ובכפוף לכך שהחלטה בעניין תהיה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה .עם זאת ,חשוב להבהיר את התנאים שלפיהם תפעל ועדת המכרזים כבר במסמכי המכרז; ככל שבעל המכרז קובע כי על המשתתפים במכרז למסור פרטים אודות חקירה פלילית או עבר פלילי ,דרישה זו צריכה להיות רלוונטית למכרז. .3.2חדלות פירעון .3.2.0פש"ר (ת"א) 05225-01-00עו"ד שגיא שוורץ בתפקידו כמנהל מיוחד לנכסי החייב נחום ולנשטיין נ' נחום ולנשטיין (פורסם במאגר נבו ,ניתן ביום )35.13.02בבית המשפט המחוזי בתל אביב ,לפני סגנית הנשיאה כב' השופטת ורדה אלשיך. עסקינן במחלוקת משפטית הנוגעת לסוגיה של "העדפת נושים אסורה" ,אשר הינה דין הידוע בשמו הפורמאלי כ"העדפת מרמה" .כאשר ,הדין בהעדפת מרמה לא טומן בחובו יסוד נפשי או ביצוע בפועל של מעשה מרמה או הטעיה כלשהי. הדיון בבקשה נסוב סביב לוחות זמנים הזמנים שאין עליהם מחלוקת ,כך שבכל המועדים הרלוונטיים ,היה החייב מחוסר יכולת פירעון ממשית .וכן ,ממועד העברת הכספים לנושים ועד למועד הגשת בקשת פשיטת הרגל כנגד החייב חלפו פחות משלושה חודשים. גרושתו של החייב הגישה כנגדו תביעה בטענה כי היא זכאית למחצית מהזכויות בדירת המגורים וזאת ,בין היתר ,גם מכוח "זכות שביושר" .משיב 2ומשיב ,4נושים כספיים של החייב ,הטילו עיקולים על מנת למנוע את העברת מחצית הזכויות בדירה לגרושתו .הצדדים הגיעו להסכמה כי הדירה תימכר ,שלא בהליך של כינוס ,משיב 2ומשיב 2יקבלו את כספם והיתרה תועבר לידי גרושתו של החייב. מנגד ,הנושים עותרים לדחיית בקשת המנהל המיוחד של העברת הכספים למשיבים בשל העדפה אסורה .לטענתם החייב טרם הוכרז פושט רגל ,ויש לספור את מועד שלושת 21 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com החודשים ממועד החתימה על הפשרה ,ולא ממועד העברת הכספים בפועל ,כאשר עברו למעלה משלושה חודשים .הנושים מוסיפים כי התשלום בפועל נעשה על ידי גרושתו של החייב ולא על ידי החייב עצמו ועל כן ,דין הבקשה להידחות בשל היעדר יריבות .עוד נטען, כי לא הוכחה העדפה כלשהי שכן בהסכם הפשרה מטרת החייב הייתה לתת תוקף להסכמה קודמת אל מול גרושתו ,ולא הוכח אילוץ או ניצול שלא כדין מצד הנושים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הבקשה ופסק כי ,במקרה דנן תשלום החייב לא נבע מרצון חופשי או מניהול עסקים שוטף של החייב אלא מלחץ מצד הנושים .בטלות ההעדפה תהפוך לחלוטה רק אם החייב יוכרז כפושט רגל .אם לא יוכרז ,הרי ששני הנושים המשיבים יהיו זכאים לשוב ולקבל את הכספים לידם. בית המשפט מנמק את החלטתו ומציין כי לשם ביטול מעשי תשלום הנגועים במרמה ,אין כל צורך בדין המיוחד של סעיף 95לפקודת פשיטת הרגל שכן מעשים כאלו ניתנים לביטול מכוח הדין הכללי .נהפוכו ,מהות הסעיף היא ביטול חובות שהינם חובות אמת מחשש כי בתקופה ,של שלושת החודשים טרם הכרזתו כפושט רגל ,אין ביכולתו הכלכלית של החייב לפרוע את חובותיו ,ועשוי לבצע פירעון לא שוויוני ,שלא במסגרת מהלך עסקים רגיל .