בבית המשפט העליון

‫בבית המשפט העליון‬
‫בש"פ ‪282831/‬‬
‫לפני‪:‬‬
‫כבוד השופט י' עמית‬
‫העוררת‪:‬‬
‫מדינת ישראל‬
‫נגד‬
‫המשיבים‪:‬‬
‫‪ .1‬ליאל שיינר‬
‫‪ .2‬אלעד וילינגר‬
‫ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב‪-‬יפו בתיק‬
‫מ"ת ‪ 21412-91-11‬שניתנה ביום ‪ 24.11.2911‬על ידי כבוד‬
‫השופט צ' קפאח‬
‫תאריך הישיבה‪:‬‬
‫ד' בשבט התשע"ד‬
‫בשם העוררת‪:‬‬
‫בשם המשיב ‪:1‬‬
‫בשם המשיב ‪:2‬‬
‫בשם מרכז נגה‪:‬‬
‫עו"ד יעל שרף‬
‫עו"ד יניב שגב‬
‫עו"ד תמי אולמן‬
‫עו"ד ליאור שני‬
‫(‪)2.1.2914‬‬
‫ה ח לט ה‬
‫עניינה של החלטה זו בבקשה לגילוי חומר הנוגע לטיפול נפשי של מתלוננת‬
‫בעבירת אינוס ‪ ,‬ובמסגרתה יידונו ‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬הנושאים הבאים ‪ :‬היחס בין סעיף ‪47‬‬
‫לסעיף ‪ 801‬לחוק סדר הדין הפלילי [ נוסח משולב ] ‪ ,‬התשמ " ב‪ ( 8811 -‬להלן ‪ :‬החסד"פ );‬
‫חסיון מטפל‪ -‬קרבן עבירת מין ; המבחן לגילוי חומר שיש בו כדי לפגוע בפרטיות של‬
‫קרבן העבירה ; האם יש נפקות לכך שהחומר הנוגע לטיפול הנפשי נמצא בחו " ל ‪.‬‬
‫כתב האישום וההליכים בבית משפט קמא‬
‫ביום ‪ 88.8.1081‬הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב‪ -‬יפו כתב אישום נגד‬
‫‪.8‬‬
‫המשיבים ‪ ,‬המייחס להם עבירות של אינוס ומעשי סדום ( ריבוי ע בירות )‪.‬‬
‫על פי עובדות כתב האישום ‪ ,‬ביום ‪ 81.1.1081‬הגיעה לישראל המתלוננת ‪ ,‬העובדת‬
‫כדיילת בחברת תעופה זרה ‪ ,‬ושהתה במלון בתל אביב ‪ .‬בשעות אחר הצהריים של אותו‬
‫יום שתתה המתלוננת מספר כוסות יין בלובי של המלון ‪ ,‬ובסמוך לשעת חצות יצאה‬
‫לבלות במועדון בנמל תל אביב יחד עם חברתה ‪ ,‬שם פגשה במשיבים ‪ ,‬ששהו במקום עם‬
‫שני בחורים נוספים ‪ .‬המתלוננת רקדה עם המשיבים ושתתה מספר משקאות‬
‫אלכוהוליים ‪ .‬סמוך לשעה ‪ 1‬חשה המתלוננת ברע וחיפשה את חברתה כדי לחזור עמה‬
‫לבית המלון ‪ .‬המשיבים הציעו למתלוננת להחזירה למלון ‪ ,‬וזו נעתרה להצעתם ‪ .‬השניים‬
‫ליוו את המ תלוננת לבית המלון ונכנסו עמה לחדרה ‪ .‬המתלוננת אמרה להם כי אינה‬
‫חשה בטוב והיא רוצה לישון ‪ ,‬וביקשה מהם לעזוב את החדר ‪ .‬המתלוננת נכנסה לחדר‬
‫האמבטיה ‪ ,‬החליפה בגדים וכשיצאה סימנה למשיבים כי היא מבקשת לישון ‪ .‬בשלב זה ‪,‬‬
‫וכמתואר בכתב האישום ‪ ,‬נעמדו המשיבים ליד המתלוננת ‪ ,‬השליכו אותה על המיטה ‪,‬‬
‫הפשיטו אותה מבגדיה ואחד מהם ביצע בה מעשה סדום בכך שהחדיר את איבר מינו‬
‫לפי הטבעת שלה ‪ ,‬כשהוא גורם לה לכאבים ולדימום ‪ .‬המתלוננת הפצירה במשיבים‬
‫לחדול ממעשיהם ‪ ,‬אך הם אילצו אותה לבצע מין אוראלי ולאחר מכן בעלו אותה בכך‬
‫שהחדירו את איבר מינם לא יבר מינה ‪ .‬בשלב מסוים ‪ ,‬המתלוננת ‪ ,‬שביקשה לעורר את‬
‫רחמיהם ‪ ,‬אמרה להם באנגלית כי היא גוססת מסרטן ‪ ,‬והמשיב ‪ 1‬בדק בטלפון הנייד שלו‬
‫את תרגום המילה ‪. cancer‬‬
‫במהלך האירוע התקשר המשיב ‪ 8‬לשניים מחבריו והציע להם לבוא לבית המלון כי‬
‫" יש בחורה זורמת סבבה "‪ .‬השניים הגיעו לחד ר במלון שעה שהמתלוננת שהתה שוב‬
‫בחדר האמבטיה ‪ .‬כשיצאה המתלוננת וראתה את השניים הנוספים עירומים בחדרה ‪,‬‬
‫נתקפה בהתקף חרדה והחלה לבכות ולהתנשם בכבדות ‪ .‬המתלוננת התקשרה לדלפק‬
‫הקבלה על מנת להזעיק עזרה רפואית ‪ ,‬והשניים האחרים עזבו בחופזה את החדר ‪.‬‬
‫המשיבים אישרו קיו ם יחסי מין ויחסים אוראליים עם המתלוננת ‪ ,‬אך טוענים כי‬
‫‪.1‬‬
