Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich

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24.04.2008
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Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich
Anlage
Schreiben der Obersten Baubehörde im Staatsministerium des Innern vom
22.04.2008
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir möchten die Diskussion über verschiedene vergaberechtliche Problemkreise
zum Anlass nehmen, auf die aktuelle Rechtslage bei der Vergabe von Aufträgen
im kommunalen Bereich hinzuweisen. Das zunehmende Interesse der EUKommission an kommunalen Auftragsvergaben, aber auch die Gefahr von Bieterbeschwerden, sei es über förmliche Nachprüfungsverfahren oder formlos bei den
Rechtsaufsichtsbehörden, zeigen die Bedeutung des Vergaberechts auch für die
Kommunen.
1.
Rechtliche Grundlagen
1.1
Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte
Erreichen oder überschreiten die Auftragswerte (ohne Umsatzsteuer) die
-3-
EU-Schwellenwerte, sind kommunale Auftraggeber aufgrund bundesrechtlicher Vergabevorschriften (Vierter Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB, Vergabeverordnung - VgV) verpflichtet, die förmlichen Ausschreibungsverfahren von VOB/A, VOL/A und – bei der Vergabe
von freiberuflichen Leistungen – der VOF einzuhalten.
Dies gilt nicht nur für die Kommunen und ihre Eigenbetriebe
(§ 98 Nr.1 GWB), sondern auch für ihre Zweckverbände und Kommunalunternehmen sowie für die in § 98 Nrn. 2, 4 und 5 GWB genannten Unternehmen in privater Rechtsform.
Durch das Bundesrecht werden die einschlägigen EU-Vergabekoordinierungsrichtlinien (2004/18/EG bzw. 2004/17/EG im Sektorenbereich) umgesetzt.
Die Schwellenwerte betragen seit 01.01.2008
bei Bauaufträgen:
5.150.000 €
bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen
• im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung
1.2
oder im Verkehrsbereich (sog. Sektorenbereich):
412.000 €
• bei sonstigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen
206.000 €
Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte
Kommunen und ihre Eigenbetriebe sind nach § 31 Abs. 1 KommHVKameralistik bzw. § 30 Abs. 1 KommHV-Doppik verpflichtet, Aufträge öffentlich auszuschreiben, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere
Umstände eine Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe
rechtfertigen. Für Bauaufträge wurden die Kommunen durch Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern zur „Vergabe von Aufträgen im
kommunalen Bereich“ vom 14.10.2005 (AllMBl S. 424) auch im Bereich unterhalb des Schwellenwertes zur Anwendung der VOB verpflichtet. Die Anwendung der VOL/A bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ist den Kommunen hier empfohlen.
Die Verpflichtungen gelten nicht für kommunale Unternehmen des öffentlichen und des privaten Rechts.
-4-
Auch bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte sind aber jedenfalls die
aus den primärrechtlichen Vorgaben des EG-Vertrags abgeleiteten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten. Damit ist
insbesondere ein angemessener Grad von Öffentlichkeit und Dokumentation
sowie ein diskriminierungsfreies Vorgehen bei der Auftragsvergabe sicherzustellen.
In der Konsequenz ist in Art. 18 Abs. 5 des Mittelstandsförderungsgesetzes
vom 20.12.2007 (GVBl S. 926) geregelt, dass Kommunen auch in Unternehmen des privaten Rechts, auf die sie – sei es durch mehrheitliche Beteiligung oder auf andere Weise – direkt oder indirekt bestimmenden Einfluss
nehmen können, ihre Gesellschafterrechte so ausüben sollen, dass bei der
Auftragsvergabe die Grundsätze des fairen Wettbewerbs, der Transparenz
und der Gleichbehandlung beachtet werden.
Zu beachten sind im Übrigen vergaberechtliche Pflichten, die sich aus den
Auflagen von staatlichen Zuwendungsbescheiden ergeben.
1.3
Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit des Vergaberechts
Einzelne Vertragskonstellationen sind unter Umständen nicht auf den ersten
Blick als dem Vergaberecht unterliegende öffentliche Aufträge - das heißt,
als entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand
haben (§ 99 Abs. 1 GWB) - erkennbar. Als Beispiel sei hier nur die aktuelle
Rechtsprechung des OLG Düsseldorf genannt, die unter bestimmten Voraussetzungen auch kommunale Grundstücksverkäufe in Verbindung mit Investorenverträgen als ausschreibungspflichtig qualifiziert (siehe hierzu IMS
vom 13.02.2008, IB3-1514.2-157)
Da es meist auf eine Beurteilung des konkreten Einzelfalls ankommt, ist den
Kommunen dringend zu empfehlen, gerade bei der Frage, wann ein ausschreibungspflichtiger Auftrag vorliegt, verstärkt die Beratungsangebote der
Aufsichtsbehörden, besonders der VOB-Stellen bei den Regierungen, in Anspruch zu nehmen. Dort können bei Bedarf auch Einzelfragen beispielswei-
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se zum Ablauf der konkreten Verfahren und zur Wertung der einzelnen Angebote beantwortet werden.
