אברהם נ` שירות בתי הסוהר

‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫בפני‬
‫כב' השופט שלמה פרידלנדר‬
‫עותר‬
‫יובל אברהם )אסיר(‬
‫ע"י עוה"ד עידו פורת וגד זילברשלג‬
‫נגד‬
‫משיבים‬
‫שירות בתי הסוהר‬
‫ע"י עוה"ד נועה בורג ומזל חדד‬
‫פסק דין‬
‫מבוא וטענות הצדדים‬
‫‪1‬‬
‫‪ .1‬לפניי עתירת אסיר נגד החלטת המשיב שלא להוציאו לחופשה‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ .2‬המשיב תומך החלטתו במידע מודיעיני משטרתי‪ ,‬שממנו עולה סיכון כי העותר יפגע באדם אחר‪,‬‬
‫‪3‬‬
‫אם יתאפשר הדבר אגב חופשה‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪ .3‬יובהר כי לשב"ס‪ ,‬כשלעצמו‪ ,‬לא הייתה מלכתחילה התנגדות להוצאתו של העותר לחופשה‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬שב"ס לא טען להתנהגות שלילית של העותר בכלא‪ ,‬או לקיומו של מידע מודיעני שלילי‬
‫אודותיו ממקורותיו המודיעיניים של שב"ס‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫‪ .4‬אולם‪ ,‬משהתקבלה עמדת המשטרה‪ ,‬הוברר כי המשטרה מתנגדת להוצאת העותר לחופשה‪.‬‬
‫המידע המודיעיני‪ ,‬שעליו הסתמכה המשטרה‪ ,‬כולל ידיעה אחת ]מס' ‪ [237‬מחודש יוני ‪ ,2007‬שממנה‬
‫עולה כוונה לפגוע באדם אחר‪ ,‬על רקע סכסוך עסקי‪ .‬אותו סכסוך אוזכר בידיעה נוספת ]מס' ‪,[759‬‬
‫מחודש אפריל ‪.2010‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .5‬המידע המודיעיני האמור מעלה חשש קונקרטי לפגיעה באחר; וכן ממצא קונקרטי מסוים‪,‬‬
‫‪12‬‬
‫שראוי שלא לפרטו מחשש לפגיעה בעבודת המשטרה‪ ,‬אשר מוסיף נופך של מסוכנות לחשש זה‬
‫)להלן‪" :‬הנדבך הנוסף"(‪ .‬עוד השתקף במידע המודיעיני כי לעותר "נגיעות" של אורח חיים עברייני‬
‫וחיכוכים עם עבריינים; דבר שיש בו כדי להעצים את החשש הקונקרטי האמור‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪ .6‬בחלק הגלוי של התייחסות המשטרה‪ ,‬מיום ‪ ,9.1.12‬הוסיפה המשטרה וציינה כי העותר‬
‫"השתחרר אך לא מזמן מן הכלא ומיד שב לפעילות פלילית מהרף הגבוה – אלימות כנגד אנשי‬
‫חוק"‪ .‬נראה שכוונת המשטרה לעבירות שבהן הורשע העותר )הפרעה לעובד ציבור‪ ,‬תקיפת עובד‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ 1‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫ציבור‪ ,‬איומים והפרעה לשוטר במילוי תפקידו(; משום שהמידע המודיעיני אינו עוסק באלימות כנגד‬
‫אנשי‪-‬חוק‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ .7‬העותר מצביע על היעדרו של מידע מודיעיני שלילי עדכני בעניינו‪ .‬בהתייחס למידע האמור טוען‬
‫העותר כי היה משוחרר מתחילת שנת ‪ 2010‬עד סוף חודש אפריל ‪ ,2011‬והחשש כי ינסה לפגוע באותו‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫יריב לא התממש‪ .‬לפיכך אין לסמוך על מידע זה‪ ,‬ואין לזקוף אותו לחובת העותר‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫הסתמכות על מידע מודיעיני‪ ,‬ו'מאזן‪-‬הנוחות' בהקשרים ראייתים‬
‫‪7‬‬
‫‪ .8‬הסתמכות בית‪-‬המשפט על מידע מודיעיני‪ ,‬שמקורותיו לא העידו לפני בית‪-‬המשפט ולא אותגרו‬
‫בחקירה נגדית‪ ,‬הנה בעייתית‪ .‬למקורות מודיעיניים‪ ,‬ולידיעות מודיעיניות‪ ,‬עשויות להיות דרגות‬
‫מגוונות של איכות מודיעינית‪ .‬בידוע כי לעתים מידע מודיעיני נובע מאינטרס של המקור‪ ,‬המניע‬
‫אותו למסור מידע כוזב‪ ,‬או בלתי‪-‬מבוסס‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .9‬בעייתיות זו מתוספת לבעייתיות האופפת שימוש במידע סודי שלא גולה לצד‪-‬שכנגד‪ .‬בענייננו‪,‬‬
‫העותר הסכים כי בית‪-‬המשפט יעיין במידע מודיעיני סודי כאמור‪ .‬יש להודות כי הסכמה זו ניתנת‪,‬‬
‫כדבר שבשגרה‪ ,‬בלית‪-‬ברירה‪ :‬העותרים יודעים כי אם לא תינתן הסכמתם לעיון במידע הסודי –‬
‫יהיה בית‪-‬המשפט מנוע‪ ,‬למעשה‪ ,‬מהפעלת ביקורת ממשית על סבירותה של ההחלטה המינהלית‪,‬‬
‫המתבססת על אותו מידע‪ .‬התוצאה תהיה דחיית העתירה‪ ,‬מכוח חזקת התקינות של המעשה‬
‫המינהלי ]רע"ב ‪ 798/07‬מקסים אזולאי נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,27.7.08‬פסקה ‪ .[8‬אין מקום לגלות‬
‫לעותר מידע מודיעיני סודי‪ ,‬שגילויו עלול לחשוף מקורות מודיעיניים ולחבל בעבודתן של רשויות‬
‫הביטחון ואכיפת החוק‪ .‬מדובר‪ ,‬אפוא‪ ,‬ב'הכרח‪-‬שלא‪-‬יגונה'‪ .‬ה'רע‪-‬במיעוטו' הוא להתיר למצער‬
‫לבית‪-‬המשפט לעיין במידע זה‪ ,‬כדי שניתן יהיה לקיים ביקורת שיפוטית על ההחלטה המינהלית –‬