‫הדבר נעשה בהסכמתה ‪ ,‬והכחישו קיום יחסי מין אנאליים ‪ .‬המשיבים טענו כי המתלוננת‬
‫רקדה עמם במועדון ו " נמרחה " עליהם כל הערב ‪ ,‬הזמינה אותם לחדרה במלון ‪ ,‬נטלה‬
‫מפתח מדלפק הקבלה ועלתה עמם לחדר ‪ .‬לטענתם ‪ ,‬לכל אורך הדרך שא לו אותה אם זה‬
‫בסדר והיא השיבה בחיוב ‪ ,‬שאם לא כן היו מפסיקים מייד ‪ .‬המשיב ‪ 1‬אישר כי בדק‬
‫בטלפון הסלולרי את תרגום המילה ‪ . cancer‬לטענת המשיבים ‪ ,‬בשלב מסויים ‪ ,‬עם‬
‫הופעתם של השניים הנוספים בחדר ‪ ,‬נכנסה המתלוננת להתקף חרדה והם עזבו את‬
‫החדר ‪.‬‬
‫בדיון שנערך בבית המשפט ה מחוזי ‪ ,‬במסגרת עתירתם של המשיבים לגילוי‬
‫‪.1‬‬
‫חומר חקירה לפי סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬עתרו המשיבים לקבל רישומים הנוגעים לטיפולים‬
‫נפשיים שעברה ועוברת המתלוננת בארצות הברית ‪ .‬המדובר בחומרים הנוגעים לשלוש‬
‫תקופות בחייה של המתלוננת ‪:‬‬
‫התקופה הראשונה נוגעת לטיפול שקיבלה המתלוננ ת בגיל הילדות המוקדמת‬
‫( גיל שנתיים וחצי עד גיל שש ) ‪ ,‬בעקבות סכסוך גירושין ומשמורת בין הוריה של‬
‫המתלוננת ‪ ,‬שבמהלכו נחטפה על ידי אביה ‪.‬‬
‫בית משפט קמא דחה בשלב זה את ההחלטה לגבי החומר הנוגע לתקופה זו ‪,‬‬
‫על פי החומר הנוסף שיונח בפניו ‪.‬‬
‫התקופה השניה נוגעת לטיפול נפשי של מספר חודשים שעברה המתלוננת‬
‫כשנה לפני האירוע מושא כתב האישום ואשר הסתיים כשלושה חודשים לפני האירוע ‪.‬‬
‫לדברי המתלוננת ‪ ,‬היא פנתה לטיפול בעקבות הפרעות שינה הנובעות מעבודתה‬
‫כדיילת ‪.‬‬
‫בית המשפט נעתר לבקשה לגבי תקופה זו ‪ ,‬לאור טענת ההגנה כי בשקית התרופות‬
‫שהיו בחדרה של המתלוננת היו גם תרופות פסיכיאטריות ‪ .‬נקבע כי אם אכן אלה הם פני‬
‫הדברים ‪ ,‬אזי יש לכך השלכה הן על מהימנות המתלוננת שמסרה שהטיפול הסתיים זה‬
‫מכבר ‪ ,‬והן לגבי מצבה הנפשי בעת האירוע ‪.‬‬
‫התקופה השלישית עניינה בטיפולים נפשיים שמקבלת המתלוננת בעקבות‬
‫האירוע ‪.‬‬
‫בית משפט קמא נעתר לבקשה בקובעו כי " אין ספק ספיקא כי אמירותיה לגורמים‬
‫המקצועיים ‪ ,‬באשר לאופן התרחשות הדברים ‪ ,‬הינם בגדר אמרות חוץ שהן רלבנטיות‬
‫והינן מבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניין ‪ .‬גם כאן יש להיענות למבוקש "‪.‬‬
‫בית משפט קמא אישר את קבלת החומר המצוי בארצות הברית ‪ ,‬תוך העברתו‬
‫‪.7‬‬
‫לבית המשפט על מנת לבחון את החומר ולבדוק אם יש בו חומר רלבנטי להגנה ‪ .‬לגבי‬
‫הטענה כי החומר נמצא בארצות הברית ‪ ,‬הפנה בית המשפט לבש " פ ‪ 7114607‬קלושנגלר‬
‫נ' מדינת ישראל ( ‪ ( ) 84.81.1007‬להלן ‪ :‬עניין קלושנגלר ) ‪ ,‬שם נקבע כי גם חומר המצוי‬
‫במדינה זרה הוא חומר חקירה ‪ ,‬ובלבד שיש למדינה אפשרות לקבלו ‪ .‬אשר לטענת‬
‫העוררת כי יש לדון בבקשה זו במסגרת סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬נקבע כי אין מקום לחשוף‬
‫את המותב הדן בתיק העיקרי לחומרים העלולים להשפיע על דעתו ‪ ,‬ולכן מקומה של‬
‫הבקשה במסגרת סע יף ‪ 47‬לחסד " פ ‪.‬‬
‫סופו של דבר ‪ ,‬שבית המשפט נעתר לבקשת ההגנה באשר לשתי התקופות ‪.‬‬
‫על החלטה זו נסב הערר שבפניי ‪.‬‬
‫תמצית טענות הצדדים בערר‬
‫המדינה העלתה מספר טענות ‪ ,‬שניתן לתמצתן בשורות הבאות ‪:‬‬
‫‪.5‬‬
‫המסלול הנכון לברר בקשה להמצאת מסמכים חסויים הוא בפני המותב‬
‫א‪.‬‬
‫שדן בתי ק העיקרי במסגרת סעיף ‪ 801‬לחסד " פ‪.‬‬
‫לגופו של עניין ‪ ,‬לא היה מקום להיעתר לבקשה ‪ ,‬באשר החומר אינו‬
‫ב‪.‬‬
