emmer Juristisches Repetitorium Arbeitsrecht

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Fall 8 - Lösung - Seite 1
Fall 8 - Lösung
ÜBERSICHT FALL 8
Abwandlung
Ausgangsfall
Anspruch auf Weihnachtsgratifikation
Lohnanspruch i.H.v. 2.500 € gem. § 611 BGB?
(+), wenn dem B kein aufrechenbarer Rückzahlungsanspruch zusteht
I.
Anspruchsgrundlage für Rückforderung
 B kann wegen Rückzahlungsklausel evtl. das
Weihnachtsgeld 2012 zurückverlangen
II. Zulässigkeit einer Rückzahlungsklausel ?
I.
II. Beseitigung des Anspruchs?
1.
Bloße Bekanntmachung keine Änderungskündigung
2.
Auch kein Änderungsvertrag, da bloßes Schweigen keine Willenserklärung
3.
Möglicherweise aber abändernde betriebliche
Übung!
 bei echten Gratifikationen, also Sonderzahlungen, die keinen reinen Entgeltcharakter haben, sind Rückzahlungsklauseln grds. zulässig
1.
Weihnachtsgeld = „echte“ Gratifikation
2.
Grenzen für
§ 307 BGB
a)
Kleingratifikationen bis ca. 250,- €
Rückzahlungsklauseln
 nach BAG wegen § 308 Nr. 5 BGB nicht
(mehr)möglich
 hier jedenfalls ohnehin (-), da keine mehrmalige Änderung des Verhaltens des AG
(RFK),
 Rückforderung ausgeschlossen
b)
Gratifikationen über 1 Monatsgehalt
 Bindung bis 30.06. des Folgejahres zulässig
c)
Hier: Gratifikation von 1 Monatsgehalt
 Rückforderung möglich bis 31.03.
3.
Rückforderung evtl. ausgeschlossen, weil AG
selbst gekündigt hat
 bei Treuwidrigkeit ist Rückforderung ausgeschlossen (Gedanke des § 162 I BGB greift)
a)
Kündigt AG nur, um die Rückzahlung der Gratifikation zu erlangen, ist dies treuwidrig
 hierfür ist aber nichts ersichtlich
b)
Anspruch aus betrieblicher Übung grds. entstanden
Nach Rspr. des BAG ist eine berechtigte betriebsbedingte Kündigung nicht treuwidrig
Weihnachtsgeld ist rückforderbar. Bei Aufrechnung sind aber §§ 394 BGB, 850c I S.1 ZPO
zu beachten!
h/w/t – 13-II
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Fall 8 - Lösung - Seite 2
Begrifflich stellen solche Sonderzahlungen echte
Gratifikationen dar. Ihre rechtliche Behandlung
folgt völlig eigenständigen Grundsätzen.
LÖSUNG FALL 8
A könnte gegen B einen Anspruch auf 2.500 € nach
§ 611 BGB haben. Dies setzt voraus, dass B keinen
Rückforderungsanspruch in dieser Höhe hatte, mit
dem er nach § 387 BGB aufrechnen konnte. Dieser
Anspruch des B könnte sich aus der Rückzahlungsklausel ergeben.
1.
Darüber hinaus werden auch Sonderzahlungen mit
Mischcharakter gewährt, d.h. für Betriebstreue
und erbrachte Arbeitsleistung. Auch hierbei spricht
man von Entgelt im weiteren Sinne, ordnet diese
den Gratifikationen unter und behandelt sie ebenso
wie die echten Gratifikationen nach völlig eigenständigen Grundsätzen. Bei der Bemessung dieser
Sonderzahlungen kann sowohl auf den Gewinn des
Betriebes als auch auf sonstige Umstände abgestellt werden.
Begriff der Sonderzahlung1:
Bei den Sondervergütungen sind verschiedene Arten zu unterscheiden. Es gibt „Sondervergütungen“, die im Synallagma zur Arbeitsleistung stehen
und damit unter die §§ 320 ff. BGB fallen (v.a.
§ 326 BGB) und solche, die nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Nur die letzteren werden
auch „Gratifikationen“ genannt,2 während die synallagmatische Sondervergütung vom BAG den
präzisierenden Namen „arbeitsleistungsbezogene
Sonderzahlung“ erhielt.3
B) Mit zwei Urteilen vom 18.01.2012 hat das BAG
diese Dreiteilung aufgegeben. Es wird nur noch
zwischen zwei Sonderzahlungen unterschieden:
1. Bei der Sonderzahlung mit Entgeltcharakter
(„arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung“) ist
der Zahlungsgrund ausschließlich oder überwiegend die Entlohnung erbrachter Arbeitsleistungen.
Nach Ansicht des BAG sind verschiedene Hintergründe denkbar, warum eine Sonderzuwendung im
Gegenseitigkeitsverhältnis steht:
Exkurs: Die Änderung der Rechtsprechung zum
Begriff Sonderzahlung
A) Nach bisheriger Rechtsprechung waren drei
Arten der Sondervergütungen zu unterscheiden:
a) Sonderzuwendungen können vom Erreichen
persönlicher Ziele abhängen. Zweck einer erfolgsabhängigen Vergütung ist die Leistungssteigerung
des Arbeitnehmers. Sie ist besonderer Anreiz für
die Erreichung vertraglich festgelegter Leistungsziele oder allgemein Anreiz für die Erzielung überdurchschnittlicher Arbeitsergebnisse im Bezugszeitraum. Eine erfolgsabhängige Vergütung wird
als unmittelbare Gegenleistung für die entsprechend der Zielvereinbarung erbrachte Arbeitsleistung geschuldet.
Sonderzahlungen mit reinem Entgeltcharakter.
Sie stehen im Synallagma und stellen folglich Entgelt im engeren Sinne dar. Hierunter fällt grds. das
sog. 13. Monatsgehalt, welches ein im Synallagma
stehendes monatliches Entgelt ist, aber erst Ende
des Jahres insgesamt fällig wird4. Gleiches gilt für
Provisionen, Prämien und Tantiemen5. Mit diesen
werden die AN am Gewinn des Unternehmens oder
am Gewinn einer Abteilung beteiligt. Hierbei handelt es sich wiederum um synallagmatisches Entgelt im engeren Sinne.
b) Auch Sonderzuwendungen, die nur an den Unternehmenserfolg anknüpfen, werden regelmäßig
als zusätzliche Vergütung für eine im Geschäftsjahr
erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gezahlt; die synallagmatische Verbindung zwischen
Arbeitsleistung und Sonderzuwendung wird durch
die Abhängigkeit von einem Unternehmensergebnis
nicht in Frage gestellt.