‫גם אם לא במתכונת האדברסרית המקובלת בשיטתנו המשפטית‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪ .10‬הדילמה כיצד להתייחס למידע מודיעיני היא עתיקת‪-‬יומין‪ .‬שנינו ]בבלי מועד‪-‬קטן יח‪ ,‬ב[‪:‬‬
‫‪22‬‬
‫"אמר רבי ראובן בן אצטרובילי‪ :‬אין אדם נחשד בדבר אלא אם‪-‬כן עשאו‪ ,‬ואם לא עשה כולו – עשה‬
‫מקצתו‪ ,‬ואם לא עשה מקצתו – הרהר בלבו לעשותו‪ ,‬ואם לא הרהר בלבו לעשותו – ראה אחרים‬
‫שעשו ושמח"‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫או‪ ,‬כמאמר הבריות‪" :‬אין עשן ללא אש"‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫התלמוד‪ ,‬בהמשך הדברים‪ ,‬מקשה על דעה זו ממקרים שונים שבהם נחשדו הקדוש‪-‬ברוך‪-‬הוא‪ ,‬משה‬
‫רבנו‪ ,‬והאמורא רב פפא‪ ,‬על לא עוול בכפם‪ ,‬בגלל יחס של עוינות מצד המקור‪ .‬בתשובה‪ ,‬מציע‬
‫התלמוד הבחנה בין מידע חד‪-‬פעמי )"קול הנפסק"( למידע חוזר ונשנה )"קול שאינו נפסק"(‪ .‬יחד‬
‫עם זאת‪ ,‬נאמר שם כי פסיקת הקול אינה מעידה על כזבו‪ ,‬כאשר ניתן לתלותה בייראתו של המקור‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪ 2‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫מפני הנחשד ומרעיו‪ .‬התלמוד שם מוסיף ומציין כי יש לפקפק במידע כאשר יש לנחשד אויבים;‬
‫משום שאז ניתן לומר כי "אויבים הוציאו את הקול" )התרגום שלי – ש"פ(‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ .11‬בהתאם לכך‪ ,‬מצווה בית‪-‬המשפט לבחון את המידע המודיעיני המוצג לו‪ ,‬ולברר אם מדובר‬
‫בידיעה בודדת או במקבץ עשיר של ידיעות; אם הידיעות הן ישנות או עדכניות; האם הידיעות הן‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫ממוצלבות ממקורות שונים; האם המקורות מוכרים ונחשבים לאמינים; והאם קיים אישוש‬
‫אובייקטיבי לידיעות הללו במידע גלוי ומבורר‪ .‬על יסוד בחינה זו‪ ,‬ולאור האינטרסים המתנגשים‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫בהקשר הנדון – יחליט בית‪-‬המשפט אם יש יסוד וצידוק לחשד; חרף הסיכון לחשד‪-‬בכשרים‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪ .12‬בתלמוד מסופר כי חכמים נהגו להזהיר את הכהן הגדול‪ ,‬עובר לעבודת יום‪-‬הכיפורים בבית‪-‬‬
‫‪8‬‬
‫המקדש‪ ,‬לבל ינהה אחר הצדוקים ויסטה ממנהג הפרושים‪ .‬בעקבות כך‪ ,‬הוא היה פורש ובוכה‪ ,‬בגלל‬
‫שנחשד; והם היו פורשים ובוכים‪ ,‬בגלל שחשדו בכשרים ]בבלי יומא יט‪ ,‬א‪-‬ב[‪ .‬אף‪-‬על‪-‬פי‪-‬כן‪ ,‬לשנה‬
‫האחרת היו חוזרים על אותה אזהרה‪ .‬ללמדנו כי לעתים מוצדק להסתכן בחשד‪-‬בכשרים‪ ,‬אפילו‬
‫כלפי הכהן הגדול; משום שהטעות ההפוכה נתפסת כמסוכנת יותר‪ .‬דבר זה נכון במיוחד כאשר‬
‫הנחשד נמנה עם אוכלוסיית האסירים‪ ,‬אשר "ככלל אינה מל"ו צדיקים" ]רע"ב ‪ 1159/11‬אחמד אבו‬
‫שריפה נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,1.3.11‬פסקה ה[‪ .‬לעולם‪ ,‬אפוא‪ ,‬יש ליתן את הדעת על השאלה במה‬
‫מדובר‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪ .13‬המשיב רשאי‪ ,‬ולמעשה חייב‪ ,‬להשתית את החלטותיו על 'ראיות מינהליות'‪ .‬כלומר‪ ,‬עליו‬
‫להסתמך גם על ראיות נחותות לאלה שעליהן ניתן להשתית הרשעה בפלילים‪:‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫"קיימא לן‪ ,‬שלא כל עדות שמיעה יהיה לה משקל בעיני הרשות המינהלית‪ ,‬כגון עדות שאין‬
‫בה יותר מאשר שמועות בעלמא‪ .‬שאלת המשקל של העדות ואמינותה היא ענין בשביל הרשות‬
‫המינהלית לענות בו‪ ,‬ואין לקבוע מראש כללים לפיהם עליה לנהוג לענין זה‪ ,‬זולת הכלל‬
‫שהעדות צריכה להיות – בשים לב לנושא‪ ,‬התוכן והאדם שמסר אותה – עדות כזאת‪ ,‬אשר כל‬
‫אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה במידה זו או אחרת"‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫]בג"ץ ‪ 442/71‬מאיר לנסקי נ' שר הפנים מיום ‪ ,11.9.72‬פ"ד כו)‪ ,337 (2‬עמ' ‪) 357‬להלן‪" :‬לנסקי"([‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫‪ .14‬לעתים‪ ,‬גם לשמועות יש ערך‪ .‬אין בהן כדי לאשש היפותיזות‪ .‬אולם‪ ,‬הן עשויות להניב‬
‫היפותיזות לבחינה‪ .‬הצלבה של שמועות כאלה עם מידע מודיעיני אמין‪ ,‬וכמובן עם ראיות אחרות‪,‬‬
‫עשויה לאשש שמועות כאלה‪ .‬עצם הצורך בבחינתן של שמועות עשוי להצדיק‪ ,‬במסגרת 'מאזן‪-‬נוחות'‬
‫מסוים‪ ,‬נקיטת פעולה זמנית‪ ,‬או הימנעות זמנית מפעולה‪ ,‬במטרה למנוע את הסיכון הכרוך‬
‫באמיתותה האפשרית של השמועה‪.‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪"I love rumors! Facts can be so misleading, where rumors, true or false, are‬‬
