Konkurrensverket varnar för fallgropar i franchiseavtalet

Konkurrensverket varnar för
fallgropar i franchiseavtalet
Är innehållet i franchiseavtalen lagligt? Reitan och Make Up Store är två stora varumärken som under 2000-talet har brutit mot konkurrenslagstiftningen och först rättat sig efter att Konkurrensverket har inlett en utredning. "Det viktiga för franchisetagarna att förstå är att de har en skyldighet att säga nej om franchisegivaren
försöker styra deras priser på ett otillåtet sätt", fastslår Trine Osen Bergqvist på Konkurrensverket.
Konkurrensverkets uppgift är varken liten eller
enkel. Myndigheten skall säkerställa att det råder en fungerande konkurrens i Sverige, med
målet att säkerställa välfärd för konsumenterna genom väl fungerande marknader. På ren
svenska betyder det att företag skall konkurrera för att det i slutändan skall bli så bra som
möjligt för alla konsumenter.
Tre områden
Inom franchisevärlden förekommer Konkurrensverket mest inom tre områden – prisstyrning, förvärv och karteller. En kartell uppstår
när två eller fler konkurrenter har ett samarbete
som går ut på att begränsa konkurrensen mellan företagen, till exempel genom marknadsdelning eller gemensamt fastställda priser. Till
exempel så fälldes flera av drivmedelsbolagen
i början av 2000-talet för otillåtet samarbete
kring rabatter. Konkurrensverket prövar också
företagskoncentrationer, det vill säga när två
eller fler företag slås samman. Konkurrensverket kan ingripa mot koncentrationen om denna leder till väsentligt minskat konkurrenstryck,
till exempel om det nya företaget får en alltför
dominerande ställning på marknaden. Ett sådant aktuellt exempel kan vi hitta inom mäklar-
världen där Konkurrensverket har ingripit för
att stoppa Swedbank Fastighetsbyråns köp
av Svensk Fastighetsförmedling, vilket har lett
till pågående process i domstol.
Företagssamarbeten
Samarbeten mellan företag som arbetar i
samma handelsled, exempelvis som Apple
och Samsung, kan beskrivas som horisontella (vågräta) avtal. Trine Osen Bergqvist är
biträdande enhetschef på enheten för missbruk och vertikala avtal, en enhet på Konkurrensverket som har ansvar för tillsynen av vertikala (lodräta) avtal. Det innebär avtal mellan
företag i olika handelsled, exempelvis leverantörsavtal, återförsäljaravtal och franchiseavtal.
Reitan i blåsväder
Gällande prisstyrning var Reitan (som företräder Pressbyrån och 7-Eleven) i blåsväder
redan 2006. I franchisesystemet så var franchisetagarna tvungna att använda kassasystemet Store Point och priserna i systemet kunde
endast ändras av Reitan. Om franchisetagarna skulle ändra priserna var de tvungna att
tillhandahålla en parallell prislista vid sidan av
kassasystemet. Dessutom hämtades alla pris-
uppgifter till hyllkantsetiketter från Store Point,
vilket gjorde att franchisetagarna i så fall var
tvungna att manuellt prismärka samtliga varor
där man önskade avvikande priser gentemot
de som Reitan hade satt. Konkurrensverket
bedömde att detta utgjorde otillåten vertikal
prisstyrning.
– Både Reitan och Make Up Store, har haft
utredningar riktade emot sig. I båda fallen
ledde det fram till att företagen gjorde frivilliga
åtaganden att rätta till de problem som vi påtalade, berättar Trine.