‫רלבנטי ואינו מצדיק פגיעה בפרטיותה של המתלוננת ‪.‬‬
‫בית המשפט לא נתן משקל לכך שענייננו בחומר הנוגע לטיפול נפשי‬
‫ג‪.‬‬
‫שעברה המתלוננת בארצות הברית ‪ ,‬על כל הכרוך בכך מבח ינת הדין שחל בארצות‬
‫הברית בנושאים אלה ‪.‬‬
‫מנגד ‪ ,‬טענו המשיבים כי ההליך הראוי הוא במסגרת סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪.‬‬
‫‪.7‬‬
‫לגופו של עניין טענו המשיבים כי המדובר בחומר רלבנטי ‪ .‬באת כוח המשיב ‪ 1‬טענה כי‬
‫בכל מקרה של מתלוננת בעבירות מין אשר מקבלת טיפול נפשי בעקבות האירוע ‪ ,‬יש‬
‫חשיב ות מבחינת ההגנה לקבל את הרישומים של הטיפול הנפשי ‪ ,‬בדומה לקבלת‬
‫רישומים רפואיים לגבי מצבה הגופני של המתלוננת בעקבות האירוע ‪.‬‬
‫מרכז נגה ביקש להצטרף כידיד בית המשפט ותמך בעמדת המדינה ‪ ,‬תוך שהוא‬
‫‪.4‬‬
‫מצביע על אינטרס המתלוננות בעבירות מין לפרטיות ולכבוד ‪.‬‬
‫תמצית התשתית הראייתית עליה מתבסס כתב האישום‬
‫טרם אדרש לסוגיות שהניחו הצדדים לפתחנו ‪ ,‬אעמוד בתמצית על התשתית‬
‫‪.1‬‬
‫הראייתית עליה מתבסס כתב האישום ‪.‬‬
‫(‪ ) -‬עדויות המתלוננת לגבי האירוע מושא כתב האישום ‪.‬‬
‫(‪ ) -‬עדות קב " ט המלון שהגיע לחדרה של המתלוננת בעקבות שיחת הטלפון‬
‫שלה לדלפק הקבלה‪.‬‬
‫(‪ ) -‬עדות שתי עובדות של המלון שסייעו למתלוננת לעבור לחדר אחר ‪.‬‬
‫(‪ ) -‬עדות נהג האמבולנס שפינה את המתלוננת לבית החולים ‪.‬‬
‫(‪ ) -‬על הסדין בחדר המלון נמצאו כתמי דם ‪ ,‬מה שמחזק את טענת המתלוננת כי‬
‫בוצע בה מין אנאלי ‪.‬‬
‫(‪ ) -‬המתלוננת סירבה לעבור בדיקה רפואית בארץ וביקשה לחזור בטיסה‬
‫בהקדם ככל שניתן לארצות הברית ( כאמור ‪ ,‬המתלוננת עובדת כדיילת )‪ .‬המתלוננת‬
‫נבדקה בארצות הברית ‪ ,‬ועל פי דבריה נמצאו פצעים וקרעים באיבר מינה ובפי הטבעת ‪.‬‬
‫חלק מהחומר הרפואי כבר נמסר על ידי המתלוננת ‪ ,‬והתביעה מנסה להשיג את החומר‬
‫הנוסף מבית החול ים בארצות הברית ‪.‬‬
‫סעיף ‪ 47‬לחסד"פ – אקדמות מילין‬
‫סעיף ‪ 47‬לחסד " פ הוא סעיף " גילוי המסמכים " בהליך הפלילי ‪ ,‬בדומה להליכי‬
‫‪.8‬‬
‫גילוי מסמכים בהליך האזרחי ‪ ,‬המעוגנים בתקנות ‪ 810-881‬לתקנות סדר הדין האזרחי ‪,‬‬
‫התשמ " ד‪ ( 8817 -‬להלן ‪ :‬תקנות סדר הדין האזרחי )‪ .‬אלא שבניגוד להל יך האזרחי ‪ ,‬שבו‬
‫הליכי הגילוי הם הדדיים ‪ ,‬ההליך על פי סעיף ‪ 47‬הוא חד‪ -‬סטרי ‪ ,‬מהתביעה להגנה ‪.‬‬
‫למרות שאין חולק על זכותו של נאשם לעיין ולקבל חומרי חקירה ‪ ,‬זכות המעוגנת‬
‫כאמור בסעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬הנושא מעסיק רבות את בתי המשפט ‪ .‬כמעט אין לך יום בו‬
‫לא ניתנת החלטה באחת מערכא ות השיפוט בבקשה לפי סעיף ‪ , 47‬ומכאן הפסיקה‬
‫העניפה שהתפתחה בנושא זה ‪ .‬נזדמן לי להביע בעבר דעתי כי ההליכים במסגרת סעיף‬
‫‪ – 47‬לצד עתירות לגילוי ראיה – הולכים ותופסים כיום את מרכז הבימה ‪ ,‬בבחינת‬
‫" משקולות אדירים " המונחות על רגליו של ההליך העיקרי ומקשה עליו לצאת לדר כו‬
‫( בש " פ ‪ 4087681‬מדינת ישראל נ' שאהין ‪ ,‬בפסקה ‪.)) 88.80.1081 (( 4‬‬
‫נהרות דיו נשפכו בהחלטות שניתנו לגבי סעיף ‪ , 47‬כך שאין צורך לחזור‬
‫‪. 80‬‬
‫ולשנות מבראשית את ההלכות שנתגבשו בנושא זה ‪ .‬אך פטור בלא כלום אי אפשר ‪ ,‬ועל‬
‫כן אנסה לתמצת בשורות הבאות את עיקרי הדברים ‪:‬‬
‫מהות הזכות ‪ :‬זכות הגילוי והעיון נתפסת כחלק מזכות היסוד של הנאשם לפרוס‬
‫‪.88‬‬
‫הגנתו בבית המשפט ( ע " פ ‪ 7475681‬נדאל אבו סעדה נ' מדינת ישראל ‪ ,‬פ " ד נג ( ‪, 111 ) 8‬‬