‫‪29‬‬
‫‪often revealing".‬‬
‫‪30‬‬
‫]קוונטין טרנטינו‪" ,‬ממזרים חסרי כבוד" )‪.[(2009‬‬
‫‪ 3‬מתוך ‪11‬‬
‫‪31‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫‪ .15‬כאמור בעניין לנסקי‪ ,‬קבילותה של הראיה המינהלית תלוייה בנסיבות העניין‪ .‬אדם סביר דורש‬
‫מידה שונה של ראיה בהתאם ל'מאזן‪-‬הנוחות'‪ :‬הוא בוחן את מידת נגישותן של ראיות עדיפות‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫ועלותן; ואת תוחלת הנזקים בהקשר הנדון‪ ,‬במקרה של טעות לכאן או לכאן‪ .‬בכלל זה‪ ,‬שוקל האדם‬
‫הסביר את משקלם הסגולי של הערכים העלולים להיפגע במקרה של הסתמכות על מידע כוזב‪ ,‬או‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫במקרה של התעלמות ממידע אמיתי‪ .‬נבחנת מידת הפגיעה הפוטנציאלית‪ ,‬באותם ערכים‪ ,‬במקרה‬
‫של טעות כאמור; וההסתברות שפגיעה כאמור אכן תתממש‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪ .16‬לדוגמא‪ ,‬נקבע כי לצורך שלילת זכותו החוקתית של אדם לחירות‪ ,‬במסגרת מעצר מינהלי‪,‬‬
‫‪7‬‬
‫מחשש שהוא מהווה סיכון ביטחוני – נחוצות "ראיות מינהליות ברורות ומשכנעות" ]ע"פ ‪6659/06‬‬
‫פלוני נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,11.6.08‬פסקה ‪ .[22‬מן הסתם‪ ,‬לצורך שלילת טובת‪-‬הנאה מאסיר‪,‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫שאין לו זכות מוקנית לקבלה – יספיקו ראיות מינהליות פחות‪-‬מובהקות‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫‪ .17‬אין זה נדיר שהמשפט מתפשר היצמדות לראיות אמינות‪ ,‬לצורך קידומם של אינטרסים‬
‫חברתיים אחרים‪ .‬לעתים‪ ,‬המשפט מונע מעצמו ראיות אמינות; ולעתים – הוא רואה עצמו נאלץ‬
‫לקבל גם ראיות שאמינותן מפוקפקת‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪ .18‬פקודת הראיות ]נוסח חדש[ )להלן‪" :‬פקודת הראיות"( קובעת כי לא יקובלו‪ ,‬חרף אמינותן‬
‫הפוטנציאלית‪ ,‬ראיות כגון עדות לחובת בן‪-‬זוג ]סעיף ‪ ,[3‬מחשש לפגיעה בתא המשפחתי; עדות‬
‫חסויה מטעמי ביטחון המדינה או אינטרס ציבורי אחר ]סעיפים ‪ ,[45-44‬מחשש לפגיעה באותו‬
‫אינטרס ציבורי; וכן עדות של עורך‪-‬דין‪ ,‬רופא‪ ,‬פסיכולוג‪ ,‬עובד‪-‬סוציאלי וכהן‪-‬דת‪ ,‬על עניינים‬
‫שנמסרו להם במסגרת תפקידם ]סעיפים ‪ ,[51-48‬מחשש לפגיעה באמון הנדרש לתפקודם של נותני‪-‬‬
‫שירותים חשובים אלה‪ .‬עוד נקבע כי לא תקובל בדיקת‪-‬רקמות לבירור אבהות‪ ,‬מחשש לממצא של‬
‫'ממזרות' אשר יפגע בקטין ]ע"א ‪ 1354/92‬היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית מיום ‪.[26.1.94‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪ .19‬צדו השני של מטבע השיקולים החברתים בקביעת ממצאים עובדתיים הוא נכונות המשפט‬
‫להסתמך על ראיות מפוקפקות; כדי שלא ליצור "הטייה נשנית" אשר תותיר תובעים אזרחיים ללא‬
‫סעד‪ ,‬או את הציבור – ללא יכולת אפקטיבית להרשיע עבריינים‪ .‬המשפט סומך‪ ,‬בלית‪-‬ברירה‪ ,‬על‬
‫ראייה הנמסרות לאחר זמן; חרף ממצאים מחקריים בדבר אמינותן הנמוכה של העדויות‪,‬‬
‫עדויות‪ִ -‬‬
‫והתקפות הנמוכה של היומרה להעריכן ]דורון מנשה‪" ,‬שיקול דעת עובדתי‪ ,‬חופש הוכחה ותיזות‬
‫בדבר מקצועיות השפיטה"‪ ,‬הפרקליט מג)א‪-‬ב( )תשנ"ז( ‪ ,83‬עמ' ‪ .[105-103‬מקבלים עדויות ילדים‬
‫ללא עימות וחקירה נגדית ישירים ]חוק לתיקון דיני הראיות )הגנת ילדים(‪ ,‬התשט"ו‪.[1955-‬‬
‫מקבלים גם עדויות של עבריינים ]פקודת הראיות‪ ,‬סעיף ‪ ,[2‬בניגוד לכלל העתיק )והאינטואיטיבי( כי‬
‫"הרשעים פסולין לעדות" ]משה בן מיימון )הרמב"ם(‪ ,‬משנה תורה – שופטים‪ ,‬הלכות עדות‪ ,‬י‪ ,‬א[‪.‬‬
‫מקבלים גם עדות נוגע‪-‬בדבר ]פקודת הראיות‪ ,‬סעיף ‪ ;[7‬עדות‪-‬שמועה על אמרה של קורבן אלימות‬
‫]שם‪ ;[10 ,‬וכן עדות ללא עימות וחקירה‪-‬נגדית‪ ,‬בנסיבות המצביעות על ניסיון פסול להשתקה ]שם‪,‬‬
‫‪10‬א)ב([‪.‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪ 4‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫‪ .20‬יוזכר כי במשפט אזרחי די בהטיית מאזן‪-‬ההסתברות כדי להשית על אדם חיוב כספי‪ ,‬העשוי‬
‫להיות כבד עד כדי ירידתו של החייב מנכסיו‪ .‬ההסתברות לטעות הנה גדולה; אולם אין נרתעים‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫מכך‪ ,‬משום שהאלטרנטיבה היא פגיעה כספית קשה לא‪-‬פחות במי שההסתברות לצדקתו גדולה‬