Grundsätzlich ist bei der Prüfung, ob ein öffentlicher Auftrag im Sinne des
Vergaberechts vorliegt, Folgendes zu berücksichtigen:
1.3.1
Entgeltlichkeit
Für das Merkmal der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, dass unmittelbar zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer eine Geldleistung fließt. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Gegenleistung mit geldwertem Charakter vereinbart ist.
Konzessionen, das heißt, Vereinbarungen, bei denen die Gegenleistung
statt in einer Vergütung in einem Recht auf Nutzung der Leistung besteht,
unterliegen im Zusammenhang mit der Erbringung von Bauleistungen
(Baukonzessionen) den vergaberechtlichen Vorschriften. Bei der Vereinbarung von Dienstleistungskonzessionen sind derzeit nur die bereits genannten primärrechtlichen Grundsätze des fairen Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten.
1.3.2
Leistung durch ein Unternehmen
Unerheblich für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags ist, ob es sich um
einen zivilrechtlichen oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt.
Auch ist nicht zwingend erforderlich, dass es sich beim Auftragnehmer um
einen Privaten handelt.
Entscheidend ist ausschließlich, ob die Erbringung einer Leistung durch einen Dritten gegen Entgelt vereinbart ist.
Abgrenzungsschwierigkeiten können hier insbesondere bei der kommunalen Zusammenarbeit und der Auftragsvergabe an kommunale Unternehmen auftreten.
Grundsätzlich gilt nach derzeitiger Rechtslage Folgendes:
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1.3.2.1 nicht vergaberechtsrelevante Organisationsakte
Werden im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit durch eine
Zweckvereinbarung oder die Gründung eines Zweckverbands Aufgaben auf eine andere Gebietskörperschaft zur Erledigung in eigener Zuständigkeit übertragen, so ist dieser Vertrag grundsätzlich nicht ausschreibungspflichtig. Dies ergibt sich daraus, dass in diesen Fällen
nicht die Beschaffung einer Bau-, Liefer- oder Dienstleistung im Vordergrund steht, sondern die Übertragung einer Aufgabe, also ein Organisationsakt.
Vergaberechtsrelevant sind dagegen Fälle, in denen sich die interkommunale Zusammenarbeit darauf beschränkt, dass die Beteiligten
eine Kommune ohne Aufgabenübertragung lediglich mit einer Leistung
beauftragen, die ebenso auch ein Privater erbringen könnte (Beispiel:
eine Kommune stellt einer anderen Personal und/oder Einrichtungen
für die Durchführung der kommunalen Verkehrsüberwachung zur Verfügung, ohne dass sich die Zuständigkeiten ändern). In solchen – in
Bayern nur vereinzelt vorkommenden – Fällen liegt ein öffentlicher Auftrag vor, der der Ausschreibungspflicht unterliegt. Die Voraussetzung
der Entgeltlichkeit ist bereits erfüllt, wenn nur eine Kostenerstattung
vereinbart wird.
Die Gründung eines Unternehmens in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Rechtsform durch eine oder mehrere Kommunen ist in der
Regel kein ausschreibungspflichtiger Beschaffungsvorgang, sondern
ebenfalls ein nicht vergaberechtsrelevanter Organisationsakt.
Bei der Gründung einer Beteiligungsgesellschaft mit privaten Partnern
weist die EU-Kommission allerdings in ihrer Mitteilung vom 05.02.2008
zu Institutionalisierten Öffentlich-Privaten Partnerschaften (IÖPP) darauf hin, dass bei der Auswahl des privaten Partners ein faires und
transparentes Verfahren durchzuführen ist. Soll die Beteiligungsgesellschaft einen öffentlichen Auftrag erbringen, sind die Verfahrensvorschriften des Vergaberechts zu beachten. Gleichzeitig stellt die Mitteilung klar, dass eine doppelte Ausschreibung bei der Wahl des Partners
und der Vergabe eines öffentlichen Auftrags an die Gesellschaft nicht
erforderlich ist, sofern dieser Auftrag bereits in der Ausschreibung zur
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Wahl des Partners hinreichend konkretisiert ist.