‫‪ ( ) 8888 ( 111‬להלן ‪ :‬עניין נדאל ) ; בש " פ ‪ 4077601‬מדינת ישראל נ' ברקו ‪ ,‬בפסקה ‪18‬‬
‫( ‪ ( ) 81.1.1008‬להלן ‪ :‬עניין ברקו ))‪.‬‬
‫הרציונלים שבבסיס סעיף ‪ 47‬לחסד"פ ‪ :‬על ארבעה דברים עומד סעיף ‪ 47‬והם ‪-‬‬
‫זכותו של הנאשם למשפט הוגן ‪ ,‬זכותו של הנאשם לערוך הגנתו ולהיערך כראוי‬
‫למשפט ‪ ,‬הערך של גילוי האמת ‪ ,‬וצמצום פערי הכוחות בין התביעה להגנה ( בש " פ‬
‫‪ 7785688‬מדינת ישראל נ' פלוני‪ ,‬בפסקה ‪.)) 14.8.1088 ( 5‬‬
‫תכלית הגילוי היא להוציא את האמת לאור ‪ ,‬כי אילולא זכות זו ‪ ,‬נשללת מהנאשם‬
‫האפשרות לסתור ראיה או לבחון מהימנות ראיה ( עניין נדאל )‬
‫רלבנטיות ומה לחומר חקירה ייחשב ‪ :‬קשה ליתן הגדרה למונח " חומר חקירה " והפסיקה‬
‫ניסתה לקבוע מבחנים כלליים לסייע לבית המשפט לזהותו ( עניין מסראווה ; בג " ץ‬
‫‪ 111615‬אל הוזייל נ' משטרת ישראל ‪ ,‬פ " ד לט ( ‪ ( ) 8815 ( 817 ) 7‬להלן ‪ :‬עניין אלהוזייל ) ;‬
‫בדומה לגילוי מסמכים בהליך אזרחי ‪ ,‬תנאי מקדמי לגילוי ולהעברת חומר חקירה הוא‬
‫רלבנטיות ‪ .‬לפרשנות המונח " חומר חקירה " אנו נדרשים למבחן הרלבנטיות בהתאם‬
‫למבחני השכל הישר ונסיון החיים‬
‫בית המשפט אינו אמור להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין ‪,‬‬
‫או כאשר הרלבנטיות של החומר לתביעה היא רחוקה ושולית ( עניין אלהוזייל )‪ .‬בית‬
‫המשפט לא יתיר " מסע דיג " בלתי ממוקד אחר חומר ‪ ,‬מתוך תקווה ספקולטיבית של‬
‫ההגנה שמא ואולי יימצא בא ותו חומר סיוע לנאשם‬
‫עם זאת ‪ ,‬ובדומה להליכי הגילוי במשפט אזרחי בהם הגישה לגילוי היא ליברלית‬
‫ומרחיבה ‪ ,‬כך גם בהליך הפלילי ‪ ,‬המגמה היא לפרש את המונח " חומר חקירה " באופן‬
‫רחב ‪ ,‬ככולל כל חומר הקשור במישרין או בעקיפין לאישום‬
‫חומר שבתיק החקירה ‪ :‬לא כל חומר הנמצא בתיק החקירה הופך להיות מיניה וביה‬
‫" חומר חקירה " ‪ .‬מנגד חומר שאינו בתיק החקירה ‪ :‬מנגד ‪ ,‬גם חומר שאינו נמצא פיזית‬
‫בתיק החקירה ‪ ,‬אך נמצא בשליטתן ובהישג ידן של רשויות אכיפת החוק ‪ ,‬או שצריך‬
‫להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת יכול וייחשב כ " חומר חקי רה "‬
‫עם זאת ‪ ,‬האפשרות של התביעה להשיג את החומר המבוקש לא די בה‬
‫כשלעצמה כדי להכריע כי בחומר חקירה מדובר‬
‫תורת שני השלבים ‪ -‬רלבנטיות ולאחר מכן בדיקת חסיון או אינטרסים מוגנים ‪ :‬אם‬
‫החומר שגילויו מתבקש אינו בבחינת " חומר חקירה " על פי מבחן הרלבנטיות ‪ ,‬תידחה‬
‫הבקשה מיניה וביה ‪ .‬אם החומר שגילויו מתבקש הוא בגדר " חומר חקירה " ‪ ,‬לא סגי‬
‫ברלבנטיות של החומר להגנת הנאשם ואנו עוברים לשלב השני ובוחנים אם המסמך‬
‫נהנה מחסיון או שקיימים אינטרסים מוגנים אחרים ( כגון ‪ ,‬פרטיותם של קרבן העבירה‬
‫או עדים אחרים במשפט ) שאינטרס הגילוי של הנאשם ניגף בפניהם ‪.‬‬
‫קו הגבול בין השלבים אינו חד ‪ ,‬ויש ביניהם יחסי גומלין ‪ ,‬בבחינת " מקבילית‬
‫כוחות "‪ .‬ככל שזיקת החומר להגנת הנאשם ולעניין הנדון היא שולית וג בולית ‪ ,‬ומנגד ‪,‬‬
‫יש אינטרסים כבדי משקל כנגד חשיפת החומר ‪ ,‬הדבר עשוי להשליך על נכונותו של‬
‫בית המשפט להגדיר את החומר ‪ ,‬מלכתחילה ‪ ,‬כ " חומר חקירה "‪ .‬ולהיפך ‪ ,‬במקרים בהם‬
‫חומר החקירה הוא בעל ערך ראייתי חשוב להגנת הנאשם ‪ ,‬וזיקתו להגנת הנאשם חזקה‬
‫יותר ‪ ,‬תגבר נכונותו של בית ה משפט לדחות אינטרסים אחרים מפני האינטרס החשוב‬