‫יותר‪ .‬כאשר אדם נתבע בתביעה אזרחית ומיוחסים לו מעשים בעלי גוון פלילי‪ ,‬כגון תרמית – נדרשת‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫מידת ראיה גבוהה יותר‪ ,‬בין זו שמעבר ל'מאזן‪-‬ההסתברות' לבין זו שמעבר ל'ספק סביר' ]רע"א‬
‫‪ 3055/05‬רון פרומר ואח' נ' ג'קי סבג ואח' מיום ‪ ,21.8.05‬פסקה ‪ .[7‬כאשר אדם מצוי בסיכון‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫להרשעה פלילית‪ ,‬נדרשת מידת הראיה הגבוהה ביותר‪' ,‬מעבר לספק סביר'‪ .‬הכלל הוא כי "מידת‬
‫ההוכחה ‪ ...‬לפי רצינות העניין" ]ע"א ‪ 475/81‬זיקרי יעקב נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ מיום‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪ ,26.2.86‬פסק דינו של השופט )כתארו אז( א' ברק‪ ,‬פסקה ‪.[2‬‬
‫‪9‬‬
‫‪ .21‬המשפט מכיר גם נטלי‪-‬ראיה נוספים‪ ,‬למעשה אם גם לא להלכה‪ ,‬אשר התגבשו מתוך 'מאזן‪-‬‬
‫‪10‬‬
‫נוחות' שונה בדבר הסף להכרה בזכות או באשמה הנדונות‪.‬‬
‫לדוגמא‪ ,‬בעניינם של נכי‪-‬צה"ל וכוחות הביטחון נקבע‪ ,‬כדי שלא לקפח את אלה שהקריבו את‬
‫בריאותם למען ביטחון המדינה‪ ,‬כי די להם להוכיח קיומה של 'אסכולה' התומכת בתביעתם להכרה‬
‫בקשר הסיבתי בין מחלתם לשירות; ואין עליהם להוכיח את עדיפותה של האסכולה התומכת בקשר‬
‫על האסכולה השוללת אותו‪ .‬כלומר‪ ,‬תוצאה של 'תיקו' בין האסכולות תספיק לקבלת תביעתם; חרף‬
‫אי‪-‬הוכחת הקשר הסיבתי 'מעבר למאזן ההסתברות' ]רע"א ‪ 2027/94‬צביה קליג' נ' קצין התגמולים‬
‫מיום ‪ ,28.9.95‬פסקה ‪.[4‬‬
‫בעררים של ניצולי‪-‬שואה מסתפקים לעתים בעדות כבושה יחידה של בעל‪-‬דין‪ ,‬גם בהיעדר חיזוק‬
‫ראייתי נוסף‪ .‬זוהי התוצאה הגרועה‪-‬פחות‪ ,‬בנסיבות שבהן העדים הרלבנטיים כבר אינם בין החיים‪,‬‬
‫ועדותו של ניצול‪-‬השואה עושה רושם אמין‪ .‬בהקשרים כה‪-‬רגישים – לעתים עדיף לטעות לקולא‪,‬‬
‫במחיר של תשלום סוציאלי החורג מתנאי הזכאות; מאשר לחשוד‪-‬בכשרים‪ .‬לא בנקל יסתכן בית‬
‫משפט בישראל בכך שיגרום לניצול‪-‬שואה לחוות מעין הכחשת השואה האישית שלו ]הסרט "המכה‬
‫ה‪ ,"81-‬מאת חיים גורי‪.[1974 ,‬‬
‫אפילו בהקשר הפלילי של עבירות‪-‬מין – בוטלה דרישת הסיוע‪ ,‬ורוככו אמות‪-‬מידה ראייתיות נוספות‬
‫]ע"פ ‪ 5582/09‬פלוני נ' מדינת ישראל מיום ‪ ,20.10.10‬פסקאות ‪ .[90-84‬יש בכך משום שינוי של‬
‫'מאזן‪-‬הנוחות' הראייתי בעבירות‪-‬מין; כתיקון למצב הקודם של 'הטייה‪-‬נשנית' לזיכויים בשל‬
‫היעדר מובנה של ראיות חיצוניות‪ .‬תיקון זה משפר את ההגנה על קורבנות פוטנציאליים בכלל; ועל‬
‫המגדר הפגיע‪-‬יחסית‪ ,‬בנסיבות הסוציולוגיות הקיימות‪ ,‬של נשים – בפרט‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪ .22‬לעתים נדרשים סעדים ששקילתם מחייבת הערכת העתיד‪-‬לבוא‪ .‬סעדים זמניים מצריכים‬
‫לעתים הערכת ההסתברות להתממשותם של צעדים בלתי‪-‬הפיכים‪ ,‬כגון הברחת נכסים או הימלטות‬
‫מן הארץ‪ ,‬שהחשש מפניהם נובע‪ ,‬לעתים‪ ,‬משמועות‪ .‬ענישה מצריכה חיזוי של השפעה שיקומית או‬
‫הרתעתית של העונש על הנאשם‪ .‬פיצוי בגין נזקי‪-‬גוף מצריך חיזוי של השפעת הנכות על ההשתכרות‬
‫ועל צרכים שונים בעתיד‪ .‬קביעת המשמורת על קטינים מצריכה הערכה של טובתם העתידית‬
‫בעקבות אימוצה של כל אחת מן החלופות הנבחנות‪ .‬מתן היתר לקיום הפגנות מצריך הערכת‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪33‬‬
‫‪34‬‬
‫‪ 5‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫ההסתברות להידרדרות ההפגנה עד כדי גרימת הפרעה ואף סיכון לציבור‪ .‬לענייננו‪ ,‬מתן חופשות‬
‫לאסירים מחייב הערכת הסיכון לניצול‪-‬לרעה של החופשה‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫אמנם‪ ,‬הערכת העתיד מסתמכת‪ ,‬ראשית‪-‬כל‪ ,‬על עובדות מן העבר‪ .‬אולם‪ ,‬להערכת העתיד היבט‬
‫ספקולטיבי בלתי‪-‬נמנע‪ .‬היבט זה מושפע מהקצאת סיכוני‪-‬אי‪-‬וודאות לצדדים‪ ,‬על בסיס 'מאזן‪-‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫נוחות' ערכי‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪ .23‬יודגש כי לכל דרגה של דרישה ראייתית כאמור יש מחיר חברתי‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫ככל שתידרש מידת ראיה גבוהה יותר בתחום האזרחי – יהיו מקרים רבים יותר של דחיית תביעות‬
‫צודקות‪ .‬כלומר‪ ,‬החברה תיאלץ להשלים עם מקרים רבים יותר של אי‪-‬הגנת קניינם של נושים‪,‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫קיפוח עשוקים והפקרת נפגעי‪-‬עוולות‪.‬‬