כמו כן ,החייב נעתר לשלם את חלקו ממכירת הדירה לטובת הנושים ,אומנם לא באמצעות איומים או לחץ פסול ,אך מספיק כי קיים לחץ לביצוע התשלום ,ובהעדפת נושה ספציפי, שלא נבע מרצון חופשי או מניהול עסקים שוטף של החייב. בית המשפט קבע כי הנאמן והנושים אינם כופרים בזכאות גרושתו של החייב במחצית הזכויות בדירה ,על כן הענקת התמורה לגרושתו של החייב בגין זכויותיה בדירה נעשתה כדין. זאת ועוד ,המועד הקובע במקרה של העדפת נושים הינו מועד ביצוע התשלום בפועל. המעשה הניתן לביטול בדיעבד ,הינו תשלומו בעין של חוב ,שנעשה בתחום תקופת שלושת החודשים שטרם הגשת בקשת פשיטת הרגל .אכן ,אין ספק כי לא ניתן לבטל בפועל העדפת נושים טרם הוכרז החייב פושט רגל .עם זאת ,הרי שה"חסינות" שקיימת לנושים בשלב זה הינה חסינות מפסיקה סופית המבטלת את מעשה ההעדפה ומאלצת אותם להשיב את שקיבלו בעין ,אך אין הם חסינים להעברת הכספים בנאמנות לידי נאמן. .3.2.3רע"צ (ת"א) 35525-10-02לוי טילר נ' עיריית תל אביב ואח' (פורסם במאגר נבו ,ניתן ביום )09.13.02בבית משפט השלום בתל אביב ,לפני כב' השופט משה סובל. חיוב היטל השבחה מוטל על כתפיהם של בעלי הזכויות בגין השבת הנכס מכוח הוראות התוספת השלישית על פי חוק התכנון והבניה .עליית שווי ערך הקרקע בעקבות פעולה תכנונית שנעשתה ,גוררת עימה תשלום ההיטל לרשות המקומית בגובה של מחצית מסכום ההשבחה .מועד החבות לתשלום ההיטל הינו ביום שבו הושבח הנכס ,אולם התשלום בפועל יכול להידחות ליום מימוש הזכויות במקרקעין ,כגון הוצאת היתר בנייה או מכר הזכויות. עסקינן בבקשת רשות ערעור על החלטת רשם ההוצל"פ ,לפיה יש לשלם את היטל ההשבחה מקופת הכינוס. בפס"ד נדונה השאלה על מי מוטלת החבות בהיטל השבחה בגין מכירת נכס מכוח הליכי הוצל"פ. 20 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com תיק הוצל"פ שנפתח בגין בקשה לביצוע שטר משכנתא בדרגה ראשונה על זכויות חייבים, הוביל למינוי כונסת נכסים ,המבקשת על זכויות החייבים בנכס מקרקעין .המבקשת מכרה את זכויות החייבים בנכס .משנמנעו המשיבות עיריית תל אביב והועדה המקומית לתכ"ב תל אביב ,להמציא למבקשת את אישור העברת הזכויות בנכס ,עתרה המבקשת לרשם ההוצל"פ בבקשה לחייב את המשיבות להמציא לה את האישור .רשם ההוצל"פ קבע כי על המבקשת לשלם את היטל ההשבחה המוטל על הנכס מקופת הכינוס מהנימוק כי הנהנה מההשבחה הינו הבנק ,אשר לטובתו מומש הנכס ולכן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, בין היתר ,אין מקום לפטור את קופת הכינוס מתשלום ההיטל. המבקשת טענה כי היטל ההשבחה נוצר עקב אישור תכניות ,אשר העלו את ערך הנכס, כאשר מועד אישור התכניות הינו לפני מינוי כונסת הנכסים .לטענתה ,עקב כך החבות בהיטל מהווה חוב עבר והעירייה אינה זכאית להתנות מתן אישור להעברת זכויות בהסדרתו של אותו חוב .עוד מוסיפה המבקשת ,כי המשיבות לא נתנו אסמכתאות בדין הקובעות כי היטל ההשבחה בעל מעמד של חוב הצריך לשלמו מקופת הכינוס וכמו כן ,לא התקיימו היסודות של התעשרות שלא כדין על חשבון המזכה ,על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. המשיבות מנגד טענו כי תכלית גביית ההיטל הינו צדק חלוקתי ,ולכן על הנושה המובטח, הנהנה מהשבחת הנכס ,לשלמו .