‫שלא יורשע החף מפש ע ( עניין אהרון ‪ ,‬פסקה ‪ ;4‬דברי השופט מלצר בעניין אברהמי ‪,‬‬
‫פסקה ‪.) 8‬‬
‫עיון השופט בחומר שגילויו מתבקש טרם העברתו להגנה ‪ :‬בהליך האזרחי רשאי‬
‫בית המשפט לעיין בחומר במעמד צד אחד על מנת להחליט הן בנושא הר לבנטיות והן‬
‫בנושא החסיון ( תקנה ‪ 888‬לתקנות סדר הדין האזרחי )‪ .‬בדומה ‪ ,‬סעיף ‪ ( 47‬ד ) לחסד " פ‬
‫מאפשר לבית המשפט לבחון את החומר במעמד צד אחד ‪ ,‬על מנת לקבל החלטה‬
‫מושכלת אם ב " חומר חקירה " מדובר ומה איזון האינטרסים הראוי ‪ .‬זו הפרקטיקה וזו‬
‫גם הדרך המומלצת שעל בית המשפט לילך בה ( בש " פ ‪ 5477680‬נפע נ' מדינת ישראל‬
‫( ‪ ( ) 1.8.1080‬להלן ‪ :‬עניין נפע ))‪.‬‬
‫לסיכום התורה כולה על רגל אחת ‪ ,‬אפנה לדברים שאמרתי בבש " פ ‪5515681‬‬
‫‪.81‬‬
‫מדינת ישראל נ' שימשילשווילי ( ‪ , ) 85.1.1081‬שם היה מדובר בבקשה לעיון ברישומים‬
‫פליליים של עד או מתלונן ‪:‬‬
‫" על בית המשפט לקחת בחשבון ‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬את‬
‫השיקולים הבאים ‪ ,‬לאו דווקא על פי סדר חשיבותם ‪:‬‬
‫האם החומר נכלל מלכתחילה בתיק החקירה ; האם‬
‫הרלבנטיות היא בעוצמה גבוהה או שמא מדובר בחומר‬
‫שהרלבנטיות שלו אינה מובהקת ‪ ,‬על אחת כמה וכמה לא‬
‫רחוקה ושולית ; האם מדובר ב ' מסע דיג ' ספ קולטיבי ;‬
‫האם מדובר בתיקים ישנים ‪ ,‬מה שמשליך הן על‬
‫הרלבנטיות והן על משאבי התביעה לאיתור התיקים ;‬
‫הזכות לכבוד ‪ ,‬לפרטיות ‪ ,‬לשיקום ולרהביליטציה של‬
‫העד או קרבן העבירה ומידת הפגיעה בזכות זו ; החשש‬
‫הכללי כי עדים וקרבנות עבירה יחששו להעיד במשפט ;‬
‫הפגיעה בזכויותיהם של צד דים שלישיים ‪ ,‬שייתכן כי‬
‫מעורבים בתיקים שנסגרו ‪ ,‬ומידת הפגיעה ; העיקרון של‬
‫סופיות תשובות העד בענייניים צדדיים ‪ ,‬אשר יש בו כדי‬
‫להחליש את התועלת שיכולה לצמוח להגנה מהחומר "‪.‬‬
‫וכעת ‪ ,‬מששמנו בכלינו עיקרי הלכות של סעיף ‪ , 47‬אבחן את הסוגיה הראשונה‬
‫שהעלתה המדינה בערר דכאן ‪.‬‬
‫בין סעיף ‪ 47‬לחסד"פ לבין סעיף ‪ 801‬לחסד"פ ‪:‬‬
‫אין חולק כי החומר שגילויו מתבקש על ידי המשיבים ‪ ,‬נהנה בשיטתנו‬
‫‪.81‬‬
‫המשפטית מחסיון סטטוטורי של פסיכולוג‪ -‬מטופל ‪ .‬המדובר בחסיון יחסי הקבוע‬
‫בסעיף ‪ 50‬לפקודת הראיות [ נוסח חדש ] ‪ ,‬תשל " א‪8848 -‬‬
‫מכאן טענת המדינה ‪ ,‬כי " המשבצת " הנכונה לדון בבקשה לגילוי חומר הנוגע למצבה‬
‫הנפשי של מתלוננת ‪ ,‬חומר שאינו נמצא בידי התביעה ‪ ,‬אינו במסגרת הליך על פי סעיף‬
‫‪ 47‬אלא בהליך על פי סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪.‬‬
‫‪.87‬‬
‫למען שלמות התמונה ‪ ,‬אציג להלן את הוראות החוק הבאות ‪:‬‬
‫סעיף ‪ 71‬לפקודת סדר הדין הפלילי ( מעצר וחיפוש ) [ נוסח חדש ] ‪ ,‬תשכ " ט‪ ( 8878 -‬להלן ‪:‬‬
‫הפסד"פ ) שכותרתו " הזמנה להציג חפץ "‪:‬‬
‫סעיף ‪ ( 47‬ו ) לחסד " פ‬
‫סעיף ‪ 87‬לחסד " פ‬
‫סעיף ‪ 807‬לחסד " פ‬
‫ס עיף ‪ 71‬לפסד " פ עניינו בהליכים טרם הגשת כתב אישום כך שאיננו נדרשים לו ( ראו‬
‫החלטת השופטת ארבל בבש " פ ‪ 1875681‬פלוני נ' מדינת ישראל ( ‪ .)) 81.7.1081‬מכאן‬
‫שענייננו מתמקד בשאלה מהי המסגרת הדיונית הנאותה לדון בבקשה לגילוי חומר‬
‫הנמצא ברשותו של צד שלישי ואשר נהנה מחסיון – האם במסלול של סעיף ‪47‬‬
‫לחסד " פ ‪ ,‬או במסלול של סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬אשר לטענת התביעה נועד לאפשר השגת‬
‫חומר שאינ ו ברשותה או בשליטתה כיוון שאינו " חומר חקירה "‪.‬‬
