Der Formwechsel einer GmbH in eine kleine

Der Formwechsel einer GmbH in eine kleine Aktiengesellschaft
Veröffentlicht: NWB F. 18 S. 3655, NWB 1999 S. 905, 10/1999
I. Einleitung
Mit der Deregulierung des Aktienrechts hat der Gesetzgeber im Jahre 1994 die Attraktivität der AG für
den Mittelstand wesentlich gesteigert (s. Burhoff a. a. O.). Weitere Weichenstellungen erfolgten im
Jahre 1998 in Form des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)
sowie des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (StückAG). Die Verbesserung der rechtlichen
Rahmenbedingungen geht mit einem Imagegewinn der Aktie in der Gesellschaft bei gleichzeitigem
Imageverlust der GmbH einher. Der Berater der mittelständischen GmbH ist gefordert, dem Mandanten den Weg in die kleine AG aufzuzeigen und ihn auf diesem Weg zu begleiten. Wesentliche Fragestellungen und Aufgaben, die insbesondere an den Steuerberater in diesem Zusammenhang herangetragen werden, sollen im Folgenden erläutert werden.
II. Wesentliche Rechtsverhältnisse der kleinen AG
1. Mindestbestandteile der Satzung
Die Satzung stellt die vertragliche Basis der AG dar; sie muss, wie auch bereits die Satzung der
GmbH, durch notarielle Beurkundung festgestellt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Die Mindestbestandteile einer GmbH-Satzung sind in § 3 Abs. 1 Nr. 1-4 GmbHG festgelegt. Eine vergleichbare Bestimmung enthält das Aktienrecht in § 23 Abs. 3 Nr. 1-6 AktG. Demnach muss die Satzung zunächst die Firma und den Sitz der Gesellschaft (Nr. 1) sowie den Gegenstand des Unternehmens bestimmen. Eine Besonderheit gilt hier für Industrie- und Handelsunternehmen, die die Art der
Erzeugnisse und Waren, die gehandelt oder hergestellt werden sollen, näher anzugeben haben (Nr.
2). Ferner sind die Höhe des Grundkapitals (Nr. 3) sowie Nennbeträge der Aktien und Zahl der Aktien
je Nennbetrag, ggf. nach Gattungen getrennt, anzugeben (Nr. 4). Schließlich ist anzugeben, ob die
Aktien auf den Inhaber oder auf den Namen des Aktionärs ausgestellt werden (Nr. 5) und wie viele
Vorstandsmitglieder zu bestellen sind oder nach welchen Regeln diese Zahl festgelegt wird (Nr. 6).
Die Satzung muss ferner Bestimmungen über die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft enthalten (§ 23 Abs. 4 AktG).
Die Grenzen der Satzungsautonomie bringt der Grundsatz der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 AktG)
zum Ausdruck. Demnach können weitere Bestimmungen nur dann in die Satzung aufgenommen werden, wenn dies im Einklang mit dem AktG steht: Von den Vorschriften des AG kann nur abgewichen
werden, wenn dies dort ausdrücklich zugelassen ist. In Einzelfällen können andere Gesetze weitere
notwendige Satzungsbestimmungen vorschreiben (vgl. Hüffner, a. a. O., § 23 Anm. 33). M. E. dürften
diese Vorschriften jedoch bereits bei der umzuwandelnden GmbH Geltung erlangt haben.
2. Die Firma
Die Firma ist der Name der Handelsgesellschaften. Führt die AG die Firma einer auf sie übergegangenen GmbH fort, so muss sie gem. § 4 AktG i. V. mit § 22 HGB die Bezeichnung "Aktiengesellschaft"
in die Firma aufnehmen. Die h. M. verlangte bisher das ausgeschriebene Wort Aktiengesellschaft in
wörtlicher Auslegung des Gesetzestextes als Firmenbestandteil. Durch das Handelsrechtsreformgesetz v. 22. 6. 1998 (BGBl I S. 1474) ist seit dem 1. 7. 1998 auch eine allgemeine verständliche Kürzung der Bezeichnung Aktiengesellschaft zulässig.
3. Höhe und Einteilung des Grundkapitals
Das Grundkapital der AG muss mindestens 100 000 DM betragen (§ 7 AktG). Dies hat zur Folge, dass
bei Umwandlung einer GmbH mit einem Stammkapital zwischen 50 000 DM und 100 000 DM im Regelfall vor Gründung der AG eine Kapitalerhöhung erfolgt. Während der Euro-Umstellungsphase vom
1. 1. 1999 bis 31. 12. 2001 besteht Wahlfreiheit, ob die Neugründung entweder in DM oder Euro
(dann mit einem Mindestkapital von 50 000 Euro) durchgeführt wird (§ 7 AktG i. d. F. des EuroEG).
Das Grundkapital ist in Aktien aufzuteilen. In der Satzung sind bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag
(mindestens 5 DM, § 3 Abs. 2 EGAktG, bzw. 1 Euro, § 8 Abs. 2 AktG i. d. F. des Euro-EG) und die
Zahl der Aktien anzugeben.
In der Praxis der kleinen AG haben sich Nennbeträge ab 100 DM bewährt, soweit lediglich eine gelegentliche Übertragung der Aktien im Familien- oder Mitarbeiterkreis zu erwarten ist. Alternativ zu
Nennbetragsaktien besteht zukünftig die Möglichkeit, (unechte) Stückaktien auszugeben. Der Anteil
dieser Aktien definiert sich auf der Basis ihrer Gesamtzahl, die in Relation zu einem festgelegten
Grundkapital zu setzen ist (§ 8 Abs. 4 AktG i. d. F. des StückAG). Die Aktien können auf den Inhaber
oder auf den Namen lauten. Für die kleine AG wird regelmäßig die Ausgabe von Namensaktien in Betracht kommen, da nur so gewährleistet werden kann, dass der Gesellschaft ihre Gesellschafter
grundsätzlich bekannt sind und schließlich eine vereinfachte Ladung zur Hauptversammlung erfolgen
kann (§ 121 Abs. 4 AktG).
Die Namensaktie wird durch Indossament (§ 68 AktG i. V. mit Art. 12-16 WechsG) oder durch Abtretung gem. § 413 BGB übertragen. Als Aktionär gilt nur, wer mit Namen und Anschrift im Aktienbuch
der Gesellschaft eingetragen ist (§ 67 AktG). In dieser im Vergleich zur GmbH vereinfachten Übertragungsmöglichkeit der Mitgliedschaftsrechte liegt eine wesentliche Stärke der kleinen AG, die Gestaltungen jedweder Art erleichtert.