בנוסף ,טענו המשיבות לעשיית עושר ולא במשפט. ההתעשרות קמה לנושה המובטח עם פרסום התכנית .ההתעשרות הגיעה לידיו שלא על פי זכות בדין ,לכן יש לראות את הנושה המובטח כמי שנכנס בנעלי החייב. המשיבה 2טענה כי פעלה מכוח סעיף ( 423א) לפקודת העיריות וסעיף ( 2/א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה בהתנותה את מתן האישור העברת הזכויות בנכס .לטענת המשיבות ,התשלום מקופת הכינוס אינו פוגע בנושה המובטח ,אם ההשבחה קדמה למשכון. טענה נוספת שהועלתה על ידי המשיבות הינה כי מועד היווצרות ההיטל אינו רלוונטי .קרי, אין זה משנה אם התוכנית המשביחה אשר יוצרת את החבות בתשלום ההיטל נוצרה לפני מינוי כונס הנכסים ,או לאחריו. המשיבות מדגישות כי קבלת עמדת המבקשת עלולה להוביל להיווצרות של עסקאות מלאכותיות והעברת נטל תשלום ההיטל על כתפי הציבור. הערעור התקבל .חוב בגין היטל השבחה שנוצר טרם מינוי כונס נכסים ,הינו חוב עבר .אין לגבותו מקופת הכינוס והעירייה אינה רשאית להתנות את מתן האישורים להעברת זכויות בתשלום החוב. בית המשפט ציין כי על פי הפסיקה ,העירייה אינה רשאית להתנות את המצאת האישורים הנדרשים בתשלום היטל ההשבחה ,במסגרת הליכי פירוק .למרות הדעות החלוקות ,נטיית הפסיקה הינה להחיל את עקרונות הפש"ר והפירוק גם על מימוש הוצל"פ. בית המשפט דחה את טענת המשיבות כי מכוח הוראות החוק קמה להן סמכות לעיכוב האישורים עד לתשלום היטל ההשבחה .לשיטתו ,מדובר בהוראות דין טכניות ולא בהוראות מהותיות. 22 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com ביהמ"ש הוסיף כי הנושה המובטח לא התעשר שלא כדין .בעל הנכס לא חויב בהיטל ההשבחה ולא שילם חלקו לרשות אשר פעלה להשביחו ,אולם אין בכך להצדיק תשלום חוב מקופת הכינוס כחלק מהוצאות כינוס. בהתייחס לטענת המשיבות כי על הנושה היה לצפות את עליית ערך הנכס ותשלום היטל ההשבחה ,ביהמ"ש קבע כי בנק בזמן מתן הלוואה אינו לוקח בחשבון ,ואין לצפות זאת ממנו ,להיות מודע למצב התכנוני העתידי של הנכס שבגינו יוטל היטל השבחה. .3.8משפט מנהלי .3.8.0עת"מ (ת"א) 80528-19-00ולדימיר ברייטמן נ' עיריית בת ים (פורסם במאגר נבו, ניתן ביום )15.12.02בבית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים ,לפני כבוד השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן. עסקינן בעתירה מנהלית כנגד החלטת משיבה 2שלא לבטל את החלטתה להקצות מקרקעין למשיבה 4לצורך הקמת מתחם חינוכי חרדי .העותרים מבקשים לקבל סעד הצהרתי לפיו ההקצאה וההסכמים שנחתמו בטלים וצו עשה המורה למשיבה 2לבטל את ההקצאה. משיבה 2הקצתה מקרקעין ללא תמורה למשיבה 4לשם הקמת מתחם חינוכי חרדי. העותרים פנו למשיבה 2בבקשה לביטול ההקצאה ,אשר זו האחרונה סירבה לבקשה. העותרים טוענים כי כל החלטה שקיבלה הועדה נעשתה תוך קיפוח זכות הטיעון של העותרים .