‫ככל שתידרש מידת ראיה גבוהה יותר בתחום הפלילי – יהיו מקרים רבים יותר של זיכוי אשמים‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫כלומר‪ ,‬החברה תיאלץ להשלים עם מקרים רבים יותר של שחרור עבריינים וחשיפת החברה‬
‫לפגיעתם העתידית‪.‬‬
‫התוצאה תהיה הגדלת התמריץ להפר חוזים‪ ,‬לעשות עוולות ולעבור עבירות‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪ .24‬לשון אחר‪ :‬כגודל החומרה של טעות מסוג 'חיובי כוזב' )‪ – (false positive‬כך גדלה הנכונות‬
‫‪14‬‬
‫להסתכן בטעות מסוג 'שלילי כוזב' )‪ .(false negative‬אולם‪ ,‬בד‪-‬בבד‪ ,‬ככל שגדלה הזהירות מפני‬
‫‪15‬‬
‫חיובו של הזכאי – כך קטנה הזהירות מפני פגיעתם הרעה של בני‪-‬עוולה‪ .‬לפיכך‪ ,‬בהקשרים שבהם‬
‫מתן אמון בראיה כוזבת פחות מסוכן מהתעלמות מראיה אמיתית – פוחת הצידוק לבררנות‬
‫ראייתית מופלגת‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪ .25‬בניגוד לחוקר האקדמי – בית‪-‬המשפט אינו נהנה מן הפריבילגיה להימנע מנקיטת עמדה‪,‬‬
‫בהיעדר תשתית‪-‬נתונים מספקת‪ .‬עליו לפסוק‪ ,‬כך או כך‪ .‬עליו להסתכן בטעות‪ ,‬כזו או אחרת‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫אין מקום לפעול לפי 'שיטת שני השלבים'; קרי‪ :‬לבחון את הראיות ולקבוע ממצאים עובדתיים‪,‬‬
‫כמעשה ההיסטוריון‪ ,‬כאילו אין לכך השלכות שיפוטיות מעשיות; ולאחר מכן לפסוק את הסעדים‪,‬‬
‫או את העיצומים‪ ,‬כאילו התשתית העובדתית לכך נעלה מספק ]השוו‪ :‬מרדכי קרמניצר‪,‬‬
‫"קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים‬
‫למהימנותם של עדים"‪ ,‬הפרקליט לה )תשמ"ג‪-‬תשמ"ד( ‪ ,407‬שם[‪ .‬תחת זאת‪ ,‬על בית‪-‬המשפט לבחון‬
‫היטב את הראיות‪ ,‬כשהוא משווה לנגד עיניו את התוצאה של כל התייחסות שיפוטית; כשם שעליו‬
‫לבחון היטב את התייחסותו השיפוטית‪ ,‬כשהוא משווה לנגד עיניו את היישות והאין בחומר הראיות‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪ .26‬נמצאנו למדים‪ ,‬אפוא‪ ,‬כי בירור האמת רווי באינטרסים חברתיים ובשיקול‪-‬דעת שיפוטי‪ .‬מה‬
‫שנחזה להיות בירור עובדתי צרוף הוא‪ ,‬במידה רבה‪ ,‬דיאלקטיקה של 'אמת' ו'חובה'; ניסיון מונחה‪-‬‬
‫ערכים לנקוט עמדה בסביבת אי‪-‬וודאות‪.‬‬
‫ההסתמכות על מידע מודיעיני‪ ,‬חרף אמינותו המפוקפקת‪ ,‬בשל הצורך שלא להסתכן בנזקים‬
‫חמורים‪-‬יותר מאלו הצפויים במקרה של התעלמות ממנו – אינה חורגת‪ ,‬אפוא‪ ,‬מן התמונה הכללית‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪ 6‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫של המעשה השיפוטי‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ .27‬סיכומו של עניין זה הוא כי תנאי הידיעה המשפטית נגזרים לא רק מאיכות הראיות – אלא גם‬
‫‪2‬‬
‫מ'מאזן‪-‬הנוחות' בדבר חומרתן היחסית של טעויות אפשריות‪ .‬בררנות ראייתית מוצדקת רק כאשר‬
‫עדיף לא להכיר במציאות מאשר לחשוד בכשרים‪ .‬לא תמיד זוהי התוצאה המתחייבת מאיזון‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫האינטרסים הנורמטיבי‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫הסתמכות על מידע מודיעיני בעתירות‪-‬אסירים‬
‫‪7‬‬
‫‪ .28‬תכופות אין בידיהן של רשויות הביטחון ואכיפת החוק מידע גלוי ומבורר מעבר לספק סביר‪ .‬גם‬
‫במקרים כאלה‪ ,‬עליהן לבצע את מלאכתן בהגנת הציבור‪ .‬עליהן לרכוב בנחישות ליעדן; ו"בהיעדר‬
‫סוסים – ייחבשו אוכפים לכלבים"‪ .‬אמנם‪ ,‬חלילה להן לשעוט בדרכן‪ ,‬בלא שים‪-‬לב לזכויות‪-‬אדם‬
‫הנרמסות במרוצתן‪ .‬עליהן לחשב שכר‪-‬מצווה‪ ,‬במונחי הגנת הציבור‪ ,‬כנגד הפסדה‪ ,‬במונחי הפגיעה‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫בזכויות‪-‬אדם‪ .‬עליהן לפעול במידתיות‪ .‬לכיבודן של זכויות‪-‬אדם יש מחיר‪ .‬כיבודן של זכויות‪-‬אדם‬
‫מחייב לעתים ליטול סיכונים מחושבים לשלום הציבור ]עע"א ‪ 4463/94‬אבי חנניה גולן נ' שירות בתי‬
‫הסוהר מיום ‪ ,25.8.96‬פסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר‪ ,‬פסקה ‪ ,2‬פ"ד נ)‪ ,(4‬עמ' ‪ .[184‬אולם‬
‫זהירות אין משמעה שיתוק‪ .‬קיימים מצבים שבהם הגנת שלום הציבור מחייבת פגיעה בזכויות‪-‬‬
‫אדם‪ ,‬ונטילת‪-‬סיכון לשלום הציבור תהיה בלתי‪-‬סבירה‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪ .29‬משקלה הסגולי של הזכות הנדונה‪ ,‬בנסיבות העניין‪ ,‬נגזר גם מן המידה שבה יש לטוען‪-‬לזכות‬
‫ציפיה סבירה לזכייה בבכורה‪ ,‬בין כלל האינטרסים המתנגשים‪ .‬גם ההשוואה בין הציפיות הסבירות‬
‫של הטוענים לזכות המכרעת מהווה חלק מ'מאזן‪-‬הנוחות'‪ .‬עמדתי על כך במקום אחר‪ ,‬לעניין זכות‪-‬‬