Oklara gränser
För den enskilde handlaren är det naturligtvis
svårt att veta vad som gäller för att hålla sig
på rätt sida av lagen, vilket är viktigt. I ett franchiseavtal så finns det två parter, och oavsett
om givaren har varit den som styrt priset så är
båda parterna medskyldiga ifall det visar sig
att man har tillämpat en prispolicy som varit i
strid med konkurrenslagstiftningen. Gränserna för om man kan anses ha tillämpat otillåten
prisstyrning är inte heller glasklar:
– Man kan komma överens om ett högsta
försäljningspris, så kallade maxpriser. Däremot
är det som en utgångspunkt inte tillåtet att
sätta ett fast eller lägsta pris för en viss vara i
ett franchisesystem. I gråzonen ligger rekommenderade priser. Det är tillåtet att rekommendera ett visst pris, förutsatt att det rekommenderade priset inte genom morot eller piska från
någon av parterna får karaktären av ett fast
eller lägsta pris, förklarar Trine.
Svår balansgång
Detta innebär en svår balansgång för franchisetagare. I de allra flesta franchisesystemen så
finns det just ett rekommenderat pris i avtalet, och i vissa fall finns det regleringar även
i handbok eller manual. Enligt konkurrenslagstiftningen är utgångspunkten att varje företag
ska ha rätten och möjligheten att sätta ett så
lågt pris som företaget önskar. Konsumentnyttan styr. Handen på hjärtat, det är dock få franchisetagare som i ett läge där franchisegivaren
sätter ett rekommenderat pris avviker från det
priset.
– Ifall en franchisekedja tillämpar otillåten
vertikal prisstyrning så kan vi hålla både franchisegivare och franchisetagare ansvariga,
Trine Osen Bergqvist, jurist
på Konkurrensverket.
– 8 –
även om de fasta priserna införs på franchisegivarens initiativ. De båda anses ha medverkat till överträdelsen. Men Konkurrensverket
kan välja att gå endast på leverantören eller
franchisegivaren om denna bedöms ha varit
drivande. Precis som vid kartellbildning kan
företag dessutom få eftergift från konkurrensskadeavgift om franchisetagaren är den som
först anmäler överträdelsen till Konkurrensverket. Anmälning kan också göras anonymt om
man är rädd för att den skall skada relationen
med franchisegivaren, säger Trine.
Det finns muskler
Konkurrensverket har kraftfulla verktyg för att
utreda överträdelser av konkurrenslagen. Om
det finns misstanke om en allvarlig överträdelse kan Konkurrensverket välja att utföra
en så kallad gryningsräd. Det innebär att man
gör ett oanmält besök hos företaget eller företagen. Tillvägagångssättet har använts vid
vertikala prisstyrningsfall i andra länder. Vid en
gryningsräd kan interna dokument kopieras
och datorer speglas. Konkurrensverket kan
också kalla personer till förhör och läsa upp
från förhörsutskrifterna om vittnet ger en avvikande förklaring vid en eventuell domstolsförhandling. Konkurrensverket kan alltså kalla
franchisetagare och franchisegivare till förhör
och ställa frågor om den faktiska tillämpningen
av franchiseavtalet.
– Det viktiga för franchisetagarna att förstå
är att de har en skyldighet att säga nej om
franchisegivaren försöker styra deras priser på
ett otillåtet sätt, fastslår Trine.
Inga småfall
I vissa fall kan effekterna av en vertikal prisstyrning dock vara för små för att Konkurrensverket ska prioritera att ingripa mot denna.
Konkurrensverket har nyligen beslutat att inte
ingripa i ett fall där en tillverkare av proteinpulverprodukter tillämpade tvingande lägstapriser
Franchise Focus på besök
hos konkurrensverket.
gentemot sina återförsäljare.
– När Konkurrensverket tar ställning till om
ett ärende ska prioriteras för vidare utredning
beaktar verket bland annat skada på konkurrensen och för konsumenterna. Beroende
på omständigheterna i det aktuella fallet var
sannolikheten att prisstyrningen skulle leda till
någon mer betydande skada på konkurrensen
och konsumenterna inte tillräckligt stor för att
Konkurrensverket skulle prioritera fortsatt utredning. Konkurrensverket gjorde alltså ingen
rättslig bedömning av frågan beträffande om
prisstyrningen stred mot konkurrenslagen, säger Trine.