Aus Sicht der Gesellschaft kann es wünschenswert sein, die Umlauffähigkeit der Namensaktie durch
deren Vinkulierung einzuschränken (§ 68 Abs. 2 AktG). Nach der Vorgabe des Gesetzes ist der Vorstand für die Zustimmung zur Übertragung zuständig; die Satzung könnte jedoch auch Aufsichtsrat
oder Hauptversammlung als maßgebendes Organ bestimmen. Möglich wäre auch, die Vinkulierung
derart einzuschränken, dass z. B. Übertragungen an Familienmitglieder grundsätzlich keiner Zustimmung bedürften. Insbesondere steuerliche Gestaltungen, die an die Übertragung von Aktien im Familienkreis anknüpfen, können so von möglichst wenigen Voraussetzungen abhängig gemacht werden
und liefern so ggf. nur geringste Angriffsflächen für den Betriebsprüfer. Zur Form der Aktienurkunden
kann die Satzung bestimmen, dass der Anspruch auf Einzelverbriefung der Aktie ausgeschlossen werden kann und jedem Aktionär lediglich eine Mehrfachurkunde über die Summe seiner Mitgliedschaftsrechte ausgestellt werden muss. Die Gestaltung der Aktie unterliegt keinerlei Formvorschrift. Die Aktienurkunde ist vom Vorstand zu unterzeichnen; eine vervielfältigte Unterschrift ist dabei ausreichend (§
13 AktG).
4. Der Aufsichtsrat
Der Aufsichtsrat ist das Kontrollorgan der Gesellschaft (§ 111 Abs. 1 AktG). Der Aufsichtsrat besteht
aus drei Mitgliedern, bei einem Grundkapital bis zu 3 Mio DM kann die Satzung auch eine Zahl von
sechs oder neun Aufsichtsräten festsetzen (§ 95 AktG). Mitglieder des Aufsichtsrates werden (abgesehen vom ersten Aufsichtsrat) durch die Hauptversammlung gewählt (§ 101 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Ausnahmen gelten bei mitbestimmten Unternehmen ab 500 Arbeitnehmern. Der erste Aufsichtsrat
wird von den Gründern unter notarieller Beurkundung bestellt (§ 30 Abs. 1 AktG); er amtiert lediglich
bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste Voll- oder
Rumpfgeschäftsjahr beschließt (§ 30 Abs. 3 AktG). Weitere Amtszeiten dauern nicht länger als bis
zum Ende der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit entscheidet. Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird dabei nicht mitgerechnet (§ 102 Abs. 1 AktG).
Eine Wiederbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ist nach allgemeiner Meinung zulässig, soweit die
gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahren nicht überschritten wird.
Die Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der kleinen AG bringt in der Praxis
größere Probleme mit sich, da insbesondere Familienunternehmen den Kreis derer, denen grundsätzlich ein Einblick in die Verhältnisse des Unternehmens gewährt werden soll, recht begrenzt halten wollen und außerdem aufgrund geringer Öffentlichkeitswirkung oder wegen bestehender Pflichten und
Risiken das Interesse zur Übernahme eines entsprechenden Amtes gering sein kann.
Neben der Berufung und Abberufung der Vorstandsmitglieder zuzüglich entsprechender Annexkompetenzen ist der Aufsichtsrat in erster Linie für die Prüfung der Bücher, Schriften und Vermögensgegenstände (§ 111 Abs. 2 AktG) sowie des Abschlusses (§ 171 AktG) verantwortlich. Zudem hat er regelmäßig Berichte des Vorstandes entgegenzunehmen (§ 90 Abs. 1 AktG), ist berechtigt, jederzeit Berichte vom Vorstand zu verlangen (§ 90 Abs. 3 AktG), und ist verpflichtet, der Hauptversammlung
gem. § 171 Abs. 2 Satz 1 AktG über diese unterjährige Prüfungstätigkeit zu berichten. Bei ordnungs-
gemäßer Geschäftsführung des Vorstandes ist eine knappe formelhafte Berichterstattung ausreichend. § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG ermöglicht es, einzelne Kontrollfunktionen auf bestimmte Mitglieder
des Aufsichtsrats zu delegieren.
Nach § 110 Abs. 3 AktG i. d. F. des KonTraG soll der Aufsichtsrat bei nicht-börsennotierten Unternehmen mindestens einmal im Kalendervierteljahr zusammentreten. Um die Handlungsfreiheit des
Vorstandes nicht zu weit einzuschränken, sollte im Regelfall darauf verzichtet werden, in der Satzung
einen Katalog von Geschäften zu erstellen, die der Genehmigung durch den Aufsichtsrat bedürfen (§
111 Abs. 4 AktG).
Jedes Aufsichtsratsmitglied unterliegt gem. § 116 AktG einer Sorgfaltspflicht, welche sich nach der
Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 85 S. 293, 295 f.) dadurch auszeichnet, dass der Aufsichtsrat
die Mindestkenntnisse oder -fähigkeiten besitzen oder sich aneignen muss, die zum Verständnis bzw.
zur Beurteilung aller normalen Geschäftsvorgänge erforderlich sind. Aufsichtsratsmitglieder, die
schuldhaft ihre Pflichten verletzen, haften der Gesellschaft gegenüber für die daraus entstandenen
Schäden (§ 116 i. V. mit § 93 Abs. 2 AktG). Zu diesen Pflichtverletzungen zählen z. B. die Untätigkeit
gegenüber ungewöhnlich leichtfertigen Maßnahmen des Vorstandes, die Veranlassung des Vorstands
zu gesellschaftsschädlichen Geschäften oder die Ausübung des Amtes, ohne sich ein eigenes Bild
von der Geschäftstätigkeit zu machen.
Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine angemessene Vergütung gewährt werden (§
113 Abs. 1 AktG). Der Vergütungsanspruch kann entweder durch Satzung oder von der Hauptversammlung festgesetzt werden. Für die Mitglieder des ersten Aufsichtsrates kann ausschließlich diejenige Hauptversammlung entscheiden, welche auch über die Entlastung des ersten Aufsichtsrates beschließt (§ 113 Abs. 2 AktG). Im Allgemeinen dürfte sich die Vergütung zwischen 500 und 5 000 DM
pro Jahr und Aufsichtsratsmitglied bewegen. Der Vorsitzende erhält in vielen Fällen den jeweils doppelten Betrag.