1.3.2.2 vergaberechtsrelevante Beschaffungsvorgänge
Bei der Beurteilung der Ausschreibungspflicht eines Einzelauftrags eines
Gesellschafters an die Gesellschaft, an der er beteiligt ist, ist maßgeblich,
ob es sich um eine Leistung an einen Dritten oder um ein (ausschreibungsfreies) Inhouse-Geschäft handelt.
Nach den vom EuGH entwickelten „Teckal-Kriterien“ (Urteil des EuGH
vom 18.11.1999, C-107/98) liegt ein Inhouse-Geschäft vor, wenn
der Auftraggeber über das Unternehmen eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt (Kontrollkriterium) und
das Unternehmen seine Tätigkeit im wesentlichen für den Auftraggeber oder eine andere Gebietskörperschaft verrichtet, die Anteile
am Auftragsnehmer innehat (Wesentlichkeitskriterium).
Mit dem Urteil vom 11.01.2005 (C-26/03 – Stadt Halle) hat der EuGH
klar gestellt, dass ein Inhouse-Geschäft bei einer auch nur minimalen
privaten Beteiligung nicht vorausgesetzt werden kann, so dass in diesem Fall die Aufträge an das kommunale Unternehmen ausschreibungspflichtig sind. Eine Ausschreibungspflicht hat der EuGH auch in
Fällen angenommen, in denen zunächst eine zu 100 % in kommunaler
Hand stehende Eigengesellschaft beauftragt wurde, wobei jedoch bereits geplant war, in einem zweiten Schritt (in engem zeitlichen Zusammenhang) Anteile der Gesellschaft an einen Privaten zu veräußern
(Urteil vom 10.11.2005, C-29/04 – Mödling). Den engen zeitlichen Zusammenhang sieht der EuGH als gegeben an, sofern eine private Kapitalbeteiligung während der Vertragslaufzeit der Aufgabenübertragung
beabsichtigt ist (Urteil vom 06.04.2006, C 410/04 – ANAV).
Im Regelfall lässt sich aus der Rechtsprechung des EuGH (s. auch Urteil vom 11.05.2006, C-340/04 – Carbotermo) ablesen, dass eine Konstruktion, bei der der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen
mit anderen öffentlichen Stellen die Kontrolle ausübt, das Kontrollkrite-
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rium für ein Inhouse-Geschäft grundsätzlich erfüllt, sofern nicht die besonderen Umstände des Einzelfalls die Kontrollmöglichkeiten schwächen.
Dies kann z.B. zum Tragen kommen bei der Erteilung von Einzelaufträgen durch eine Mitgliedsgemeinde an ihren Zweckverband ohne
private Beteiligung. Keine der öffentlichen Stellen hat hier eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. Es genügt aber, dass die öffentlichen Stellen gemeinsam auf strategische Ziele und wichtige Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss ausüben können. Damit ist vermieden, dass größere Städte gegenüber kleineren Gemeinden privilegiert werden, die öffentliche Aufgaben ggf. im Wege der kommunalen
Zusammenarbeit erfüllen müssen.
2.
Erleichterungen bei der Anwendung des Vergaberechts
2.1
In der oben genannten Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern
vom 14.10.2005 sind neben einer Reihe von weiteren wichtigen vergaberechtlichen Hinweisen die von den kommunalen Auftraggebern im Rahmen der
(landesrechtlichen) kommunalhaushaltsrechtlichen Vorschriften verbindlich
anzuwendenden Vergabegrundsätze im Unterschwellenbereich dargelegt.
Zur Vermeidung von unnötigem Verwaltungsaufwand sind dabei Erleichterungen für die Kommunen bei der Anwendung der VOB/A vorgesehen; so wurden
beispielsweise Wertgrenzen eingeführt, bis zu denen ohne weitere Begründung Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben zulässig sind.
2.2
Um die Prüfung der Eignung eines Bieters zu erleichtern, stehen den kommunalen Auftraggebern folgende Instrumente zur Verfügung:
Die kommunalen Auftraggeber können das seit Januar 2006 vom Verein für
die Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. bundesweit geführte Präqualifikationsverzeichnis kostenlos nutzen. Die Eintragung in diesem Verzeichnis ist gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A als Nachweis der Bietereignung
(Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) als gleichwertig an
Stelle der geforderten Einzelnachweise anzuerkennen. Sie ist im Internet
bei Eingabe der im Angebot mitgeteilten Registriernummer des Unterneh-
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mens und des beim Verein anzufordernden Passworts des Auftraggebers
einsehbar. Zu Details verweisen wir auf die Schreiben der Obersten Baubehörde im Staatsministerium des Innern vom 02.06.2006 und 17.10.2007,
IIZ5-40011-007/06.