Andererseits sind Sonderzahlungen möglich, die
ausschließlich für Betriebstreue gewährt werden.
Die Zahlungen stehen nicht im Synallagma. Man
spricht hier von Entgelt im weiteren Sinne, um dieses Zahlungen von der Schenkung abzugrenzen und
deutlich zu machen, dass Regelungsgrundlage
§§ 611 ff. BGB sind.
1
2
3
c) Schließlich können auch nicht erfolgsabhängige
Sonderzuwendungen wie ein dreizehntes Monatsgehalt im Bezugszeitraum erbrachte Arbeitsleistungen zusätzlich honorieren. Der Anspruch auf
eine solche Zuwendung entsteht während des Bezugszeitraums entsprechend der zurückgelegten
Dauer und wird nur zu einem anderen Zeitpunkt
insgesamt fällig.
TYROLLER, Die Neuregelung des Systems der Sondervergütungen durch das BAG und Auswirkung der Rechtsprechungsänderung auf sog. „Stichtagsklauseln“,
Life&Law 2012, Heft 10, 757 ff.
Vgl. BAG, NZA 2012, 620 ff. (Rn 15) = jurisbyhemmer.
Vgl. BAG NZA 1995, 1098, 1099 = jurisbyhemmer; BAG,
NZA 1999, 766 = jurisbyhemmer; BAG, NZA 2001, 785,
786 = jurisbyhemmer. In den beiden grundlegenden Urtei-
2. Sonderzuwendungen können aber auch andere
Zwecke verfolgen als die Entlohnung bereits erbrachter Arbeitsleistung (sog. „Gratifikationen“).
len vom 18. Januar 2012 verwendet das BAG erstaunlicher
Weise diesen Begriff nicht. Wenig hilfreich und eher irreführend zu dieser Einteilung Palandt, § 611 BGB, Rn. 81 f.
4
5
vgl. zuletzt BAG, NZA 2001, 785 ff.
HEMMER/WÜST, Arbeitsrecht, Rn. 382
h/w/t – 13-II
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Fall 8 - Lösung - Seite 3
a) Häufig werden Gratifikationen als „Treueprämie“ für die bereits erwiesene Betriebstreue bzw.
als „Halteprämie“ für die künftige Betriebstreue
gewährt.
Die Sonderzuwendung mit Mischcharakter wird
nach neuer Rechtsprechung des BAG als synallagmatische Gegenleistung eingeordnet, wenn jedenfalls überwiegend die Leistung im Bezugszeitraum
honoriert werden soll.
Ist die Honorierung künftiger Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Sonderzuwendung nur bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über einen Stichtag
hinaus bis zum Ende eines dem Arbeitnehmer noch
zumutbaren Bindungszeitraums gezahlt wird oder
der Arbeitnehmer diese zurückzuzahlen hat, wenn
das Arbeitsverhältnis vor Ablauf zumutbarer Bindungsfristen endet.
aa) Macht die Sonderzuwendung einen wesentlichen Anteil der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers aus, handelt es sich regelmäßig um Arbeitsentgelt, das als Gegenleistung zur erbrachten Arbeitsleistung geschuldet wird. Gratifikationscharakter können nur die Sonderzuwendungen haben,
die sich im üblichen Rahmen reiner Treue- und
Weihnachtsgratifikationen bewegen und keinen wesentlichen Anteil an der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers ausmachen.6
Ist die Honorierung erwiesener Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Zahlung der Sonderzuwendung vom
(ungekündigten) Bestand des Arbeitsverhältnisses
am Auszahlungstag abhängig gemacht wird. Die
Zahlung solcher Sonderzuwendungen hängt nicht
von einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses
ab.
bb) Der Vergütungscharakter ist eindeutig, wenn
die Sonderzahlung an das Erreichen quantitativer
oder qualitativer Ziele geknüpft ist.
Fehlt es hieran und sind auch weitere Anspruchsvoraussetzungen nicht vereinbart, spricht dies
ebenfalls dafür, dass die Sonderzahlung als Gegenleistung für die Arbeitsleistung geschuldet wird.
b) Der Arbeitgeber kann aber auch den Zweck verfolgen, sich an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhöhten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer
zu beteiligen.
cc) Will der Arbeitgeber andere Zwecke verfolgen,
so muss sich dies deutlich aus der zugrunde liegenden Vereinbarung ergeben.
C) Zusammenfassung:
c) Natürlich sind aber auch noch andere Zwecke
möglich. Wie § 4a EntgeltFZG zeigt, sind z.B. auch
Anwesenheitsprämien üblich, mit denen der Arbeitgeber versucht, krankheitsbedingten Fehlzeiten
entgegenzusteuern.
I. Es gibt nur noch zwei Arten von Sondervergütungen:
1. Sonderzahlungen mit Entgeltcharakter, die im
Synallagma stehen und
3. Die entscheidende Frage ist nun, was bei dem
in der Praxis häufigsten Fall - nämlich der Sonderzuwendungen mit Mischcharakter - gilt.
2. „echte“ Gratifikationen, die nicht im Synallagma stehen
a) Bislang hatte das BAG die kumulative Verfolgung beider Zwecke (Entlohnung und Betriebstreuehonorierung) als Regelfall angesehen. Bei einem solchen „Mischcharakter“ wurde dann eine
synallagmatische Leistung verneint (s.o.).
II. Bei Sonderzahlungen „mit Mischcharakter“ bestehen beide eben genannten Motive des Arbeitgebers. Sonderzahlungen „mit Mischcharakter“ müssen aber einer der beiden Sondervergütungstypen
zugeordnet werden.
b) Seit dem 18.01.2012 muss nach Ansicht des
BAG eine Sonderzuwendung mit Mischcharakter
einer der beiden vorgenannten Fallgruppen zugeordnet werden. Entweder ist die Sonderzuwendung
trotz ihres „Mischcharakters“ eine synallagmatische Gegenleistung (arbeitsleistungsbezogene
Sondervergütung, vgl. Punkt B. II. 1.) oder es handelt sich um eine nicht synallagmatische Gratifikation (s. Punkt B. II. 2.). Ob der Arbeitgeber erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich vergüten oder
sonstige Zwecke verfolgen will, ist durch Auslegung der vertraglichen Bestimmungen zu ermitteln.
Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist der nach
außen erkennbar gewordene Grund des Zahlungsversprechens, §§ 133, 157 BGB.
Sonderzahlungen „mit Mischcharakter“ werden
als synallagmatische arbeitsleistungsbezogene
Sonderzuwendung behandelt, wenn überwiegend
die Leistung im Bezugszeitraum honoriert werden
soll.
Bei Zahlungen in beträchtlicher Höhe und/oder
Zahlungen zur Honorierung individueller Leistung
oder kollektiver Leistung (Betriebsergebnis im Geschäftsjahr) sprechen die Indizien für eine Gegenleistung zur Arbeit.
6
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BAG, NZA 2012, 620 ff. = jurisbyhemmer.
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III. Fazit: Die Rechtsprechung, dass Sondervergütungen mit Mischcharakter generell keine synallagmatische Gegenleistung darstellen, gehört damit der Vergangenheit an.
Dies hat zur Konsequenz, dass in entgeltfreien Zeiten eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die
aufgrund des überwiegenden Vergütungscharakters
als arbeitsleistungsbezogene Sonderzuwendung
einzuordnen ist, ipso iure gekürzt wird, § 326 I S. 1
HS 1 BGB.
Fall 8 - Lösung - Seite 4
2.
Unangemessen Benachteiligung durch die Dauer
der Bindung, § 307 BGB?
a)
Bis Ende 2001 bzw. Ende 2002 (vgl. Art. 229 § 5
S. 1 EGBGB) war zu prüfen, ob die Erstattungspflicht dem Arbeitnehmer gemäß § 242 BGB nach
Treu und Glauben zumutbar war.
b)
Inzwischen hat die Überprüfung solcher Klauseln
meist anhand von § 307 BGB zu erfolgen.
Ob dies der Fall ist oder weiterhin § 242 BGB anzuwenden ist, hängt von den Voraussetzungen von
§ 305 BGB ab. Diese wiederum dürften dann meistens vorliegen, weil der Arbeitnehmer als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB anzusehen ist, sodass
§ 310 III Nr. 2 BGB gilt.8
D) Auswirkung auf sog. Stichtagsklauseln:
Interessant wird diese Unterscheidung bei den sog.
Stichtagsklauseln, d.h. bei einer Regelung wie im
vorliegenden Fall, wonach die Sonderzahlung zurückzuerstatten ist, wenn der Arbeitnehmer nicht
bis zu einem bestimmten Stichtag „X“ in einem ungekündigten Beschäftigungsverhältnis steht.
Die auf der Basis der Anwendung von § 242 BGB
entwickelte Rechtsprechung ist bei Formularverträgen auf § 307 BGB zu stützen. Inhaltlich hält
das BAG aber an den bisherigen Maßstäben fest.9
Die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt im
vorliegenden Fall, dass es sich um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter handelt. Es muss daher
durch Auslegung ermittelt werden, welcher Zweck
(Vergütung bereits erbrachter Leistungen oder
sonstige Zwecke) überwiegt.
Bereits der Wortlaut „Weihnachtsgratifikation“ legt
nahe, dass damit ein Beitrag des Arbeitgebers zu
den erhöhten Weihnachtsaufwendungen zugesagt
werden sollte. Eindeutig ist dies für sich genommen jedoch nicht; die weiteren Bestimmungen verdeutlichen aber, dass die zugesagte Weihnachtsgratifikation keinen Vergütungscharakter hat.
Bestätigt wird dies dadurch, dass die Weihnachtsgratifikation keinen wesentlichen Anteil an der Gesamtvergütung ausmacht, sondern sich in der Größenordnung typischer Gratifikationen ohne Vergütungscharakter bewegt. Diese Zahlungsbedingungen lassen bei einem verständigen Vertragspartner
keinen Zweifel daran zu, dass mit der Weihnachtsgratifikation ein Beitrag zum Weihnachtsfest geleistet und zusätzlich Betriebstreue honoriert werden soll.
Dieses Ergebnis wird letztlich auch durch die
Rückzahlungsklausel bestätigt.
Die Weihnachtsgratifikation ist damit nach den
Grundsätzen der „echten“ Gratifikationen zu behandeln, sodass die Stichtagsregelung grundsätzlich zulässig ist.
Zwischenergebnis: Da die Rückzahlungsklausel
grundsätzlich zulässig ist, könnte B allerdings einen entsprechenden Rückzahlungsanspruch haben.7
Je nach Höhe der Gratifikation sind nach Ansicht
des BAG gewisse Einschränkungen zu machen.
Hierbei wird ein Ausgleich zwischen der Vertragsfreiheit (Art. 2 I GG) und der Berufsfreiheit
(Art. 12 GG) vorgenommen.
(1) Eine Rückzahlung ist ausgeschlossen bei sog.
Kleingratifikationen. Früher lag die Grenze bei
200,- DM (mittlerweile sind wohl 250 € angemessen wegen der Inflationsentwicklung seit der zugehörigen Entscheidung10).
(2) Bei Gratifikationen bis zu einem Monatsgehalt darf
eine Rückzahlung an die Beendigung vor dem
31.03. des Folgejahres geknüpft werden, d.h. dass
dann eine Kündigung zu diesem Termin möglich
sein muss.
(3) Bei einer Gratifikation von einem Monatsgehalt
und mehr darf eine Bindung maximal bis 30. Juni
des Folgejahres erfolgen11.
(4) Im vorliegenden Fall beträgt die Gratifikation
Monatsgehalt. Insoweit ist eine Bindung
30. Juni des Folgejahres zulässig, sodass auch
hier vorgenommene Bindung zum 31.03.2013
lässig ist
Ergebnis: Die Rückzahlungsklausel ist damit
wirksam. Danach kann eine am Jahresende zu zahlende Gratifikation bis zu einem Monatsbezug den
Arbeitnehmer bis zum Ablauf des 31. März des
Folgejahres binden.
8
9
10
7
Vgl. BAG, NZA 2012, 561 ff. und 620 ff. besprochen
von TYROLLER, Life&Law 2012, Heft 10, 757 ff.
ein
bis
die
zu-
11
h/w/t – 13-II
BAG, NZA 2005, 1111 [1115].
Vgl. BAG NZA 2004, 924; NJW 2007, 2279 [2281].
vgl. PALANDT, § 611 Rn. 90.