Die Vergütung ist gem. § 10 Abs. 4 KStG nur hälftig als Betriebsausgabe abzugsfähig. Im Einzelfall,
wenn z. B. der im Unternehmen bereits engagierte Steuerberater als Aufsichtsrat gewählt wird (s. § 39
Abs. 1 Nr. 4 BOStB), könnte dies dazu führen, dass dessen Vergütung für seine weitere steuerberatende Tätigkeit ebenfalls dem hälftigen Abzugsverbot unterliegt (vgl. RFH v. 23. 8. 1938, RStBl 1938
S. 1124; BFH v. 20. 9. 1966, BStBl III S. 688). Die Kosten, die dem beauftragten Sachverständigen
zuzurechnen sind (vgl. § 111 Abs. 2 Satz 2 AktG), sind von dieser Abzugsbeschränkung jedoch nicht
betroffen (vgl. BFH v. 30. 9. 1975, BStBl II 1976 S. 155; Abschnitt 45 Abs. 4 KStR). Die Aufsichtsratsvergütung unterliegt im Regelfall der Umsatzsteuer (vgl. Sölch/Ringlieb/List, Umsatzsteuergesetz, § 2
Rz. 46).
Es empfiehlt sich, Namen und Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder im Regelfall nicht in der Satzung
zu bestimmen, um so ohne deren Änderung unter Anwendung des Vollversammlungsprivilegs (§ 121
Abs. 6 AktG) einen vereinfachten Wechsel der Aufsichtsratsposten zu ermöglichen. Auf allen Geschäftsbriefen der Gesellschaft muss der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und
mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden (§ 80 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Wird der Aufsichtsrat bei der AG in gleicher Weise wie bei der umzuwandelnden GmbH gebildet und
zusammengesetzt, so bleiben die Mitglieder des GmbH-Aufsichtsrats für den Rest ihrer Amtszeit gem.
§ 203 UmwG als Mitglieder des Aufsichtsrats der AG im Amt. § 203 Satz 2 UmwG stellt den GmbHGesellschaftern jedoch frei, die Beendigung des Aufsichtsratsamtes der bisherigen Mitglieder zu
bestimmen.
Auch Steuerberatern steht nach § 49 Abs. 1 StBerG die Möglichkeit offen, sich zur gemeinsamen Berufsausübung in Form einer AG zu organisieren. Das Berufsrecht der Steuerberater enthält aber keine
konkrete Aussage, inwieweit die Besetzung des Aufsichtsrats einer Steuerberatungsgesellschaft bestimmten Beschränkungen unterliegt. Es ist insbesondere offen, ob Berufsfremde Aufsichtsratsmitglieder werden können. Berücksichtigt man, dass einem Aufsichtsrat eine einem Gesellschafter ähnliche Stellung eingeräumt werden kann (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), muss davon ausgegangen werden,
dass lediglich solche Personen, die auch Gesellschafter einer Steuerberatungsgesellschaft sein können, die Funktion eines Aufsichtsrats übernehmen können.
Zugleich ist gem. § 111 Abs. 1 AktG die Kontrolle der Geschäftsführung eine wesentliche Aufgabe eines Aufsichtsrats. Vor diesem Hintergrund spricht vieles dafür, die Grundsätze, die das Berufsrecht für
die Besetzung der Vorstandsposten entwickelt hat (§ 50 StBerG), gleichwohl für die Besetzung der
Aufsichtsratsposten zu übernehmen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass im Aufsichtsrat einer Steuerberatungsgesellschaft mehrheitlich Steuerberater vertreten sein müssten (vgl. Meurers, in:
Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, Steuerberatungsgesetz, § 50a Rn. 16) und darüber hinaus im Regelfall sämtliche Aufsichtsratsmitglieder zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen i. S. von § 3
StBerG befugt sein sollten.
5. Der Vorstand
Dem Vorstand obliegen Geschäftsführung und Vertretung der AG (§§ 76 ff. AktG). Der Vorstand kann
aus einer oder mehreren Personen bestehen. Im Regelfall werden die Geschäftsführer der umzuwandelnden GmbH auch die Vorstandsmitglieder der späteren AG sein; ihre Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot ist jedoch nach dem Gebot der Satzungsstrenge ausgeschlossen. Der Vorstand ist im
Gegensatz zum Geschäftsführer einer GmbH weitgehend unabhängig vom Willen der Gesellschafter.
Von grundlegender Bedeutung ist, dass nicht nur die Bestellung der Vorstandsmitglieder durch den
Aufsichtsrat zu erfolgen hat, sondern auch der Abschluss von Anstellungsverträgen mit Vorstandsmitgliedern einschließlich deren Vergütung und einer eventuellen Befreiung vom Wettbewerbsverbot dem
Aufsichtsrat obliegt.
Dieser wesentliche strukturelle Unterschied zur GmbH hat bisher die Problematik verdeckter Gewinnausschüttungen bei Vorstandsbezügen weitgehend ausgeschlossen; soweit nun kleine AG entstehen,
bei denen vielfach enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen Aktionär, Aufsichtsrat
und Vorstand zu erwarten sind, bieten sich wohl erweiterte Angriffsflächen für die Finanzverwaltung.
Der Grundsatz der Angemessenheit der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds ist in § 87
Abs. 1 AktG verankert. Abs. 2 der Vorschrift bestimmt ergänzend, dass bei einer wesentlichen Verschlechterung der Verhältnisse der Gesellschaft der Aufsichtsrat berechtigt und im steuerlichen Sinne
zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen ggf. auch verpflichtet ist, eine angemessene Herabsetzung der Bezüge zu erwirken.
§ 86 Abs. 1 AktG stellt die Zulässigkeit einer Gewinntantieme klar; damit verbunden ist nach h. M.
auch die Zulässigkeit einer dividendenabhängigen Tantieme (vgl. Hüffner, a. a. O., § 86 Anm. 3 m. w.
N.). § 86 Abs. 2 AktG bestimmt ergänzend, dass die Gewinntantieme sich nach dem Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr und um die Beträge, die nach Gesetz
oder Satzung aus dem Jahresüberschuss in Gewinnrücklagen einzustellen sind, zu berechnen ist.
Ausgangsgröße ist folglich der handelsrechtliche Jahresüberschuss nach Steuern ohne Kürzung um
die Tantieme. Abweichende Festsetzungen sind gem. § 86 Abs. 2 Satz 2 AktG nichtig.
Zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen bei beherrschenden Gesellschafter-Vorständen
und beherrschenden Aktionären nahestehenden Personen (vgl. Abschnitt 31 Abs. 5, insbes. S. 1f, 11,
Abs. 7 KStR) wäre folglich neben den Grundsätzen der Finanzverwaltung (BMF v. 5. 1. 1998, BStBl I
S. 90) auch § 86 AktG zu beachten. Gewinnabhängige Tantiemen sind regelmäßig mit der Feststellung des Jahresabschlusses durch Aufsichtsrat (§ 172 AktG) oder Hauptversammlung (§ 173 AktG)
fällig. Eine dividendenabhängige Tantieme wird mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung fällig (§ 174 AktG).
§ 88 AktG enthält ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder. Dieses Verbot umfasst
den Betrieb eines Handelsgewerbes, des weiteren Geschäfte, die das Vorstandsmitglied für eigene
oder fremde Rechnung macht insoweit, als sie zum Geschäftszweig der AG gehören, sowie die Tätigkeit als Vorstandsmitglied, Geschäftsführer oder als geschäftsführender Gesellschafter einer anderen
Gesellschaft. Nicht erfasst ist die Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrates oder die Beteiligung an einer anderen Gesellschaft, sofern dies nicht mit deren Geschäftsführung verbunden ist. Das Verbot gilt
nicht, wenn der Aufsichtsrat in die konkrete Tätigkeit eingewilligt hat. Sowohl eine konkludente Einwilligung wie auch eine rückwirkende Genehmigung sind ausgeschlossen (vgl. Hüffner, a. a. O., § 88
Anm. 5). Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot eröffnet der AG einen Schadenersatzanspruch
gegen den Vorstand.
Auf Geschäftsbriefen der Gesellschaft sind alle Vorstandsmitglieder mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben; der Vorsitzende des Vorstands ist als solcher zu bezeichnen (§ 80 Abs. 1 AktG). Soweit mehrere Vorstandsmitglieder existieren, kann die Erstellung einer Geschäftsordnung in Erwägung gezogen werden; soweit hierdurch bestimmte Verantwortlichkeiten zugewiesen werden, hätte dies u. a. im Bereich der Haftungsinanspruchnahme gem. §§
69, 191 AO auch im Außenverhältnis besondere Beweiskraft (vgl. Tipke/Kruse, AO, § 191 Rz. 7c).
6. Jahresabschluss und Gewinnverwendung
Der Vorstand ist verpflichtet, den Jahresabschluss zu erstellen und diesen dem Aufsichtsrat vorzulegen; ggf. ist der Bericht des Abschlussprüfers beizulegen (§ 170 Abs. 1 AktG). Gleichzeitig hat der
Vorstand dem Aufsichtsrat den Vorschlag vorzulegen, den er der Hauptversammlung für die Verwendung des Bilanzgewinns machen will. Für diesen Vorschlag schreibt das Aktienrecht eine zwingende
Gliederung vor (§ 170 Abs. 2 AktG). Mit diesem Vorschlag hat der Vorstand gem. § 150 Abs. 2 AktG
die Vorschriften zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage (Gewinnrücklage) einzuhalten. Im Regelfall
sind 5 % des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses in die gesetzliche Rücklage einzustellen (Bilanzausweis; § 266 Abs. 3 A III Nr. 1 HGB).
Das Aktienrecht sieht für die gesetzliche Rücklage gemeinsam mit der Kapitalrücklage nach § 272
Abs. 2 Nr. 1-3 HGB (nicht Nr. 4!) eine Obergrenze von 10 % des Grundkapitals vor. Die Satzung kann
jedoch eine höhere Obergrenze bestimmen (§ 150 Abs. 2 AktG). Abgesehen von dieser Erhöhung der
Obergrenze ist § 150 Abs. 2 AktG zwingend. Der Betrag der jährlichen Zuführung kann jedoch durch
satzungsmäßige Rücklagen erhöht werden (Bilanzausweis; § 266 Abs. 3 A III Nr. 3 HGB); die Hauptversammlung kann zudem eine weitere Einstellung in Gewinnrücklagen beschließen (Bilanzausweis,
a. a. O., Nr. 4). Vor diesem Hintergrund dürfte die satzungsmäßige Erhöhung der gesetzlichen Obergrenze wohl kaum Bedeutung erlangen.
Der Aufsichtsrat hat die vorgelegten Unterlagen zu prüfen und innerhalb eines Monats dem Vorstand
gegenüber schriftlich Stellung zu nehmen (§ 171 AktG). Billigt der Aufsichtsrat den Jahresabschluss,
so ist dieser festgestellt. Alternativ können Vorstand und Aufsichtsrat beschließen, die Feststellung
des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen. Bei der nicht börsennotierten AG kann
der Hauptversammlung das alleinige Recht zur Bestimmung der anderen Gewinnrücklagen eingeräumt werden (§ 58 Abs. 2 AktG), sofern die Satzung dies grundsätzlich ermöglicht. Dies bedeutet für
die Praxis, dass es den Aktionären der neu entstandenen AG ebenso wie den Gesellschaftern der
umgewandelten GmbH möglich ist, über die Gewinnverwendung frei zu entscheiden, soweit die Obergrenze der gesetzlichen Rücklage erreicht ist. Die Hauptversammlung kann wie bei der GmbH auch
als Vollversammlung unter Verzicht auf Einberufungsförmlichkeiten durchgeführt werden. Voraussetzung ist, dass die Aktionäre vollständig präsent sind und keiner der Aktionäre der Beschlussfassung
widerspricht (§ 121 Abs. 6 AktG). Eine Niederschrift über die Hauptversammlung ist gem. § 130 Abs. 5
AktG zum Handelsregister einzureichen.
7. Der Gründungsaufwand
Soll der Gründungsaufwand von der AG getragen werden, so muss dies in der Satzung festgelegt
sein. Zu den Kosten der Gründung zählen nach allgemeiner Meinung die Gebühren für Gericht und
Notar, die Honorare für Beratung und Gründungsprüfer, die Kosten für den Druck der Aktien sowie die
Veröffentlichungskosten. Im Falle der Sachgründung der AG sind hier mindestens Beträge zwischen
15 000 DM und 20 000 DM zu erwarten.