‫ואם יתמה הקורא ‪ ,‬מה לי סעיף ‪ 47‬ומה לי סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬אשיב כי‬
‫‪.85‬‬
‫להבחנה בין שני המסלולים מספר נפקויות כלהלן ‪:‬‬
‫סעיף ‪ 47‬מופנה בעיקרו לתביעה ומטיל עליה חובה להמציא את חומר‬
‫א‪.‬‬
‫החקירה לנאשם ‪ ,‬בעוד סעיף ‪ 801‬מופנה בעיקרו לבית המשפט הדן בתיק העיקרי ‪.‬‬
‫הפנייה לבית המשפט במסגרת סעיף ‪ 47‬נעשית על ידי ההגנה ‪ ,‬בעוד‬
‫ב‪.‬‬
‫שהשימוש בסעיף ‪ 801‬לחסד " פ יכול וייעשה על ידי ההגנה או התביעה ואף ביוזמתו‬
‫של בית המשפט ‪.‬‬
‫סעיף ‪ 47‬נדון בפני השופט התורן ‪ ,‬שאינו המותב הדן בתיק העיקרי ‪.‬‬
‫ג‪.‬‬
‫לעו מת זאת ‪ ,‬סעיף ‪ 801‬עניינו בעד המביא עמו מסמכים ‪ ,‬כך שבית המשפט הדן בתיק‬
‫העיקרי ‪ ,‬הוא שאמור להחליט הן בנושא הרלבנטיות והן באיזון בין אינטרס הנאשם‬
‫לבין החסיון ‪ 6‬האינטרס המוגן ‪.‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬הפסיקה הכירה בכך שייתכנו מקרים בהם רשאי המותב הדן בתיק‬
‫העיקרי להורות כי גם בקשה לפי סעיף ‪ 801‬לחסד " פ תידון בפני השופט התורן‬
‫( לשיקולים השונים בנושא זה ראו החלטתה של השופטת ארבל ב בש " פ ‪ 8105601‬פלוני‬
‫נ' בית ספר מאמוניה לבנות ‪ ,‬בפסקאות ‪ ( ) 1.81.1001 ( 84-81‬להלן ‪ :‬עניין מאמוניה ) )‪.‬‬
‫על החלטה במסגרת סעיף ‪ 47‬יש זכות ערר כקבוע בס " ק ( ה )‪ .‬לעומת‬
‫ד‪.‬‬
‫זאת ‪ ,‬החלטה הניתנת על ידי המותב בתיק העיקרי היא החלטת ביניים שאין עליה זכות‬
‫ערעור אלא במסגרת הערעור בתיק העיקרי ( סעיפים ‪ 51 , 78‬לחוק בתי המשפט [ נוסח‬
‫משולב ] ‪ ,‬התשמ " ד‪ . 8817 -‬לנושא החלטות ביניים בדין הפלילי ראו בש " פ ‪1415608‬‬
‫מרדינגר נ' מדינת ישראל ( ‪.) ) 88.88.1008‬‬
‫הדיון על פי סעיף ‪ 47‬נעשה ברגיל בתחילת הדרך ‪ ,‬טרם תחילת הדיון‬
‫ה‪.‬‬
‫בתיק העיקרי ‪ ,‬בעוד שהחלטה על פי סעיף ‪ 801‬ניתנת במהלך הדיון בתיק העיקרי ‪ .‬לכך‬
‫יתרון מבחינת התקדמות ההליך העיקרי ‪ ,‬שכיום מתעכב פעמים רבות ‪ ,‬בשל טענת‬
‫ההגנה כי לא כל חומרי החקירה הגיעו לידיה ‪.‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬ה בחנה זו אינה " חותכת " ‪ ,‬באשר ניתן להגיש בקשות לפי סעיף ‪47‬‬
‫לחסד " פ גם בשלב ההוכחות ‪ ,‬כפי שניתן להגיש בקשה לפי סעיף ‪ 801‬לחסד " פ עוד טרם‬
‫ההוכחות ( עניין מאמוניה ‪ ,‬פסקה ‪.) 81‬‬
‫[ במאמר מוסגר ‪ :‬לא נעלם מעיני כי סעיף ‪ 801‬נמצא בסימן ז לפרק ד ' לחסד "פ‬
‫שכותרתו " הליכים שלפני ה משפט "‪ .‬בפועל ‪ ,‬משמש הסעיף להזמנת עדים בכלל‪,‬‬
‫ובפסיקה נאמר כדבר מובן מאליו כי הוא משמש בשלב הבאת הראיות ( עניין שרים ‪,‬‬
‫בפסקה ‪. ]) 80‬‬
‫מספר השלכות על ניהול ההגנה ‪ :‬במסלול של סעיף ‪ 47‬לחסד " פ הנאשם‬
‫ו‪.‬‬
‫יודע מראש את טיבו של החומר אותו קיבל ‪ ,‬והוא יכול לכלכל את הגנתו מ ראש ‪,‬‬
‫בהתאם לחומר ‪.‬‬
‫אם נוקטים אנו במסלול של סעיף ‪ 801‬לחסד "פ ‪ ,‬ועד פלוני המציא במהלך‬
‫המשפט חומר רלבנטי להגנה ‪ ,‬ייתכן כי הדבר יצריך חקירה נוספת של המתלוננת או של‬
‫עדים אחרים שכבר נשמעו ‪.‬‬
‫ההגנה אינה חייבת כמובן לעשות שימוש בחומר שנמסר לה מכוח החלטה על‬
‫פי סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬שייתכן כי החומר לא רק שאינו מקדם את הגנתו של הנאשם ‪,‬‬
‫אלא אף עלול להזיק לו ‪ .‬המסלול של סעיף ‪ 47‬מאפשר אפוא להגנה לעשות " צנזורה "‬
‫מוקדמת על החומר ולשקול אם לעשות בו שימוש אם לאו ‪ .‬במצב הדברים הרגיל ‪ ,‬מקום‬