BAG NZA 2004, 924 ff.; HEMMER/WÜST, Arbeitsrecht,
Rn. 650 ff.
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Fall 8 - Lösung - Seite 5
Nur wenn die Gratifikation einen Monatsbezug erreicht, ist eine Bindung des Arbeitnehmers über
diesen Termin hinaus zulässig12.
d)
Möglicherweise kann B sich aber hierauf nicht berufen, weil A weder selbst kündigte noch eine personen- oder verhaltensbedingte, sondern eine betriebsbedingte Kündigung vorliegt.
Abwandlung:
AN steht ein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das
Jahr 2006 zu, wenn ein Anspruch auf Zahlung von
Weihnachtsgeld entstanden und nicht wieder erloschen ist.
I.
Nach früherer Rechtsprechung war in diesem Fall
eine Berufung auf die Rückzahlungsklausel treuwidrig und entsprechend dem Rechtsgedanken des
§ 162 BGB unzulässig.
Da AG seit Jahren AN Weihnachtsgeld gezahlt hat,
könnte ein Anspruch für die Zukunft durch betriebliche Übung entstanden sein.
Dies hat das BAG in neuerer Rechtsprechung aufgegeben13:
Voraussetzung für einen Anspruch aus „betrieblicher Übung“ ist die wiederholte und vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikation, wenn hierdurch
für den AN ein Vertrauenstatbestand hergestellt
wurde.
Habe die Gratifikation einen Mischcharakter, d.h.
solle sowohl geleistete Arbeit belohnt als auch
künftige Betriebstreue erzielt werden, seien diese
Voraussetzungen als gleichwertig zu betrachten
und die Rückzahlung könne damit bei Wegfall einer der beiden Voraussetzungen gefordert werden.
Der Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht
nach ständiger Rechtsprechung nämlich dadurch,
dass der AG durch sein Verhalten in der Vergangenheit ein konkludentes Vertragsangebot macht,
welches der AN stillschweigend durch Entgegennahme der Leistung annimmt (sog. Vertragstheorie).14
Eine Berufung auf § 162 BGB wäre danach wohl
nur noch zulässig, wenn der AG kündigt, gerade
um die Rückzahlung zu erlangen, jedoch nicht, soweit die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist.
Die Annahme erfolgt konkludent, wobei der Zugang der Annahmeerklärung über § 151 BGB entbehrlich ist.
Anmerkung: Stets unzulässig und unwirksam nach
§ 307 BGB ist nach überzeugender Rspr. des BAG
aber die Rückforderung von Ausbildungskosten
nach betriebsbedingter Arbeitgeberkündigung, da
dieses Betriebsrisiko nicht auf den AN abgewälzt
werden
darf.
Lesen
Sie
dazu
BAG, Life&Law 2007, Heft 1, 98 ff.
Anmerkung: Eine Schriftformklausel, nach der
Ergänzungen des Arbeitsvertrages der Schriftform
bedürfen und eine mündliche Änderung der
Schriftformklausel nichtig ist (sog. doppelte
Schriftformklausel), schließt den Anspruch auf eine üblich gewordene Leistung aber aus.
Eine Klausel in einer vorformulierten Vereinbarung, wonach der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber
die Kosten der Aus- oder Fortbildung zu erstatten
hat, wenn er vor dem Abschluss der Ausbildung auf
eigenen Wunsch oder aus seinem Verschulden aus
dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, benachteiligt
den Arbeitnehmer regelmäßig nicht unangemessen
i.S.d. § 307 I BGB, sofern die erfolgreiche Weiterbildung für den Arbeitnehmer von geldwertem Vorteil ist. Vgl. dazu BAG, Life&Law 2011, 479 ff. =
ZIP 2011, 1736 ff. = jurisbyhemmer.
Allerdings ist eine uneingeschränkte doppelte
Schriftformklausel in einem Formulararbeitsvertrag gem. § 307 I S. 2 BGB nichtig, wenn hierdurch beim Arbeitnehmer der Eindruck erweckt
wird, dass abweichende mündliche Nebenabreden
gem. § 125 S. 2 BGB nichtig sind. Dies ist im Hinblick auf den Vorrang der Individualabrede (§ 305b
BGB) irreführend und damit als unangemessene
Benachteiligung unwirksam.15
Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG genügt
für die Entstehung eines Vertrauenstatbestandes des
AN eine dreimalige Zahlung, falls nicht der AG
bei jeder Zahlung seinen Bindungswillen für die
Zukunft ausgeschlossen hat.16
Danach hat B einen aufrechenbaren Rückforderungsanspruch in Höhe von 2.500 €, sodass dem A
grds. kein Zahlungsanspruch zusteht.
Zu beachten sind allerdings auch noch die Aufrechnungsverbote der §§ 394 BGB, 850 ff ZPO.
14
12
13
BAG NZA 2003, 1032 [1033]  lesen!
BAG, NZA 1993, 353.
Entstehung eines Anspruchs auf Zahlung von
Weihnachtsgeld
15
16
h/w/t – 13-II
Nach einer Mindermeinung, die sich nie durchsetzen
konnte, entsteht die bindende Wirkung einer den AN begünstigenden Gratifikation durch einseitigen Verpflichtungstatbestand des AG (sog. „Satzungstheorie“).
BAG, NZA 2008, 1233 ff.
BAG, DB 2009, 463 ff.; BAG, NZA 2008, 1173 ff.
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Aus der Sicht des AN ergibt sich hieraus nach
§§ 133, 157 BGB ein Verpflichtungswille des AG.
Fall 8 - Lösung - Seite 6
1.
Fraglich ist, ob der handschriftliche Vermerk auf
der Lohnabrechnung, wonach die Zahlung des
Weihnachtsgeldes eine freiwillige Leistung ist und
keinen Rechtsanspruch begründet, als Änderungskündigung ausgelegt werden kann.
Weist der Arbeitgeber in einem vorformulierten
Arbeitsvertrag (§ 305 BGB) darauf hin, dass die
Gewährung einer Sonderzahlung keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für
künftige Bezugszeiträume begründet, benachteiligt
ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer nicht unangemessen. Die Klausel ist auch
dann wirksam, wenn die Sonderzahlung ausschließlich im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zusätzlich vergütet (sog. „arbeitsleistungsbezogene
Sonderzahlung“).17
Die Auslegung hat dabei aus der Sicht des verständigen Empfängers (§ 133 BGB i.V.m. § 157
BGB analog zu erfolgen.