‫הגישה לערכאות של נתיני‪-‬אויב ]א ‪ 25511-01-11‬מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח עז אלדין וחיד‬
‫מוסא ז"ל מיום ‪ ,16.11.11‬פסקאות ‪ .[21-10‬לא ראי ציפייתו הסבירה של אדם רגיל‪ ,‬להגנה מפני‬
‫עבריינים מורשעים שנידונו למאסר – כראי ציפייתו הסבירה של אסיר‪ ,‬כי בתקופת מאסרו ייפתחו‬
‫לו חלונות של חופשה‪ .‬אין סימטרייה בין מי שהורעה חזקת‪-‬חפותו‪ ,‬והוברר היזקו לחברה – לבין‬
‫קורבנותיו הפוטנציאליים‪ ,‬החפים מפשע‪ ,‬המצפים כי רשויות הביטחון ואכיפת החוק יגנו על‬
‫שלומם‪ .‬לעולם יש לזכור כי גם לקורבן הפוטנציאלי עומדת זכותו לחיים‪ ,‬לשלמות הגוף‪ ,‬לחירות‬
‫ולקניין‪ .‬במקרה של התנגשות‪ ,‬גוברת זכותו של הצד התמים‪.‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪ .30‬האיזון בין האינטרסים של מתן חופשה לאסיר ושל החובה להגן על שלום הציבור נעשה לאור‬
‫‪27‬‬
‫מעמדה הנורמטיבי של ציפייה לחופשה‪ .‬מתן חופשה לאסיר הנו בגדר 'טובת‪-‬הנאה'‪ ,‬ולא בגדר זכות‬
‫מוקנית ]פקודות נציבות שירות בתי הסוהר )להלן‪" :‬פקודות הנציבות"( מס' ‪ ,04.40.00‬פרק א'‪ ,‬סעיף‬
‫‪)1‬ב(; רע"ב ‪ 6825/11‬מאיר דור נ' נציב שירות בתי הסוהר מיום ‪ ,27.11.11‬פסקה ‪ .[5‬האיזון בין‬
‫האינטרסים המתנגשים נעשה לאור המדרג הנורמטיבי של האינטרסים המתנגשים ]בג"ץ ‪114/86‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪ 7‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫חיים לואיס וייל נ' מדינת ישראל‪ ,‬פסקה ‪ .[10‬באיזון בין מתן טובת‪-‬הנאה של חופשה לאסיר‪ ,‬לבין‬
‫הגנת שלום הציבור‪ ,‬גובר משקלו של שלום הציבור ]רע"ב ‪ 4961/06‬יעקב מזרחי נ' שירות בתי‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫הסוהר מיום ‪ ,10.10.06‬פסקה ‪.[4‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ .31‬אין דינה של עתירת‪-‬אסיר‪ ,‬בעניין יציאה לחופשה‪ ,‬כדין כליאתו של אדם בן‪-‬חורין‪ .‬במקרה שבו‬
‫‪4‬‬
‫אדם בן‪-‬חורין‪ ,‬שלא הורשע בדין‪ ,‬נכלא בשל מידע מודיעיני שגוי – נגרמת פגיעה חמורה בזכות‪-‬אדם‬
‫יסודית‪ .‬יש להיות נכונים ליטול סיכונים מחושבים לשלום הציבור כדי למזער את הסיכון לפגיעה‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫שכזו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במקרה שנשללת חופשה מאסיר בשל מידע מודיעיני שלילי שגוי – הנזק יתמצה‬
‫בשלילה בלתי‪-‬מוצדקת של 'טובת‪-‬הנאה'‪ ,‬שלאסיר אין זכות מוקנית לקבלתה‪ .‬יש לזכור כי במקרה‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫שהמידע המודיעיני אודות מסוכנותו של האסיר הנו אמיתי‪ ,‬אך בשל הפקפוק באמינות המידע ייצא‬
‫האסיר לחופשה – מישהו עלול לקפח את חייו‪ .‬לפיכך‪' ,‬מאזן‪-‬הנוחות'‪ ,‬במקרה כזה‪ ,‬נוטה לחובת‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫האסיר‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .32‬כאשר עניינו של המידע המודיעיני אינו מסוכנות‪ ,‬אלא התנהגות שלילית של העותר – הסיכון‪,‬‬
‫‪12‬‬
‫במקרה של התעלמות מן המידע‪ ,‬הוא העברת מסר שלילי לאסירים שלפיו חוטא נשכר‪ .‬אין להקל‪-‬‬
‫ראש גם בנזק כזה‪ .‬מובן גם כי הנזק האמור יהיה חמור יותר ככל שההתנהגות השלילית‪ ,‬המשתקפת‬
‫במידע המודיעיני‪ ,‬חמורה יותר‪ .‬שמירת המשמעת בכלא היא אינטרס חיוני; ופגיעה בו עלולה‬
‫להתגלגל גם לפגיעה באסירים ואף בסוהרים‪ .‬אולם יכול שהסיכון הזה‪ ,‬בנסיבות מסוימות‪ ,‬ידורג‬
‫כחמור‪-‬פחות מסיכון לפגיעה באחר; וייתכן שתהיה לכך השלכה על סף הדרישה הראייתית‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪' .33‬מאזן‪-‬הנוחות' מושפע גם מתכלית החופשה‪ .‬עבור חופשה לצורך טיפול רפואי‪ ,‬לצורך השתתפות‬
‫באירוע הומאניטארי‪ ,‬או לצורך הליך שיקומי – יש לעתים צידוק ליטול סיכונים מחושבים‪ ,‬שאין‬
‫מקום ליטול אותם עבור חופשה רגילה‪ .‬בהתאם לכך‪ ,‬ייתכן כי הסף הראייתי הנדרש‪ ,‬לצורך הכרה‬
‫במידע מודיעיני שלילי כמצדיק שלילת חופשה שכזו‪ ,‬יהיה גבוה יותר‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪ .34‬בשיטתנו המשפטית‪ ,‬עונש מאסר אינו גורר בהכרח כליאה רצופה ללא חופשות עד השחרור‪.‬‬
‫פקודות הנציבות מסדירות מתן חופשות לאסירים‪ ,‬בכפוף לכללים המפורטים בהן ]ראו‪ ,‬בין השאר‪,‬‬
‫פקודה מס' ‪ .[04.40.00‬לפקודות אלה תוקף של 'דין' ]פקודת בתי הסוהר‪ ,‬סעיף ‪80‬ג[‪ .‬חופשות‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫מרככות את עונש המאסר והופכות אותו למידתי יותר‪ .‬הן עשויות לשכך חסכים אצל האסיר‪ ,‬ועל‬