III. Beschlüsse, Berichte und Prüfungen
1. Formwechselnde Umwandlung
Die formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine andere ist in den §§ 190 ff. UmwG
ausführlich geregelt. Kernelemente des Umwandlungsvorganges sind der Umwandlungsbeschluss,
der in einer Gesellschafterversammlung der umzuwandelnden GmbH zu fassen ist, und die Erstellung
eines Umwandlungsberichtes durch den oder die Geschäftsführer. Auf den Umwandlungsbericht kann
jedoch verzichtet werden, wenn eine Ein-Mann-GmbH umgewandelt wird oder wenn alle Gesellschafter unter notarieller Beurkundung auf die Erstattung des Umwandlungsberichtes verzichten (§ 192
Abs. 3 UmwG).
Der Verzicht auf den Umwandlungsbericht wird in der Praxis der Regelfall sein, da der überschaubare
Kreis der Anteilseigner bereits frühzeitig in eine Entscheidungsfindung zur Gründung einer AG einbezogen sein wird und somit ein zusätzliches Informationsbedürfnis entfallen dürfte. Der zwingend erforderliche Umwandlungsbeschluss ist gem. § 193 Abs. 3 UmwG notariell zu beurkunden. Die Inhalte
des Umwandlungsbeschlusses, die de facto mit wesentlichen Elementen zur Satzungsfeststellung
gem. § 23 AktG deckungsgleich sind, sind in § 194 UmwG geregelt.
2. Sachgründungsbericht der Gründer
a) Allgemeines
Vom Umwandlungsbericht gem. § 192 UmwG ist der Gründungsbericht nach § 32 AktG zu unterscheiden. Dieser ist unabhängig von der Art der Gründung (Bar- oder Sachgründung) grundsätzlich
schriftlich von den Gründern zu erstatten. Als Gründer definieren sich gem. § 245 Abs. 1 UmwG diejenigen Gesellschafter der GmbH, die für die Umwandlung gestimmt haben. Den Gründern ist nach allgemeiner Meinung die Hinzuziehung von Gehilfen wie Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer erlaubt.
Der Gründungsbericht ist Basis der späteren internen und externen Gründungsprüfung (§§ 33 ff.
AktG) bzw. der gerichtlichen Prüfung gem. § 38 AktG.
Der Bericht wird in seinem allgemeinen Teil zunächst auf den Gründungshergang eingehen. Es werden hier Firma, Gegenstand des Unternehmens, Gründer und Aktienbeteiligung sowie Art und Einteilung der Aktien dargestellt. Des Weiteren werden der chronologische Gründungsvorgang mit allen Beschlussfassungen sowie deren Beurkundungen oder Beglaubigungen erläutert. Es sind dies die eventuelle Kapitalerhöhung der umzuwandelnden GmbH, der Umwandlungsbeschluss einschließlich eines
eventuellen Umwandlungsberichts und der Feststellung der Satzung, der Umfang, in der das bisherige
Stammkapital als Grundkapital fortgeführt wird, sowie die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder einschließlich der Beschlüsse der ersten Aufsichtsratssitzung, die insbesondere in der Wahl des ersten Aufsichtsratsvorsitzenden sowie dessen Stellvertreter wie auch in der Bestellung des ersten Vorstands
bestehen.
b) Gegenstand und Bewertung der Sacheinlagen
aa) Substanzbewertung des formwechselnden Unternehmens
Im Gründungsbericht sind die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit
der Leistung für die Sacheinlage abhängt (§ 32 Abs. 2 Satz 1 AktG). Hinter diesem schlichten Programmsatz verbirgt sich im Falle der Umwandlung durch Einbringung eines gesamten Unternehmens
die Anforderung, einen Unternehmenswert zu ermitteln, der dem Nennbetrag der zu gewährenden Aktien vergleichsweise gegenüberzustellen ist. Angemessenheit i. S. von § 32 Abs. 2 Satz 1 AktG liegt
dann vor, wenn der Unternehmenswert mindestens dem Nennbetrag der zu gewährenden Aktien entspricht. Ein deutlich unter dem Unternehmenswert liegender Nennbetrag der Aktien ist im Falle der
buchwertverknüpfenden Einbringung von Unternehmen abweichend vom allgemeinen Verbot zulässig
(vgl. Hüffner, a. a. O., § 27 Anm. 27 m. w. N.).
Der Unternehmenswert kann grundsätzlich als Substanzwert, Ertragswert oder Mischwert (z. B. nach
dem Stuttgarter Verfahren der Abschnitte 4 ff. VStR) ermittelt werden. Nach h. M. ist zwar der Ertragswert auch bei der aktienrechtlichen Gründungsprüfung der theoretisch richtige Wert eines Unternehmens (vgl. Kupsch/Penne, a. a. O., S. 127). Zur Untermauerung des Ertragswertes und vor dem
Hintergrund der Kapitalschutzvorschrift des § 220 Abs. 1 UmwG, wonach der Nennbetrag des Grundkapitals das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der formwechselnden Gesellschaft
nicht übersteigen darf, sollte im Sachgründungsbericht zunächst die Ermittlung eines Substanzwertes
des umzuwandelnden Unternehmens erfolgen. Dies dient ohnehin der Beschreibung des zu bewertenden Unternehmens. Zudem liegt die Funktion der Substanz darin, eine Planungsgrundlage für alle
mit ihr verbundenen Aufwands- und Ertragspositionen im Rahmen der Ertragsbewertung zu liefern
(vgl. Stellungnahme HFA 2/1983, WPg 1983 S. 468 ff., 479).
Grundlage der Substanzwertdarstellung ist eine Bilanz, die den Mindestvorschriften des § 266 HGB
entspricht. Es sollte eine kurze Erläuterung der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden in Analogie
zu § 284 Abs. 2 Nr. 1 HGB folgen; ergänzend empfiehlt es sich, mögliche stille Reserven, die insbesondere durch die Inanspruchnahme steuerlicher Sonderabschreibungen gelegt wurden, darzustellen.