הם מפרטים טענה זו בכך שההקצאה בטלה מכיוון שאינה עומדת בתנאים המתלים להקצאת מקרקעין ,ובין היתר משיבה 4לא עמדה בתנאי לפיו היה עליה להתחיל בבנייה בפרק זמן שהוקצב לה ,ההקצאה בוצעה בניגוד לנהלים ולקריטריונים שקבעה העירייה ,סירוב העירייה לבקשה לבטל את ההקצאה לוקה בחוסר סבירות ,היתר הבניה שניתן לעמותה לצורך הקמת המבנה חורג מהתכנית ולכן בטל מעיקרו וכן ,אישור ההחלטה נעשה מבלי שניתן לעותרים להשמיע את עמדתם. המשיבות טוענות מנגד ,כי הקצאת המקרקעין והארכת היתר הבניה נעשו כדין .העותרים לא הצביעו על פגם מהותי אשר בגינו יש לבטל את היתר הבניה או ההקצאה .לחילופין ככל שקיימים פגמים ,הם אינם מגיעים לכדי ביטול ההקצאה .לעניין שק"ד של הועדה נטען כי היה סביר .המשיבות טענו כי דין העתירה להידחות מחוסר סמכות עניינית ומחמת שיהוי, וכי גם אם נפלו פגמים ,הדבר אינו מחייב ביטול ההחלטה כי אם יש להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית אשר מעניקה לבית המשפט שיקול דעת בדבר היקף הסעד שינתן גם אם יקבע כי אכן הופר כלל מכללי המשפט. בית המשפט קיבל את העתירה ,וקבע כי החלטת הועדה בדבר אי ביטול הקצאת המקרקעין לטובת הועדה נעשתה בצורה בלתי סבירה בהתייחס לכלל הפגמים שנפלו בהחלטתה ולכן בטלה. ביהמ"ש מפרט את החלטתו וקובע כי העתירה תוקפת את החלטת העירייה ולכן המחלוקת מצויה בגדר סמכותו של ביהמ"ש לעניינים מנהלים .בית המשפט מדגיש כי ככלל לא ניתן להתגבר על שיהוי שנפל בהגשת עתירה ,על ידי הגשת בקשה לשינוי ההחלטה ותקיפת 23 שרקון ,בן עמי ,אשר ושות' – http://www.cbalaw.com ההחלטה בבקשת השינוי .אולם ,על טענת השיהוי להידחות .העתירה אומנם תקפה את ההקצאה המקורית ,אך היא נעשתה רק לאחר שינוי הנסיבות והעובדה שעד הגשת הבקשה על ידי העותרים לא שונה דבר במקרקעין. כמו כן ,היסוד האובייקטיבי לעניין השיהוי אינו מתקיים ,השיהוי בהגשת העתירה לא הביא לנזק ולפגיעה באינטרסים של ראויים של הרשות המנהלית או צד ג'. היסוד הסובייקטיבי הנוגע לשאלה האם העותרים ויתרו בהתנהגותם ובחלוף הזמן על זכויותיהם ,גם כן אינו מתקיים לאור הפגמים שנפלו בהליך הפרסום. בית המשפט מוסיף כי הפסיקה קבעה שהקצאת מקרקעין ע"י הרשות כפופה לקריטריונים של הגינות ,שוויון ,שקיפות ,סבירות ומידתיות .לאור הפגמים הרבים שנפלו בהליך ,לרבות הימנעות המשיבה 2מלפרסם את ההקצאה בהתאם לנדרש בנוהל ובכך פגעה בזכותם לשוויון ,ההקצאה קיים חשש ממשי כי ההקצאה לא נעשתה לטובת הציבור ולא נשקלו השיקולים הראויים בהליך. היעדר תשתית עובדתית הולמת מחייבת ביטול ההחלטה ,וכך היה במקרה דנן .בפני הרשות לא הונחו כלל נתונים ו0או תשתית עובדתית. בהתייחס לטענת המשיבות בנוגע לדוקטרינת הבטלות היחסית קבע בית המשפט כי פעולותיה של הרשות נגעו בפגמים רבים כל כך ,ועל כן אין תחולה לדוקטרינה. ביהמ" ש קבע כי אם לא תבוטל החלטת הרשות במקרה דנן ,יהיה בכך סימן מובהק לכך שהרשות יכולה לעשות כרצונה ,תוך חריגה משמעותית מהוראות החוק והנהלים הקבועים בהליך הקצאת מקרקעין .רשות מקומית בישראל המשמשת כגוף נבחר ע"י הציבור ,חייבת לשקול את האינטרס הציבורי תוך הקפדה על הגינות ומתן שוויון ותוך הימנעות ניצול כוחה לטובת יחידים. 24