Anmerkung: § 157 BGB kann nur analog angewendet werden, da die Kündigung ein einseitiges
Rechtsgeschäft ist. Aufgrund der Empfangsbedürftigkeit der Erklärung und der damit verbundenen
Schutzwürdigkeit des Empfängers, besteht aber eine vergleichbare Interessenlage.
Freiwilligkeitsvorbehalte können allerdings wegen
Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß
§ 307 I S. 2 BGB nichtig sein, wenn sie in sich
widersprüchlich sind. Wenn eine im Arbeitsvertrag vorformulierte Regelung dem Wortlaut nach
eindeutig einen Anspruch des Arbeitnehmers auf
die Sonderzahlung begründet, ist es widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber zugleich entgegen diesem Versprechen mit einer Freiwilligkeitsklausel
einen Rechtsanspruch auf die versprochene Sonderzahlung ausschließt.
Weiterhin ist es in sich widersprüchlich, in der
Klausel von einer freiwilligen, stets widerrufbaren
Leistung des Arbeitgebers zu sprechen, denn ein
Widerruf setzt einen Anspruch voraus, während bei
einem Freiwilligkeitsvorbehalt ein Anspruch für
die Zukunft gerade nicht entstehen würde.18
Es entspricht daher mittlerweile nahezu allgemeiner Meinung, dass § 157 BGB auf alle empfangsbedürftigen Willenserklärungen angewendet werden kann.21
Die Auslegung ergibt im vorliegenden Fall eindeutig, dass der bloße handschriftliche Vermerk keine
Erklärung einer Änderungskündigung durch AG
enthält.
2.
Es ist bereits zweifelhaft, ob ein Freiwilligkeitsvorbehalt wie der handschriftliche Vermerk („Die
Zahlung des Weihnachtsgeldes ist eine freiwillige
Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!“)
als Angebot zur Änderung der betrieblichen Übung
i.S.v. § 145 BGB darstellt oder ob es sich lediglich
um die Ankündigung einer möglichen Einstellung
oder Einschränkung der Gratifikationszahlung oder
die Äußerung einer Rechtsansicht handelt.22
Zwischenergebnis: Gemessen an diesen Grundsätzen ist zunächst ein Anspruch des AN auf Zahlung von Weihnachtsgeld entstanden, da AG seit 30
Jahren (von 1971 bis 2001) ohne Vorbehalt Weihnachtsgeld gezahlt hat.
Selbst wenn man ein Vertragsangebot bejahen
wollte, würde es an einer Annahme seitens AN fehlen. Ein bloßes Schweigen des Empfängers stellt
grds. keine Willenserklärung dar, also auch keine
Annahme des Angebots zur Änderung eines bestehenden Vertrages.
II. Erlöschen des Anspruches?
Da die betriebliche Übung dazu führt, dass der AN
einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf die bislang
gewährte Leistung oder Vergünstigung erworben
hat, kann dieser Anspruch vom AG grds. nur mittels einer Änderungskündigung oder aufgrund einer
Vereinbarung mit dem AN beseitigt oder geändert
werden.20
18
19
20
BAG, NZA 2009, 310 ff.
BAG, NZA 2008, 1173 ff.
So zuletzt BAG, NZA 2009, 535 ff.
vgl. BAG, NZA 1997, 1007 [1008].
Kein ausdrücklicher Änderungsvertrag
Der Anspruch könnte jedoch durch einen Änderungsvertrag beseitigt worden sein, dessen neue
Bedingungen die Gratifikation unter Freiwilligkeitsvorbehalt stellen und den Rechtsanspruch für
die Zukunft ausschließen.
„Wasserdicht“ ist die Formulierung aber dann,
wenn der Arbeitgeber die Zahlung als freiwillige
Leistung beschreibt, die mit der Maßgabe erfolgt,
dass auch bei einer wiederholten Zahlung kein
Rechtsanspruch für die Zukunft aus betrieblicher
Übung begründet wird. In diesem Fall weiß der
Arbeitnehmer genau, woran er ist.19
17
Keine Änderungskündigung
Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem
grds. nicht zu. Dies gilt umso mehr, als der AG in
das bestehende Vertragsverhältnis einschränkende
Bedingungen einführen will.
21
22
h/w/t – 13-II
Vgl. Palandt, § 157 BGB, Rn. 1.
Thüsing, NZA 2005, 718 (720); Speiger, NZA 1998, 510
(512); Kettler, NJW 1998, 435 (437).
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Fall 8 - Lösung - Seite 7
Das Schweigen auf ein günstiges Angebot kann
dem Schweigen auf ein verschlechterndes Angebot
nicht gleichgestellt werden.
In diesem Fall soll AG das Schweigen des AN auf
die geänderte betriebliche Übung nach Treu und
Glauben (§ 242 BGB) und nach der Verkehrssitte
(§§ 133, 157 BGB) als Akzeptierung der geänderten betrieblichen Übung ansehen dürfen.
Anmerkung: Abgesehen von der Deutung konkludenten Verhaltens als ein bestimmtes Erklärungsverhalten und von den gesetzlichen Erklärungsfiktionen, z.B. in den §§ 108 II S. 2, 177 II S. 2, 415 II
S. 2, 416 I S. 2, 455 S. 2 BGB, ist das Unterlassen
einer Handlung und damit auch das Schweigen
keine Erklärung und kann vor allem im Geschäftsverkehr der Verbraucher auch nicht als solche gedeutet werden oder Erklärungswirkung entfalten.
3.
Anmerkung: Letztlich ging das BAG mit dieser
Rechtsprechung wohl davon aus, dass ein Anspruch aus betrieblicher Übung ein minderwertigerer vertraglicher Anspruch als ein ausdrücklich im
Arbeitsvertrag geregelter Anspruch ist.
Konkludente Vertragsänderung durch gegenläufige betriebliche Übung
Die bisherige betriebliche Übung könnte aber
durch eine gegenläufige betriebliche Übung abgeändert worden sein.
a)
Das BAG hat seine Rechtsprechung außerdem dahingehend modifiziert, dass ein Anspruch aus gegenläufiger betrieblicher Übung nur dann erlöschen kann, wenn er selbst durch betriebliche
Übung begründet wurde.24
c)
Ob der Vermerk des AG den Voraussetzungen an
eine klare und unmissverständliche Erklärung, dass
die bisherige Betriebsübung durch eine Leistung
ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, genügt, erscheint zweifelhaft. Dies kann aber dahinstehen, da das BAG in
dieser Entscheidung nun ausdrücklich seine Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung
aufgibt.25 Zur Begründung führt das BAG im Wesentlichen Folgendes aus:
Bisherige Rechtsprechung des BAG
Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG war es
möglich, dass es durch eine sog. „gegenläufige betriebliche Übung“ zu einer konkludenten Vertragsänderung kommen kann.