Ein Hinweis auf einen nicht bilanzierten originären Geschäftswert rundet die Erläuterungen ab (Substanzwert als Teilrekonstruktionswert). Soweit zum Zeitpunkt der Erstellung des Gründungsberichtes
noch keine Eröffnungs- oder Gründungsbilanz vorliegt, kann mit vorläufigen Werten gearbeitet werden; die Vorlage einer endgültigen, ggf. auch testierten Bilanz, ist jedoch nach allgemeiner Meinung
grundsätzlich zum Zwecke der gerichtlichen Prüfung gem. § 38 AktG erforderlich.
bb) Ertragsbewertung des formwechselnden Unternehmens
Bei der Ermittlung der Ertragskraft sind zunächst die bereinigten Vergangenheitsergebnisse, die aus
den Jahresabschlüssen der zurückliegenden Wirtschaftsjahre abgeleitet werden, heranzuziehen. Der
Umfang der Vergangenheitsanalyse richtet sich nach der Lage des Einzelfalles; es kann dabei auf
Jahresabschlüsse der letzten fünf Jahre zurückgegriffen werden. Mindestens sollten die vergangenen
beiden Jahre betrachtet werden. Zunächst ist das nicht betriebsnotwendige Ergebnis der Vergangenheitsjahre zu eliminieren. Hier sind insbesondere die Wirkungen ausgeübter Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte, wie Rücklagenbildung oder Sonderabschreibungen, zu erfassen.
Weitere Inhalte können sein die handelsrechtlich bedingten Abweichungen vom Entstehungsprinzip
der Erfolge (z. B. Auswirkungen des Vorsichtsprinzips), aufwands- und ertragsmäßige Auswirkungen
langfristiger Investitionsprozesse (z. B. Wiederbeschaffungskosten als Basis der AfA-Ermittlung bzw.
Forschungs-, Umstrukturierungs- oder Anlaufkosten) sowie deren Folgeänderungen bezüglich Steuern, Zinsen oder Ergebnisse in anderen Perioden. Zusätzlich kann eine Modifikation der Vergangenheitsergebnisse erforderlich werden, um inzwischen eingetretene Veränderungen der Ergebnisfaktoren berücksichtigen zu können. Das wäre beispielsweise bei grundlegenden Rationalisierungsmaßnahmen oder Veränderung der Produktionsmethoden erforderlich.
Die so bereinigten Vergangenheitsergebnisse dienen zur Orientierung über die vorhandene Ertragskraft. Sie sind Basis der zu erstellenden Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen. Im Regelfall wird es
ausreichend sein, den Zukunftserfolg als jährlich gleichbleibenden Durchschnittsbetrag zu schätzen.
Es ist jedoch auch möglich, den Planungszeitraum in mehrere Phasen zu zerlegen. In einer ersten
Phase von z. B. drei Jahren werden jeweils konkrete Einzelpläne ermittelt. In einer zweiten Phase von
z. B. weiteren fünf Jahren wird insbesondere der Trend der ersten Phase fortgerechnet. Für die darauffolgende, fernstliegende Phase wird dann eine Entwicklung des Erfolges auf konstantem Niveau
angenommen.
Wesentlicher Eckpunkt der Planungsrechnung ist eine Umsatzprognose für den Planungszeitraum, die
aufgrund von Marktanalysen oder sonstiger Prognose-Unterlagen die Umsatzerwartung nach Mengen
und Werten in den einzelnen Geschäftsbereichen ermittelt. Zweiter Punkt ist die Prognose der Investitionen und des Abschreibungsbedarfes. Es ist nach den Umständen des Einzelfalles eine mehr oder
weniger umfangreiche Investitionsplanung nach Investitionsarten zu erstellen, wodurch insbesondere
zukünftige Finanzierungsbedürfnisse und die Auswirkungen auf zukünftige Umsätze und Kosten zu
Tage treten. Soweit über die Investitionstätigkeit hinaus weitere Finanzierungsanforderungen bestehen oder auch eine grundlegende Rückführung von Fremdmitteln berücksichtigt ist, empfiehlt sich eine gesonderte Zinsprognose.
Wie detailliert die Planung der Zukunftserfolge letztlich durchgeführt wird, hängt von zwei Faktoren ab.
Zum einen ist ausschlaggebend, ob das zu bewertende Unternehmen bereits über entsprechende
Planungsrechnungen (z. B. in Form eines rollierenden Planungssystems) verfügt, auf die dann problemlos zurückgegriffen werden könnte. Zum anderen ist das Berichtsziel der Angemessenheit zu bedenken. Je offensichtlicher die Angemessenheit zutage tritt, desto niedriger müsste die Planungsintensität sein.
Die zukünftigen Ergebnisse sind unter der Annahme der Vollausschüttung der erzielbaren Erfolge zu
schätzen. Die Fiktion der Vollausschüttung führt dazu, dass die KSt der Gesellschaft als eine Vorauszahlung auf die ESt des Anteilseigners anzusehen ist. Da die Ermittlung des Unternehmenswertes vor
Berücksichtigung der ESt-Belastung des Anteilseigners durchgeführt wird, ist folglich die Anrechenbarkeit der KSt Einkommensbestandteil des Aktionärs und darf somit nicht die Unternehmenserträge
mindern. Sie wäre lediglich als Definitivbelastung bei den nichtabzugsfähigen Aufwendungen wie z. B.
den hälftigen Aufsichtsratsvergütungen und dem Solidaritätszuschlag zu berücksichtigen.
In einem zweiten Schritt werden die Zukunftserfolge des Unternehmens nach der in der dynamischen
Investitionsrechnung üblichen Erfolgsbewertungsmethode auf den Bewertungsstichtag mit einem Kapitalisierungszinssatz abgezinst. Der Barwert der zukünftigen Überschüsse der Einnahmen über die
Ausgaben bildet schließlich den richtigen Unternehmenswert. Zur Bemessung des Kapitalisierungszinssatzes ist eine langfristige Anlage am Kapitalmarkt als eine für den Aktionär erreichbare Alternativinvestition zu unterstellen. In der herrschenden Bewertungspraxis wird hierbei auf die Rendite festverzinslicher Wertpapiere zurückgegriffen. Es wäre jedoch falsch, hierbei nur die aktuelle Rendite zu betrachten; vielmehr könnte der Durchschnittszinssatz mehrerer Dekaden zugrunde gelegt werden.
Dieser Basiszinssatz einer risikoarmen Kapitalanlage muss zum Zwecke der Vergleichbarkeit mit einer
Unternehmensbeteiligung, die generell weniger Sicherheit und Fungibilität aufweist, mit einem Risikozuschlag versehen werden. In der Praxis liegt dieser Zuschlag häufig bei 50 %. Im Endeffekt liegt es
jedoch im Ermessen des Bewertenden, unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls die Höhe des
Zuschlages festzusetzen. Je höher der Zuschlag und damit auch der Kapitalisierungszinssatz ist, desto niedriger wird letztendlich der Unternehmenswert ausfallen.