‫בו השופט עיין בחומר על פי סמכותו לפי סעיף ‪ ( 47‬ד ) לחסד " פ ומצא כי הוא עלול‬
‫להזיק לנאשם ‪ ,‬החומר לא ייחשף להגנה באשר אינו יכול להועיל לנאשם ‪ ,‬אך ברי כי‬
‫השופט לא יורה על העברת החומר לתביעה על מנת שתשתמש בו לחובת ההגנה ‪.‬‬
‫דהיינו ‪ ,‬ההגנה לא נוטל ת סיכון בבקשה לפי סעיף ‪ . 47‬לא כך כאשר המותב שיושב בדין‬
‫בוחן חומר שהובא על ידי עד במסגרת סעיף ‪ ,801‬שאז התביעה רשאית לבקש להגיש‬
‫את החומר שהביא עמו העד כראיה מטעמה ‪ .‬לכך שתי השלכות הכרוכות זו בזו ‪ :‬האחת‬
‫– להגנה לא ניתנת אפשרות לעיין בחומר קודם לכן כדי לבחון אם " הלנו אתה אם‬
‫לצרינו " ‪ ,‬השניה – בית המשפט היושב על מדין נחשף לחומר שעשוי להיות לחובת‬
‫הנאשם ואשר ההגנה אינה מעוניינת כי יוגש לתיק ‪.‬‬
‫לא מצבו של המותב בתיק העיקרי ‪ ,‬הנדרש ליתן החלטה על פי סעיף‬
‫ז‪.‬‬
‫‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬כמצבו של השופט הדן בבקשה לפי סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ .‬המותב ב תיק‬
‫העיקרי כבר שמע חלק מהעדויות והוא בקיא בפרטי התיק ובניואנסים השונים ‪ .‬ככל‬
‫שקו ההגנה של הנאשם כבר נחשף – בהנחה שהנאשם השיב בפירוט לכתב האישום או‬
‫שכבר מסר עדותו – המותב יכול להעריך טוב יותר את הרלבנטיות ואת משקל החומר‬
‫להגנת הנאשם ‪ .‬לא כך השופט שדן בבקשה לפי סעיף ‪ , 47‬המסתמך על הראיות‬
‫הגולמיות ‪ ,‬ולעיתים אף קו ההגנה של הנאשם טרם התברר לו ‪ ,‬כך ש יכולתו להעריך את‬
‫הרלבנטיות של החומר ומשקלו להגנת הנאשם נמוכה יותר ‪.‬‬
‫מנגד ‪ ,‬יכול הטוען לטעון ‪ ,‬כי המותב בתיק העיקרי אינו נחשף לכל חומרי‬
‫החקירה ‪ ,‬אלא אך לחומרים שהובאו בפניו ע ל ידי הצדדים ‪ ,‬בעוד השופט הדן במסגרת‬
‫סעיף ‪ 47‬יכול לקבל " תמונת מצב " ברורה כבר בתחילת הדרך ‪.‬‬
‫כאמור ‪ ,‬המחלוקת לגבי תחולת סעיף ‪ 47‬או סעיף ‪ 801‬מתמקדת במצב‬
‫ח‪.‬‬
‫בו החומר המבוקש נמצא ברשותו של צד שלישי ולא בתיק החקירה ‪ .‬כאשר ניתנת‬
‫החלטה על פי סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬הנאשם גורם לתביעה להפעיל את כוחותיה על מנת‬
‫לתפוס את החומר מידי המחזיק ‪ ,‬לעיתים אף בניגוד לרצונו של המחזיק ‪ .‬ואילו על פי‬
‫סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬נדרש המחזיק בחומר להמציאו בעצמו לבית המשפט ‪.‬‬
‫אציין כי גם בהליכים אזרחיים ‪ ,‬כאשר מתבקש גילוי ועיון במסמך הנמצא‬
‫ברשותו של צד שלי שי ‪ ,‬נקבע כי הדרך המתאימה לגילוי המסמך היא הזמנתו של הצד‬
‫השלישי כעד ‪ ,‬תוך הוראה להביא עמו את המסמכים הנמצאים ברשותו ‪ ,‬מכוח תקנה‬
‫‪ 841‬לתקנות סדר הדין האזרחי ‪ ,‬הנמצאת בפרק י " ד לתקנות שכותרתו " הדיון " ‪ ,‬ואשר‬
‫מקבילה להוראת סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ( רע " א ‪ 7157681‬ה‪.‬ל‪.‬ס‪ .‬בע"מ נ' כור מתכת בע"מ ‪,‬‬
‫פ " ד נג ( ‪.)) 8888 ( 718 ) 8‬‬
‫כאשר מדובר בחומר שיש לגביו חסיון ( כמו רישומים הנוגעים לטיפול‬
‫ט‪.‬‬
‫נפשי של פסיכולוג ‪ ,‬כבמקרה שבפנינו ) או שחשיפתו עלולה לפגוע באינטרס מוגן כמו‬
‫פרטיות ( כגון יומנים פרטיים של מתלוננת בעבירת מין ) ‪ ,‬נדרש בית המשפט לאזן בין‬
‫ה אינטרסים הנוגדים ‪ .‬מאחר שהדיון בסעיף ‪ 47‬נערך בנפרד ‪ ,‬הרי שבית המשפט יכול‬
‫לעיין בחומר שגילויו מתבקש ‪ ,‬ככל שמצא לעשות כן ‪ ,‬וליתן החלטתו בשובה ונחת ‪ .‬לא‬