‫ידי כך לתרום לשמירת המשמעת בכלא‪ .‬הן גם עשויות להשתלב במהלך שיקומי‪ ,‬ובכך לקדם את‬
‫האינטרס הציבורי במניעת עבריינות‪ .‬לפיכך‪ ,‬הנחת‪-‬היסוד צריכה להיות כי כאשר החופשה‬
‫המבוקשת תואמת את הוראת הדין – יש לתתה; אלא אם קיימים טעמים טובים שלא לתתה‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪ .35‬הענקתה ושלילתה של טובת‪-‬ההנאה של חופשה לאסיר מסורה לשיקול דעתו המקצועי של‬
‫המשיב‪ .‬במסגרת שיקול‪-‬דעתו‪ ,‬רשאי המשיב לשקול שיקולים מגוונים; ובהם הגנת שלום הציבור‪,‬‬
‫שלום הסוהרים והאסירים וקיום המשמעת בבתי הסוהר ]רע"ב ‪ 4961/06‬יעקב מזרחי נ' שירות בתי‬
‫הסוהר מיום ‪ ,10.10.06‬פסקה ‪ .[4‬הענקתן ושלילתן של חופשות משמשת בידי המשיב גם כלי‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫‪ 8‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫אפקטיבי וחיוני כדי לתמרץ באמצעותו התנהגות חיובית בכלא ]רע"ב ‪ 7075/05‬עמוס כהן נ' שירות‬
‫בתי הסוהר מיום ‪.[4.9.05‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ .36‬יש לזכור את היקפה המצומצם של סמכות ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי‪ .‬בהקשר של‬
‫עתירות‪-‬אסירים נקבע כי בית‪-‬המשפט אינו מחליף את שיקול‪-‬דעתו של מפקד הכלא בשיקול‪-‬דעתו‪-‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫הוא; אלא מתערב במקרים שבהם שיקול‪-‬דעתו של מפקד הכלא חרג מסבירות ]רע"ב ‪2410/93‬‬
‫מדינת ישראל נ' רוני לוי מיום ‪ ,2.8.93‬פסקה ‪.[2‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪ .37‬נמצאנו למדים כי למשיב שיקול דעת רחב בדבר הוצאתם של אסירים לחופשה‪ .‬במסגרת‬
‫‪7‬‬
‫שיקוליו‪ ,‬עליו לאזן בין האינטרס של האסיר‪ ,‬של החברה ושל המשיב עצמו בהוצאת אסירים‬
‫‪8‬‬
‫לחופשות – לבין חובת המשיב‪ ,‬והאינטרס הציבורי‪ ,‬להגן על הציבור מפני העבריינים שבכלא‪ .‬איזון‬
‫האינטרסים נעשה תוך שקלול מעמדן היחסי של 'טובת‪-‬ההנאה' של חופשה לאסיר‪ ,‬ושל הזכות‬
‫החוקתית של כלל הציבור‪ ,‬וכל אחד מיחידיו‪ ,‬לחיים‪ ,‬לשלמות הגוף‪ ,‬לחירות ולקניין‪ .‬שקלול זה‬
‫מקרין גם על מידת הנכונות להסתמך על מידע מודיעיני‪ ,‬שאמיתותו אינה מבוררת‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫דרך הבאתן של ראיות מודיעיניות‬
‫‪14‬‬
‫‪ .38‬הערכת מידע מודיעיני היא עניין שבמומחיות‪ .‬בית‪-‬המשפט‪ ,‬המפעיל ביקורת שיפוטית על‬
‫החלטות מינהליות‪ ,‬אינו מברר עובדות בדרך של חקירת עדים‪ .‬בית‪-‬המשפט מעיין במידע המודיעיני‬
‫ומתרשם מהיקפו‪ ,‬ממידת הגיוון וסיווג האמינות של מקורותיו‪ ,‬מן הסיווג הטכני של איכותה‬
‫המודיעינית של כל ידיעה‪ ,‬וכמובן מתוכנו של המידע‪ .‬אולם‪ ,‬במסגרתו המוגבלת של הליך הביקורת‬
‫השיפוטית על ההליך המינהלי בכלל; ובמסגרת המאוד‪-‬מוגבלת המאפיינת יום דיונים שבו נדונות‬
‫עתירות‪-‬אסירים רבות בפרט – אין לבית‪-‬המשפט כלים אפקטיביים ויעילים לבקרתה של הערכת‬
‫המידע על ידי קציני המודיעין‪ .‬בית‪-‬המשפט אינו יודע אם המידע שהוצג לפניו הוא המרב שניתן‬
‫להשיגו בנסיבות העניין‪ .‬בית‪-‬המשפט אינו מכיר אישית את המקורות‪ ,‬ואינו יודע אילו אינטרסים‬
‫מניעים אותם‪ .‬בסופו של דבר‪ ,‬בית‪-‬המשפט נחשף למידע הגולמי המוצג לו‪ ,‬ולסיווגו הטכני‪ .‬אולם‬
‫בית‪-‬המשפט‪ ,‬בהליך כבענייננו‪ ,‬אינו מסוגל לבקר את עבודת המודיעין‪ ,‬ולגבש דעה רצינית משלו‬
‫בשאלת ההסתמכות על המידע המודיעיני שהוצג לפניו‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪ .39‬לפיכך‪ ,‬יש מקום לחדד את אחריותם של קציני המודיעין‪ ,‬המומחים‪-‬לדבר‪ ,‬בהניחם מידע‬
‫‪26‬‬
‫מודיעיני לפני בית‪-‬המשפט‪ .‬יש לחייב את המשיב‪ ,‬כשהוא מבקש להסתמך על מידע מודיעיני –‬
‫להגיש לבית‪-‬המשפט חוות‪-‬דעת מודיעיניות‪ ,‬ערוכות כדין לפי דיני הראיות ]פקודת הראיות‪ ,‬סעיף‬
‫‪ ;24‬טופס ‪ 1‬בתוספת הראשונה לפקודה[‪ .‬במסגרת חוות‪-‬דעת אלה‪ ,‬יבחנו נותני חוות‪-‬הדעת את‬
‫המידע המודיעיני שנאסף‪ ,‬את דרכי איסופו‪ ,‬ואת מקורותיו; ויגבשו הערכה מודיעינית בדבר ערכו‬
‫של המידע‪ .‬את סברתם זו ייצרפו בכור האזהרה העצמית הקבועה בדיני הראיות‪ ,‬שלפיה דין חוות‪-‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪ 9‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫הדעת כדין עדות תחת אזהרה בבית‪-‬המשפט‪ .‬סברת‪-‬מומחה זו‪ ,‬לאחר שגובשה במתכונת של חוות‪-‬‬