Soweit die zu bewertende Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet ist, ist folglich auch eine unbegrenzte Lebensdauer des Unternehmens anzunehmen. Wird der Zukunftserfolg des Unternehmens
als jährlich gleichbleibender Durchschnittsbetrag geschätzt, so ergibt sich der Unternehmenswert als
Barwert der Überschüsse nach dem Modell der ewigen Rente. Gegebenenfalls muss eine Korrektur
um den Barwert der Nettoveräußerungserlöse des nicht betriebsnotwendigen Vermögens (nach Abzug von Steuerauswirkungen) erfolgen.
c) Angaben gem. § 32 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 32 Abs. 2 Satz 1 AktG wird durch den Katalog des Satzes 2 Nrn. 1-3 ergänzt. Gem. Nr. 1 sind die
vorausgegangenen Rechtsgeschäfte, die auf den Erwerb durch die Gesellschaft hingezielt haben, anzugeben. Entscheidend ist, dass Zweck des Rechtsgeschäfts die spätere Verwendung des Leistungsgegenstandes bei der Gründung ist. Liegen derartige Rechtsgeschäfte nicht vor, so ist dies ausdrücklich zu verneinen (vgl. Hüffner, a. a. O., § 32 Anm. 5). Nr. 2 fordert die Angabe der Anschaffungs- und
Herstellungskosten aus den letzten beiden Jahren. Im Falle des Rechtsformwechsels kann diese Vorschrift nur dann Bedeutung erlangen, wenn das formwechselnde Unternehmen (oder Anteile daran) in
dem maßgebenden Zeitraum erworben wurden. Nur in diesem Fall wäre die geforderte Angemessenheit durch eine Gegenüberstellung der Aufwendungen des Gründers und der Gegenleistung der AG
zu bestätigen. Fehlen entsprechende Erwerbsvorgänge, so ist dies explizit zu vermerken. Gem. Nr. 3
sind die Betriebserträge aus den letzten beiden Geschäftsjahren anzugeben. Maßgebender Zeitpunkt
für die Fristberechnung ist nach h. M. der Tag der Satzungsfeststellung; der Begriff des Betriebsertrags soll nach h. M. dem Jahresüberschuss gem. § 275 Abs. 2 Nr. 20 oder Abs. 3 Nr. 19 HGB entsprechen (vgl. Hüffner, a. a. O.). Bedenkt man, dass für die Ertragswertermittlung eine Analyse der
Vergangenheitsergebnisse erforderlich ist, so bietet sich an dieser Stelle die Gelegenheit, die Gewinnund Verlustrechnung der Vorjahre darzustellen und diese entsprechend den Anforderungen der Prognoserechnung (s. Ziff. III, 2b, bb) zu bereinigen.
d) Angaben gem. § 32 Abs. 3 AktG
Gem. § 32 Abs. 3 AktG ist im Gründungsbericht anzugeben, ob und in welchem Umfang bei der
Gründung für Rechnung eines Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind
(erster Halbsatz). Eine sog. Strohmanngründung ist demnach offenzulegen; dies dient im Wesentlichen dazu, Interessenskollisionen im Rahmen der Gründungsprüfung (§ 33 Abs. 2 Nr. 2 AktG) aufzudecken.
Des Weiteren fordert § 32 Abs. 3 AktG die Angabe, ob und in welcher Weise sich ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung
eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat (zweiter Halbsatz). Sondervorteile, die gem. §
26 Abs. 1 AktG auch in der Satzung zwingend anzugeben sind, sind Gläubigerrechte, die einzelnen
oder allen Aktionären gewährt werden. Sie bestehen neben den Mitgliedschaftsrechten als Aktionär
und wären ggf. unabhängig von der Aktie übertragbar. Sondervorteile können z. B. in Form eines Warenbezugsrechts oder eines Anspruchs auf Umsatzprovision bestehen (vgl. Hüffner, a. a. O., § 26
Anm. 2 ff.). Der Gründungsaufwand (s. Ziff. II, 7) ist nach einzelnen Organmitgliedern aufgeschlüsselt
darzustellen. Die Angabe eines Gesamtbetrages ist nicht ausreichend (vgl. Hüffner, a. a. O., § 32
Anm. 6).
e) Angaben gem. § 220 Abs. 2 UmwG
Der Gründungsbericht muss eine Darstellung des bisherigen Geschäftsverlaufs und der Lage der
formwechselnden Gesellschaft enthalten. § 220 Abs. 2 UmwG fordert somit die Mindestangaben eines
Lageberichts gem. § 289 Abs. 1 HGB. Wesentliche Vorarbeiten zu diesen Angaben wurden bereits im
Rahmen der Analyse der Vergangenheitsergebnisse (Ziff. III, 2b, bb) geleistet, so dass hier eine kurze
Erläuterung wesentlicher betriebswirtschaftlicher Kennzahlen zur Ertragskraft, zur Vermögens- und
Kapitalstruktur, zur Liquidität (incl. Cash-flow) sowie zu deren zeitlicher Entwicklung ausreichend sein
dürfte. Unternehmens- oder branchenspezifische Besonderheiten sollten dem externen Berichtsleser
(d. h. den externen Gründungsprüfern) verdeutlicht werden. Über den Wortlaut des § 220 Abs. 2
UmwG hinaus empfiehlt es sich, den Lagebericht mit den Angaben gem. § 289 Abs. 2 HGB abzurunden; demnach wäre insbesondere auf die voraussichtliche Entwicklung der Kapitalgesellschaft einzugehen. Diese Entwicklung sollte m. E. in Form einer Umsatz- und Ertragsplanung aufbereitet werden,
die gleichzeitig als Basis für die Ertragswertberechnung dient.