Försäljning via internet
En annan väldigt vanlig avtalskonstruktion i
franchiseavtal är att franchisegivaren delar ut
försäljningsområden, men samtidigt reserverar
ett område helt till sig själv – det digitala området. Franchisetagare förbjuds helt sonika att
ha någon form av försäljning på nätet. Det är
tveksamt om detta är lagligt enligt Trine.
– Man får avdela områden i ett franchisesystem, men man får som en utgångspunkt
inte förhindra passiv försäljning. Förbud mot
passiv försäljning anses enligt EU:s konkurrensrätt som en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning. Passiv försäljning, det är om
någon kommer till din butik eller din webbsida
och vill köpa något, förklarar Trine.
Passiv försäljning alltid tillåten
Detta skall därmed särskiljas från aktiv försäljning, där en franchisetagare aktivt bearbetar
kunder i en annan franchisetagares område.
Passiv försäljning, skall i princip alltid vara tilllåtet och får inte förhandlas bort av franchisegivaren.
– Det kan vara förbjudet för en franchisegivare att förbjuda en franchisetagare att inneha
och sälja från sin webbsida. Europeiska kommissionen har i riktlinjer som är vägledande
även i svensk rätt fastslagit att varje återförsäljare i princip måste tillåtas ha en webbplats för
att sälja produkter. En webbsida är ju i regel en
form av passiv försäljning eftersom det är ett
berättigat sätt att ge kunderna möjlighet att nå
återförsäljarna. Man får inte förhindra någon
från att kunna besöka en webbplats, och man
får inte kräva automatiska omdirigeringar. Att
ha sådana begränsningar i möjligheten till passiv försäljning anses som en särskilt allvarlig
konkurrensbegränsning som inte omfattas av
EU:s gruppundantag för vertikala avtal, framhärdar Trine.
Konkurrensklausulen
En annan vanlig fråga som dyker upp i
franchisetagarnas verksamhet är konkurrensklausulen. Det är mer regel än undantag att
dessa finns i franchiseavtalen, och de innebär
i de allra flesta fall en konkurrensbegränsning
på ett år. Det brukar därefter variera beroende
på franchisesystem. Vissa har en tydlig geografisk begränsning, exempelvis till den lokal
varifrån man bedrivit verksamheten, medan
andra klausuler är globala. I vissa system, där
franchisetagarna är yrkesspecialister (exempelvis optiker, jurister eller läkare) så kan en
alltför omfattande konkurrensklausul innebära
ett rent yrkesförbud.
– Konkurrensklausuler som löper efter det
att franchiseavtalet har löpt ut omfattas inte
av gruppundantag med mindre klausulen
begränsas till ett år och är nödvändig för att
skydda know-how som franchisegivaren har
överfört till franchisetagaren. För att omfattas av gruppundantag måste klausulen också
begränsa sig till det försäljningsställe varifrån
franchisetagaren har bedrivit sin verksamhet
under avtalsperioden. Till skillnad från vertikal
prisstyrning och förbud mot passiv försäljning
är konkurrensklausuler dock ingen så kalllad ”särskilt allvarlig begränsning”. Bara för att
de inte omfattas av gruppundantag kan man
alltså inte utgå ifrån att de strider mot konkurrenslagen. Man måste göra en individuell bedömning av den enskilda klausulen för att avgöra om den är otillåten. Generellt kan sägas
att ju längre konkurrensklausuler, desto mer
know-how måste franchisegivaren ha överfört till franchisetagaren för att klausulen ska
vara tillåten. En långvarig konkurrensklausul i
ett system där det inte har överförts mycket
know-how kan strida mot konkurrenslagen,
menar Trine.
Från Sveriges Franchisetagares sida känner vi
att flera av de exempel som beskrivits ovan är
relevanta och där det mycket väl kan behöva
klargöras en med praxis. Denna kan exemepelvis skapas genom att det riktas en anmälan
mot en klausul eller en prisstyrning i något system. Alla parter behöver veta vad som gäller
på marknaden, och vi vet att våra medlemmar
vill agera enligt lagen.
Love von Gertten, Ombudsman