Das BAG hat dies bei Gratifikationszahlungen
dann angenommen, wenn der Arbeitgeber erklärt
hat, die Zahlung der Gratifikation sei eine freiwillige Leistung, auf die zukünftig kein Rechtsanspruch bestehe, und wenn Arbeitnehmer der neuen
Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren
hinweg nicht widersprochen haben.23
aa) Betriebliche Übung begründet
vertraglichen Anspruch
Ein ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbarter
Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Gratifikation kann nur durch Kündigung oder vertragliche
Abrede unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden, nicht aber durch eine gegenläufige betriebliche Übung.
Kritik der Literatur und Modifizierung durch
das BAG
Diese Rechtsprechung ist im arbeitsrechtlichen
Schrifttum ganz überwiegend auf Ablehnung gestoßen.
Trotz dieser Kritik hat das BAG grundsätzlich daran festgehalten. Das BAG hat aber die Anforderungen an eine gegenläufige betriebliche Übung
verschärft. Dafür, dass eine entgegenstehende neue
betriebliche Übung stillschweigend Inhalt des Arbeitsvertrags wird, muss neben dem Freiwilligkeitsvorbehalt eine klare und unmissverständliche Erklärung des Arbeitgebers erfolgen, dass die
bisherige Betriebsübung durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein
Rechtsanspruch mehr besteht.
Da aber eine dreimalige vorbehaltlose Gratifikationszahlung den Arbeitgeber vertraglich zur Leistung verpflichtet, kann er einen nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandenen Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gratifikation
ebenso wie einen ausdrücklich im Arbeitsvertrag
geregelten Gratifikationsanspruch auch nur durch
Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung
mit dem Arbeitnehmer unter Vorbehalt stellen, verschlechtern oder beseitigen.
24
25
23
„regulären“
Nach der vom BAG in ständiger Rechtsprechung
vertretenen Vertragstheorie (s.o.) werden durch eine betriebliche Übung vertragliche Ansprüche der
Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Leistungen begründet.
Nach dieser Rechtsprechung wäre im vorliegenden
Fall der Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld
durch die dreimalige widerspruchslose Annahme
dieser ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation entfallen.
b)
BAG gibt diese Rechtsprechung nun ausdrücklich auf
BAG, NZA 1997, 1007 ff.
h/w/t – 13-II
BAG, NZA 2005, 349 (352).
BAG, Life&Law 2009, Heft 7, 459 ff. = NZA 2009,
601 ff.
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Arbeitsrecht
Fall 8 - Lösung - Seite 8
Der nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung
entstandene Rechtsanspruch ist eben kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit.
Der Arbeitgeber kann ihn daher im Vergleich zu einem durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers nicht
unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen.
Anmerkung: Damit gibt das BAG seine Rechtsprechung mit der Konsequenz auf, dass eine gegenläufige betriebliche Übung generell unzulässig ist.
bb) Gegenläufige betriebliche Übung
§ 308 Nr. 5 BGB unwirksam
ist
Die Vorschrift untersagt fingierte Erklärungen jedoch für den Fall, dass die drohende Fiktionswirkung dem Vertragspartner des Klauselverwenders
nicht hinreichend bewusst gemacht und ihm keine
angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird.27
(2) Verpflichtung zum Hinweis auf Bedeutung des
Schweigens nötig
Soll eine an ein Schweigen geknüpfte Fiktionswirkung eintreten, muss dies nach § 308 Nr. 5 BGB
nicht nur von den Vertragsparteien vereinbart worden sein. Nach dieser Vorschrift muss sich der
Klauselverwender darüber hinaus verpflichtet haben, seinen Vertragspartner bei Beginn der Frist auf
die Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen. Schließlich muss dieser Hinweis auch
tatsächlich und in einer Form erfolgen, die unter
normalen Umständen Kenntnisnahme verbürgt.28
gem.
Erklärt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern, dass
die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Gratifikationszahlung beendet werden und
durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in
Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht, und
wird diese Erklärung als Änderungsangebot verstanden, liegt eine für eine Vielzahl von Verträgen
vorformulierte Vertragsbedingung i.S.v. § 305 I
BGB vor.
Die Annahme, durch eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit
gezahlten Gratifikation werde die Verpflichtung
des Arbeitgebers zur Gratifikationszahlung beendet, ist mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen in § 308 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren.
Gibt der Klauselverwender zwar den Hinweis, hat
er sich aber dazu vertraglich nicht verpflichtet, tritt
die Erklärungsfiktion nicht ein.29 Dies gilt auch bei
einem unterbliebenen Hinweis auf eine vereinbarte
Erklärungsfiktion.
(3) Prüfung im vorliegenden Fall
Daran gemessen reicht eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber
unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten
Gratifikation nicht aus, um eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gratifikationszahlung zu beenden.
(1) Unzulässigkeit fingierter Erklärungen
Nach dieser Vorschrift ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam,
wonach eine Erklärung des Vertragspartners des
Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer
bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder
nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene
Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen.
Haben die Arbeitsvertragsparteien nicht vereinbart,
dass das Schweigen des Arbeitnehmers zu einem
Änderungsangebot des Arbeitgebers als Annahme
des Angebots gilt, reicht selbst ein ausdrücklicher
Hinweis des Arbeitgebers bei der Zahlung der Gratifikation nicht aus, dass eine dreimalige widerspruchslose Annahme der unter dem Vorbehalt der
Freiwilligkeit geleisteten Zahlung zum Verlust des
Rechtsanspruchs auf die Gratifikationszahlung
führt.
III. Ergebnis
Die Bestimmung beruht auf § 307 II Nr. 1 BGB.
Sie bezweckt, dass der zu den wesentlichen Prinzipien des Privatrechts gehörende Grundsatz, wonach Schweigen in der Regel keine Willenserklärung ist, durch Allgemeine Geschäftsbedingungen
nur in engen Grenzen änderbar ist.26
§ 308 Nr. 5 BGB verbietet den Vertragsparteien
zwar nicht zu vereinbaren, dass das Schweigen einer Partei zu einem Antrag der anderen Partei als
Annahmeerklärung anzusehen ist.