3. Die interne Gründungsprüfung
a) Grundlagen
Gem. §§ 33 Abs. 1, 34 AktG i. V. mit § 197 UmwG haben die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats eine Gründungsprüfung durchzuführen. Jedes Mitglied des Vorstands einschließlich dessen
Stellvertreter und jedes Mitglied des Aufsichtsrates sind persönlich zur Prüfung verpflichtet. Es besteht
jedoch die Möglichkeit, Gehilfen (Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) hinzuziehen. Die Verwaltungsmitglieder haben über die Prüfung schriftlich Bericht zu erstatten (§ 34 Abs. 2 Satz 1 AktG); die
Berichterstattung kann in einer gemeinsamen Urkunde erfolgen. Der Bericht muss von allen Prüfern
eigenhändig unterschrieben sein. Soweit Meinungsverschiedenheiten zwischen den Prüfern bestehen,
sind diese offenzulegen (vgl. Hüffner, a. a. O., § 34 Anm. 4f). In einem ersten allgemeinen Teil des Berichts über die Gründungsprüfung sollten die Verwaltungsmitglieder auf den Zeitpunkt der Prüfung, die
der Prüfung zugrundeliegenden Unterlagen und zusätzliche Auskünfte der Gründer eingehen.
b) Prüfung des Gründungshergangs
Gegenstand der Gründungsprüfung der Verwaltungsmitglieder ist grundsätzlich der gesamte Hergang
der Prüfung mit dem Zweck, eine ordnungsgemäße Errichtung der AG sicherzustellen. Die Prüfung
umfasst somit alle tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen.
In diesem Prüfungsabschnitt sind zunächst die Angaben der Gründer über den allgemeinen Gründungshergang anhand des vorliegenden Gründungsberichts und der vorliegenden Urkunden zu überprüfen. Dies beinhaltet auch die Ordnungsmäßigkeit des Umwandlungsbeschlusses, die Wahl des
ersten Aufsichtsrates, des ersten Vorstandes sowie ggf. eines ersten Abschlussprüfers. Des Weiteren
sind die Ordnungsmäßigkeit der Gründungsurkunde gem. § 23 Abs. 2 AktG sowie die Satzung bezüglich ihrer Mindestangaben gemäß § 23 Abs. 3 AktG zu überprüfen.
c) Prüfungen gem. § 34 Abs. 1 AktG
Die Prüfung hat sich nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 AktG explizit auch darauf zu erstrecken, ob die Angaben
der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über Sondervorteile und Gründungsaufwand (§ 26 AktG) sowie über die übernommenen Sacheinlagen (§ 27
AktG) richtig und vollständig sind. Die Gründungsprüfer haben gem. § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG ferner zu
prüfen, ob der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht. Prüfungsbasis sind im Wesentlichen die Ausführungen der Gründer im Gründungsbericht einschließlich
der dort angeführten Urkunden. Bei positivem Prüfungsverlauf wird der Prüfungsbericht die Vollständigkeit und Richtigkeit des Gründungsberichtes sowie die Ordnungsmäßigkeit des Prüfungsherganges
unter besonderer Berücksichtigung der Prüfungsinhalte gem. § 34 Abs. 1 AktG bestätigen.
4. Die externe Gründungsprüfung
Die externe Gründungsprüfung hat u. a. dann stattzufinden, wenn eine Gründung mit Sacheinlagen
vorliegt (§ 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG). Die Gründungsprüfer bestellt das Gericht nach Anhörung der IHK.
Das Gericht wird nur auf gemeinsamen Antrag der Gründer hin tätig. Die Gründer dürfen und sollten
dem Gericht einen externen Gründungsprüfer vorschlagen. Als Gründungsprüfer kommen gem. § 33
Abs. 4 AktG nur Personen in Frage, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren
sind, sowie Prüfungsgesellschaften, von denen mindestens ein gesetzlicher Vertreter diese Voraussetzung aufweist. Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sind regelmäßig ausreichend qualifiziert; die aktienrechtliche Gründungsprüfung gehört jedoch nicht zu deren Vorbehaltsaufgaben, so dass m. E. Steuerberater und Steuerberatungsgesellschaften im Regelfall ebenfalls als Prüfer in Frage kommen.
Als Gründungsprüfer darf nicht bestellt werden, wer nach § 143 Abs. 2 AktG nicht Sonderprüfer sein
kann (§ 33 Abs. 5 AktG). § 143 Abs. 2 AktG wiederum verweist auf § 319 Abs. 2 und 3 HGB, die jeweils einen ganzen Katalog von Ausschlussgründen beinhalten. So kann beispielsweise nicht Prüfer
sein, wer Anteile an der zu prüfenden Gesellschaft besitzt oder wer bei der Buchführung der Kapitalgesellschaft mitgewirkt hat. Eine analoge Anwendung bei der Gründungsprüfung verbietet es nach
allgemeiner Meinung ebenfalls, den beim Formwechsel beratend mitwirkenden Steuerberater oder
Wirtschaftsprüfer zu bestellen. Auch ein bei diesem Berater angestellter Berufsträger wäre abzulehnen. Abschließend bestimmt § 33 Abs. 5 Satz 2 AktG, dass als Gründungsprüfer nicht Personen oder
Prüfungsgesellschaften bestellt werden dürfen, auf deren Geschäftsführung die Gründer oder Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, maßgebenden Einfluss haben.
Gegenstand der Prüfung ist grundsätzlich der gesamte Hergang der Gründung mit dem Zweck, eine
ordnungsgemäße Errichtung der AG sicherzustellen. Basis der Gründungsprüfung sind der Gründungsbericht sowie der Prüfungsbericht der Verwaltungsmitglieder. Die Prüfung umfasst somit alle tatsächlichen und rechtlichen Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen, nicht jedoch die
Gründungs- oder Eröffnungsbilanz (vgl. WP-Handbuch, a. a. O., S. 151). Über die Prüfung ist schriftlich Bericht zu erstatten (§ 34 Abs. 2 AktG); ein Gliederungsvorschlag hierzu findet sich in Band II des
WP-Handbuches (S. 160 f.). Bei positivem Prüfungsverlauf wird der Prüfungsbericht schließlich feststellen, dass Gründungsbericht und Prüfungsbericht vollständig und richtig sind und insbesondere
auch die Angaben über die Übernahme der Aktien und über die Einlagen auf das Grundkapital vollständig und richtig sind.
Die Erteilung eines Bestätigungsvermerks über das Prüfungsergebnis ist im Aktienrecht nicht vorgesehen. Es empfiehlt sich jedoch eine Schlussbemerkung in den Prüfungsbericht aufzunehmen (vgl. a.
a. O., S. 161). Je ein Exemplar des externen Prüfungsberichtes ist dem Gericht und dem Vorstand
einzureichen. Ein jeder ist berechtigt, diesen Bericht wie auch den Prüfungsbericht der Verwaltungsmitglieder gebührenfrei und ohne Nachweis eines konkreten Interesses bei Gericht einzusehen (§§ 34
Abs. 3, 40 Abs. 2 AktG).
Steuerberater Diplom-Kaufmann Michael Engelbrecht, Itzgrund/Bamberg