‫דעת‪-‬מומחה‪ ,‬תזכה במעמד של ראיה קבילה לפי דיני הראיות‪ .‬נותני חות‪-‬הדעת יידעו כי‪ ,‬עקרונית‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫ולעתים אף בפועל‪ ,‬הם עשויים להיחקר על חוות‪-‬דעת אלה‪ .‬עליהם להיות זמינים לחקירה כזו‪ ,‬אם‬
‫בית‪-‬המשפט יורה על כך‪ .‬במסגרתה הם עשויים להישאל שאלות מטעם העותר ומטעם בית‪-‬‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫המשפט; גם אם את התשובות‪ ,‬נוכח סודיותן‪ ,‬הם יתבקשו למסור לאוזניו של בית‪-‬המשפט בלבד –‬
‫כדרך שהדברים נעשים‪ ,‬כדבר שבשגרה‪ ,‬בהליכי מעצר לצורכי חקירה‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫יישום לענייננו‬
‫‪8‬‬
‫‪ .40‬מלכתחילה סברתי כי יש טעם רב בטענת העותר‪ ,‬שלפיה התקופה הממושכת שבה היה משוחרר‪,‬‬
‫בלא לפגוע באיש‪ ,‬מזימה‪-‬למעשה את המידע המודיעיני השלילי‪ ,‬הלא‪-‬עדכני‪ ,‬בעניינו‪ .‬לפיכך ביקשתי‬
‫השלמות והבהרות מן המשטרה‪ ,‬בטרם יינתן פסק‪-‬דין ]החלטה מיום ‪.[27.12.11‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .41‬ההבהרות וההשלמות ניתנו; הגם שלא היה בהן מידע מודיעיני חדש ומענה ישיר לתהיות‬
‫שפורטו בהחלטתי‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪ .42‬בסופו של יום באתי לכלל מסקנה כי השילוב של אורח‪-‬חיים בעל "נגיעות" עברייניות‪ ,‬סכסוך‪,‬‬
‫מידע מודיעיני שלא הוזם בדבר כוונה לפגוע ביריב‪ ,‬ואותו "נדבך נוסף"‪ ,‬שראיתי ליתן לו משקל רב –‬
‫מאירים באור סביר את החלטת המשיב שלא ליטול את הסיכון הכרוך במתן חופשה לעותר‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪ .43‬אוסיף ואציין כי אותו "נדבך נוסף" במידע המודיעיני עשוי לספק הסבר לכך שבתקופה שבה‬
‫‪17‬‬
‫היה העותר משוחרר לא נעשה ניסיון לממש את הכוונה לפגוע באחר; מבלי שיהיה בכך משום‬
‫כרסום בחשש כי הסיכון יתממש בעתיד‪ ,‬לכשתזדמן לעותר שעת‪-‬כושר לכך‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪ .44‬עוד יש לציין כי הרשעת העותר באלימות נגד אנשי‪-‬חוק מכבידה על האפשרות ליתן בו אמון כי‪,‬‬
‫אם יוצא לחופשה בתנאים מגבילים כמקובל‪ ,‬יציית בקפידה להוראות החוקיות ולא יפר את תנאי‬
‫החופשה‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪ .45‬בענייננו מצאתי בסיכון לשלום הציבור‪ ,‬המעוגן במידע המודיעיני‪ ,‬משום טעם טוב לשלילת‬
‫החופשה‪ .‬מן הטעמים שבוארו לעיל‪ ,‬לא מצאתי כי היקפו המוגבל של המידע‪ ,‬וחוסר‪-‬עדכניותו‪,‬‬
‫הופכים את החלטת המשיב המסתמכת עליו לבלתי‪-‬סבירה‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪ 10‬מתוך ‪11‬‬
‫בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע‬
‫עת"א ‪ 28907-10-11‬אברהם)אסיר( נ' משטרת ישראל‪/‬שרות בתי הסוהר‬
‫סיכום‬
‫‪1‬‬
‫‪ .46‬בהקשרים מינהליים‪ ,‬על הרשות המינהלית להתבסס על ראיות אשר בנסיבות העניין סביר‬
‫‪2‬‬
‫לסמוך עליהן‪' .‬מאזן‪-‬הנוחות' הראייתי מצדיק להסתמך גם על ראיות נחותות; כאשר הסיכון הנעוץ‬
‫בהסתמכות עליהן קטן מן הסיכון הנעוץ בהתעלמות מהן‪ .‬לפיכך‪ ,‬חרף האמינות המפוקפקת של‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫מידע מודיעיני – אין מקום ליתן לאסירים 'טובת‪-‬הנאה' של חופשה‪ ,‬במקום שבו קיים מידע‬
‫מודיעיני המצביע על מסוכנות הכרוכה בכך‪ .‬הסיכון לשלילה בלתי‪-‬מוצדקת של 'טובת‪-‬הנאה'‪,‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫במקרה שהמידע כוזב – נדחה מפני הסיכון לפגיעה בשלום הציבור‪ ,‬במקרה שהמידע אמיתי‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫‪ .47‬התמונה הכוללת העולה מן המידע המודיעיני אודות העותר‪ ,‬חרף היותו ישן; ומהרשעותיו‬
‫‪8‬‬
‫הקודמות – מאירה באור סביר את החלטת המשיב שלא ליטול את הסיכון‪ ,‬מבחינת שלום הציבור‪,‬‬
‫הכרוך בהוצאתו לחופשה‪.‬‬
‫‪9‬‬
‫‪10‬‬
‫‪ .48‬לפיכך העתירה נדחית‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫‪ .49‬להבא‪ ,‬יקפיד המשיב להגיש את המידע המודיעיני כשהוא מלווה בחוות‪-‬דעת מומחה‬
‫‪12‬‬
‫למודיעין‪ ,‬ערוכה כדין לפי דיני הראיות‪ .‬ניתנת למשיב אורכה להתארגנות מתאימה‪ ,‬בטרם אתחיל‬
‫להקפיד על כך‪ ,‬עד יום ‪.1.5.12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫ניתן היום‪ ,‬ז' שבט תשע"ב‪ 31 ,‬ינואר ‪ ,2012‬בהעדר הצדדים‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫‪20‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪ 11‬מתוך ‪11‬‬