Durch die Zahlung von Weihnachtsgeld in den Jahren 1971 bis 2001 wurde durch betriebliche Übung
ein vertraglicher Anspruch des AN auch für die
Zukunft begründet. Dieser vertragliche Anspruch
auf Zahlung einer Gratifikation kann nur durch
Änderungskündigung oder vertragliche Abrede unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt
werden, nicht aber durch eine gegenläufige betriebliche Übung.
27
28
26
Palandt, 68. Auflage, § 308 BGB, Rn. 25.
29
h/w/t – 13-II
MüKo, 5. Auflage, § 308 Nr. 5 BGB, Rn. 1.
Palandt, § 308 BGB, Rn. 26.
Palandt, § 308 BGB, Rn. 26a; MüKo, § 308 Nr. 5, 14.
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Fall 8 - Lösung - Seite 9
Die Auszahlungsmodalität des Weihnachtsgeldes in
den Jahren 2002 bis 2005 konnte daher den Anspruch des AN nicht zum Erlöschen bringen.
cc) Voraussetzung für den Gratifikationstatbestand „betriebliche Übung“ ist die wiederholte und vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikation, wenn hierdurch für den AN ein Vertrauenstatbestand hergestellt wurde.
Damit besteht ein Anspruch des AN auf Weihnachtsgeld auch für das Jahr 2006.
Der Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht nach ständiger Rechtsprechung dadurch,
dass der AG durch sein Verhalten in der Vergangenheit ein konkludentes Vertragsangebot
macht, welches der AN stillschweigend durch
Entgegennahme der Leistung annimmt (sog.
Vertragstheorie).
Rechtsgrundlage für Gartifikationen:
a)
Tarifliche Regelungen, die aber auf nicht tarifgebundene AN nur dann anzuwenden sind,
wenn sie gem. § 5 TVG für allgemein verbindlich erklärt wurden, Inhalt des Einzelarbeitsvertrages geworden sind oder kraft betrieblicher Übung gelten.
b)
Betriebsvereinbarungen, § 77 II BetrVG.
c)
Einzelarbeitsvertrag, der keiner Schriftform
bedarf und auch konkludent geschlossen werden kann30.
d)
Dies ist zu bejahen bei dreimaliger Zahlung,
falls nicht der AG bei jeder Zahlung seinen
Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat. Aus der Sicht des AN ergibt sich hieraus nach §§ 133, 157 BGB ein Verpflichtungswille des AG.
dd) Eine sog. Freiwilligkeitsklausel setzt voraus,
dass der Arbeitnehmer nach §§ 133, 157 BGB
den mangelnden Verpflichtungswillen des Arbeitgebers erkennen muss. Weist der Arbeitgeber in einem vorformulierten Arbeitsvertrag (§ 305 BGB) darauf hin, dass die Gewährung einer Sonderzahlung keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für
künftige Bezugszeiträume begründet, benachteiligt ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt den
Arbeitnehmer nicht unangemessen.
Betriebliche Übung, worunter nach h.M. die
tatsächliche gleichmäßige Übung innerhalb
eines Betriebes zu verstehen ist. Hier erfolgt
aufgrund eines besonderen Tatbestandes eine
Ergänzung des Arbeitsvertrages, nämlich in
den Fällen, in denen der AG den AN zunächst
freiwillig und vorbehaltlos bestimmte Leistungen gewährt, woraus diese schließen können,
ihnen würde diese Leistung auf Dauer gewährt. Hierbei ist strittig, in welcher Weise
die Bindungswirkungen der betrieblichen
Übung dogmatisch zu begründen sind.
Die Klausel ist auch dann wirksam, wenn die
Sonderzahlung ausschließlich im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zusätzlich vergütet
(sog. „arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung“). Solche Klauseln verletzen allerdings
das Transparenzgebot gemäß § 307 I 2 BGB
nichtig, wenn sie in sich widersprüchlich
sind.
aa) Satzungstheorie: Nach ihr entsteht die bindende Wirkung einer den AN begünstigenden
Gratifikation durch einseitigen Verpflichtungstatbestand des AG.
bb) Vertragstheorie (h.M.): Nach ihr ist z.B. im
Aushang am schwarzen Brett oder in einer Erklärung in der Betriebsversammlung oder in
einem Rundschreiben ein Vertragsangebot an
sämtliche AN zu sehen, wenn erklärt wird, unter bestimmten Bedingungen eine Leistung zu
gewähren.
Wenn eine im Arbeitsvertrag vorformulierte
Regelung dem Wortlaut nach eindeutig einen
Anspruch des Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung begründet, ist es widersprüchlich,
wenn der Arbeitgeber zugleich entgegen diesem Versprechen mit einer Freiwilligkeitsklausel einen Rechtsanspruch auf die versprochene Sonderzahlung ausschließt. Weiterhin ist es
in sich widersprüchlich, in der Klausel von
einer freiwilligen, stets widerrufbaren Leistung des Arbeitgebers zu sprechen, denn ein
Widerruf setzt einen Anspruch voraus, während bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt ein
Anspruch für die Zukunft gerade nicht entstehen würde.31
Die Annahme erfolgt konkludent, wobei der
Zugang der Annahmeerklärung über § 151
BGB entbehrlich ist.
30
In größeren Betrieben werden Einzelarbeitsverträge
i.d.R. standardisiert. Man spricht dann von einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung. Ebenfalls eine solche
Einheitsregelung liegt bei einer Gesamtzusage vor. Deren Wirkung entsteht nach richtiger Ansicht nicht einseitig, sondern entsprechend § 151 S.1 BGB durch stillschweigende Annahme des Arbeitgeberangebotes.
31
h/w/t – 13-II
BAG, NZA 2008, 1173 ff. (wichtig)!
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Fall 8 - Lösung - Seite 10
ee) Eine Schriftformklausel, nach der Ergänzungen des Arbeitsvertrages der Schriftform bedürfen und eine mündliche Änderung der
Schriftformklausel nichtig ist (sog. doppelte
Schriftformklausel), schließt den Anspruch
auf eine üblich gewordene Leistung aber aus.