Die kommunalen Auftraggeber erhalten von den Regierungen auf Anfrage
die in dem für den Bereich der bayerischen Staatsbauverwaltung geführten
Korruptionsregister erfassten Unternehmen benannt (Nr. 7.1.7 Satz 8 der
Korruptionsbekämpfungsrichtlinie - KorruR).
2.3
Im Übrigen folgt in Kürze ein gesondertes Schreiben zum erleichterten Vollzug
der VOB/A in Zusammenhang mit den unter Punkt 1.3 genannten städtebaulichen Investorenverträgen.
3.
Neue Entwicklung zur Forderung einer Tariftreueerklärung im Vergaberecht
Der EuGH hat mit Urteil vom 03.04.2008 entschieden, dass die Regelung des
niedersächsischen Landesvergabegesetzes, die Vergabe eines öffentlichen
Auftrags von der Verpflichtung zur Vorlage einer Tariftreueerklärung abhängig
zu machen, unzulässig ist. Da die Regelung in § 3 BayBauVG im Kern dem
niedersächsischen Landesvergabegesetz entspricht, ist davon auszugehen,
dass auch die bayerische Regelung vom EuGH als europarechtswidrig angesehen wird. Zu Vermeidung eines weiteren Vertragsverletzungsverfahrens
sollten die kommunalen Auftraggeber bis auf Weiteres keinen Gebrauch von
der Ermächtigung in Art. 3 Abs. 2 BayBauVG machen. Zu Details nehmen wir
Bezug auf das beiliegende Schreiben vom 22.04.2008.
Wir bitten, die Kommunen entsprechend zu informieren.
4.
Konsequenzen aus Verstößen gegen das Vergaberecht
Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Verpflichtungen kann eine Reihe von
Konsequenzen nach sich ziehen:
- 10 -
nur oberhalb der Schwellenwerte:
Gefahr eines durch einen übergangenen Bieter beantragten förmlichen
Nachprüfungsverfahrens nach §§ 107 ff GWB;
oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte
• Gefahr der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die
EU-Kommission
(unterhalb des Schwellenwertes bei Verletzung von EU-Primärrecht);
• Gefahr der Nichtigkeit des Vertrags nach § 13 VgV oder nach zivilrechtlichen Vorschriften (§ 138 BGB);
• Gefahr von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen.
Abgesehen von ihrer Beratungsfunktion kann sich für die Rechtsaufsichtsbehörden im Rahmen des Opportunitätsprinzips auch die Frage des aufsichtlichen Einschreitens stellen, wenn gegen bindende Vergabevorschriften bzw.
das haushaltsrechtliche Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verstoßen wird.
Bei längerfristigen Verträgen oberhalb der Schwellenwerte hat der EuGH in
seinem Urteil vom 18.07.2007 (C-503/04) klargestellt, dass vergaberechtswidrigen Verträgen kein Bestandsschutz zukommt. Da die Vertragsverletzung
während der gesamten Dauer der Vertragserfüllung fortdauert, sind diese also
zu kündigen. Um komplizierte Rückabwicklungen zu vermeiden und zur Abwendung von EU-Zwangsgeldern gegenüber der Bundesrepublik kann ein
frühzeitiges aufsichtliches Einschreiten im Vorfeld eines Vertragsabschlusses
angezeigt sein.
5.
Fazit
Angesichts der geschilderten Verpflichtungen sind die Kommunen gehalten,
vor der Erteilung ihrer Aufträge und dem Abschluss von Verträgen, aber auch
bereits bei der Gründung von Unternehmen, stets ihre Ausschreibungs- oder
Bekanntmachungspflichten zu überprüfen.
Abgesehen davon, dass die oben geschilderten Konsequenzen eines Verga-
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beverstoßes vermieden werden sollten, dienen die Einhaltung der vergaberechtlichen Anforderungen und der dadurch sichergestellte faire Wettbewerb
für das kommunale Handeln der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung
von Haushaltsmitteln.
Wir bitten, die vorstehenden Ausführungen bei der aufsichtlichen Tätigkeit zu berücksichtigen, die Kommunen in geeigneter Weise zu informieren und sie bei Bedarf entsprechend zu beraten.
Weitere wertvolle Hinweise einschließlich sämtlicher maßgeblicher Vorschriften im
Vergaberecht enthält die gemeinsame Website der Obersten Baubehörde im
Staatsministerium des Innern und des Staatsministeriums für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie (http://www.vergabeinfo.bayern.de/).
Mit freundlichen Grüßen
Dr. Heisel
Ministerialrätin