Beispiele aus der aktuellen Rechtsprechung des
BAG:
Wird einem Arbeitnehmer eine freiwillige
Leistung („Erfolgsbeteiligung“) wegen Verweigerung der Zustimmung zur Erhöhung der
Arbeitszeit vorenthalten, so stellt dies eine
verbotene Maßregelung i.S.d. § 612a BGB
dar, vgl. BAG NZA 2002, 1389 !
Allerdings ist eine uneingeschränkte doppelte
Schriftformklausel in einem Formulararbeitsvertrag gem. § 307 I BGB nichtig, da
hierdurch beim Arbeitnehmer der Eindruck
erweckt wird, dass abweichende mündliche
Nebenabreden gem. § 125 S.2 BGB nichtig
seien. Dies ist im Hinblick auf den Vorrang
der Individualabrede (§ 305b BGB) irreführend und damit als unangemessene Benachteiligung unwirksam.32
e)
Nimmt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer
allein deshalb von der Zuweisung von Überstunden aus, weil der Arbeitnehmer nicht bereit ist, auf tarifliche Vergütungsansprüche
(hier Überstundenzuschläge) zu verzichten, so
stellt dies eine Maßregelung im Sinne des
§ 612a BGB dar. Der gemaßregelte Arbeitnehmer kann dann nach §§ 611, 615 S.1 BGB
Zahlung des Entgelts verlangen, das er aufgrund Arbeits- oder Tarifvertrags erlangt hätte, wenn er die vorenthaltenen Überstunden
geleistet hätte, vgl. BAG NZA 2003, 1139.
Gleichbehandlungsgrundsatz. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, der erst
dann eingreift wenn nicht vorrangige Spezialvorschriften wie Art. 141 EG-Vertrag, §§ 7, 3,
2 AGG oder § 4 I, II TzBfG greifen, verhindert
willkürliche Differenzierungen zwischen einzelnen AN und hat seinen Ursprung im allgemeinen Gerechtigkeitsgebot (a.A.: Fürsorgepflicht des AG), nicht in Art 3 I GG (str.).
Treueprämie für Nichtstreikende33
Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot
des § 612a BGB liegt vor, wenn eine Treueprämie nach Beendigung des Arbeitskampfes
Arbeitnehmern allein dafür zugesagt wird,
dass sie sich nicht am Streik beteiligt haben.
Willkürlich ist ein Ausschluss von der Gratifikation dann, wenn ein sachlicher Grund, der
für die Vergütung entscheidend sein kann,
nicht besteht.
Bei Verstoß erfolgt ein Ausgleich auf der
Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch Zahlungsverpflichtung gegenüber allen AN. Dies gilt aber nicht für sog.
Erschwerniszulagen, da dann ein sachlicher
Grund für eine Ungleichbehandlung besteht34.
Wegen des grds. Vorrangs der Privatautonomie ist der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes erst dann eröffnet,
wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem
erkennbaren Prinzip festgelegt hat und damit
eine betriebseinheitliche Gruppenbildung vorliegt, vgl. BAG NZA 2001, 782 [784].
Die während des Arbeitskampfes in arbeitskampfrechtlich zulässiger Weise ausgelobte
Prämie für die Nichtteilnahme am Streik stellt
keine Maßregelung i.S.d. § 612a BGB dar.
Diese Prämie kann aber, wie in dem vom BAG
zu entscheidenden Fall, einen Verstoß gegen
ein über den Inhalt des § 612a BGB hinausgehendes tariflich vereinbartes Maßregelungsverbot darstellen. Das Zahlungsverlangen des streikenden Arbeitnehmers gegenüber
seinem Arbeitgeber auf diese Streikbruchprämie ist daher begründet.
Bei der Frage nach willkürlicher Behandlung
bzw. sachgerechten Differenzierungskriterien
kann in der Klausur im Übrigen gleichwohl
auf die von Art. 3 I GG her bekannten Argumentationsmuster zurückgegriffen werden
(Ungleichbehandlung?/sachlicher Grund?).
Haben einige AN eine Gehaltserhöhung erhalten, so steht den hiervon ausgenommenen AN
gegen den AG ein Anspruch auf Auskunft
über die hierfür verwendeten Regeln zu;
BAG NZA 2005, 289 ff.
Beachte: Stellt die Gewährung einer Gratifikation auf ein „ungekündigtes Arbeitsverhältnis“ ab, so sind AN, die einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben oder AN mit befristeten Arbeitsverträgen nicht von der Sonderzahlung ausgeschlossen35.
33
34
32
BAG, NZA 2008, 1233 ff. (sehr wichtig!).
35
h/w/t – 13-II
BAG, NJW 1993, 218.
HEMMER/WÜST, Arbeitsrecht, Rn. 430.
HEMMER/WÜST, Arbeitsrecht, Rn. 427.
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Fall 8 - Lösung - Seite 11
Gratifikationen mit Anwesenheitsklausel:
Wird vom BAG jedenfalls bei Einmalzahlung
anerkannt, wobei allerdings hinsichtlich der
quotenmäßigen Kürzung ein richterliches
Überprüfungsrecht besteht36.
In einer Entscheidung des LAG Berlin wird
die Rechtmäßigkeit nicht mehr davon abhängig gemacht, ob es sich um Einmalzahlung
oder laufende Zahlung handelt37. Inzwischen
hat der Gesetzgeber in § 4a EntgeltFG ausdrücklich klargestellt, dass eine anteilige Kürzung von Sondervergütungen in bestimmten
Grenzen auch für krankheitsbedingte Fehlzeiten des AN möglich ist.
Entscheidend ist für eine derart gewählte
Kürzungsrate, dass eine Steuerungsfunktion
ohne Strafcharakter gewährleistet wird.38
Gewährt ein Arbeitgeber ohne Rechtspflicht
und ohne Rechtsbindung für die Zukunft eine
Weihnachtszuwendung als freiwillige Leistung, so kann er in den Grenzen des § 4a S.2
EFZG solche Arbeitnehmer ausnehmen, die
im Bezugszeitraum (Vergangenheit) Fehlzeiten
aufwiesen, vgl. BAG NZA 2002, 1284.
Wird eine Gratifikation freiwillig ohne Übernahme einer Verpflichtung für die Zukunft gezahlt, so steht die künftige Zahlung im Ermessen des AG.
36
37
38
NZA 1990, 601 ff.
NZA 1992, 220.
vgl. HEMMER/WÜST, Arbeitsrecht, Rn. 429.
h/w/t – 13-II