‫כך כאשר העד עומד על דוכן העדים ומגיש את החומר לבית המשפט ‪ ,‬אשר נדרש לעיין‬
‫בו וליתן החלטתו על אתר ‪ ,‬או לאחר הפסקה קצרה ‪ .‬מנגד ‪ ,‬יש שראו בכך יתרון ‪,‬‬
‫שבהליך על פי סעיף ‪ " 801‬ניתן לברר בו במקום טענה של חסיון ‪ ,‬אם תועלה " ( דברי‬
‫השופט גרוניס ( כתוארו אז ) בעניין מצרי בעמ ' ‪.)) 170‬‬
‫ככלל ‪ ,‬ההליך על פי סעיף ‪ 47‬נערך במשולש שבין התביעה‪ -‬נאשם‪ -‬בית‬
‫י‪.‬‬
‫המשפט ‪ ,‬מבלי שלבעל הדבר ניתנת האפשרות ל הסביר ולהגיב ‪.‬‬
‫לעומת זאת ‪ ,‬כאשר המתלוננת או המטפל ( פסיכולוג ‪ ,‬עו " ס ‪ ,‬רופא ) עומדים על‬
‫דוכן העדים ‪ ,‬הם יכולים להגיב ולהסביר מדוע חשיפת החומר מיותרת ‪ ,‬או מה הנפקות‬
‫של חשיפת החומר לגבי המתלוננת ‪ .‬לכך יש שתי השלכות ‪ ,‬שלא ניתן להפריז‬
‫בחשיבותן ‪ :‬ראשית ‪ ,‬עצם מתן זכות הטי עון למתלוננת עולה בקנה אחד עם המגמה‬
‫לשמוע את קולם של נפגעי עבירה ‪ ,‬ויש בו משום " צדק פרוצדורלי " כלפי המתלוננת‬
‫( דנה פוגץ ' " חשופה לעין כל ‪ :‬על זכותה של נפגעת עבירה לפרטיות בהליך הפלילי "‬
‫טכסט לה " ש ‪ , 17‬טכסט לה " ש ‪ ( 107-885‬עתיד להתפרסם בספר לכבודו של השופט‬
‫אליהו מצא ( אהרן ברק ואיילה פרוקצ ' יה עורכים ‪ ( ) 1087 ,‬להלן ‪ :‬פוגץ' ))‪ .‬שנית ‪ ,‬למרות‬
‫שהשיקולים בשני ההליכים דומים ‪ ,‬ולמרות שבעניין שרים לא התקבלה הטענה כי‬
‫המסלול של סעיף ‪ 801‬פוגע א‪ -‬פריורית פחות במתלוננת ‪ ,‬אין לכחד כי עצם מתן זכות‬
‫טיעון ותגובה – אם למתלוננת ואם לאיש המקצוע שמחזיק ברישומים הנוגעים אליה –‬
‫עשוי להביא למתן משקל רב יותר לשיקולי החסיון ולזכות המתלוננת לפרטיות‬
‫ולכבוד ‪ .‬ודוק ‪ :‬בעניין שרים נאמר כי יש ליתן זכות טיעון למתלוננת או לעד גם במסגרת‬
‫סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬מקום בו מדובר בפגיעה פוטנציאלית בפרטיותם ‪ ,‬אך אין זה מהלך‬
‫הדברי ם הרגיל בדיון שנערך במסלול על פי סעיף זה ‪.‬‬
‫נוכח ההבדלים בין שני המסלולים ‪ ,‬לא ייפלא כי ההגנה מעוניינת לילך במסלול‬
‫של סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬בעוד שהתביעה והמתלוננת יעדיפו את המסלול של סעיף ‪801‬‬
‫לחסד " פ ‪.‬‬
‫המדינה טענה כי לאור האמור בסעיף ‪ ( 47‬ו ) ובסעיף ‪ 41‬לחסד " פ ‪ ,‬בית המשפט‬
‫‪.87‬‬
‫חייב לילך במסלול של סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬ואין לו שיקול דעת בנושא ‪.‬‬
‫איני סבור כך ‪ ,‬ולטעמי אין לקרוא בשני סעיפים אלו הוראה מנדטורית השוללת‬
‫מבית המשפט לפעול במסגרת סעיף ‪. 47‬‬
‫סעיף ‪ ( 47‬ו ) בא להבהיר כי ההליך של מסירת חומרי חקירה מכוח סעיף ‪ , 47‬לא‬
‫בא לגרוע מהחסיונות השונים הקבועים בפרק ג ' לפקודת הראיות ‪ ,‬אך אין להסיק מכך‬
‫איסור על בחינת החומר גם במסגרת סעיף ‪. 47‬‬
‫סעיף ‪ 41‬לחסד " פ ‪ ,‬שעניינו " חומר שאי‪ -‬גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל‬
‫די ן " ‪ ,‬מזכיר בנוסחו את סעיף ‪ ( 8‬א )( ‪ ) 7‬לחוק חופש המידע ‪ ,‬התשנ " ח‪ , 8881 -‬האוסר על‬
‫הרשות למסור " מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין "‪ .‬סעיף זה בא להבהיר כי אין‬
‫בסעיף ‪ 47‬כשלעצמו ‪ ,‬כדי לגרוע או לפגוע בחומרים לגביהם חלה חובת סודיות או‬
‫קיימים אינטרסים מוגנים אחרים ‪ ,‬גם אם האיס ור על גילויו של החומר אינו נובע‬
‫מחסיון או מתעודת חיסיון ‪ .‬גם מסעיף זה ‪ ,‬כשלעצמו ‪ ,‬לא ניתן להסיק איסור על בחינת‬
‫החומר במסגרת סעיף ‪ 87‬עצמו ‪.‬‬
‫השאלה מהו המסלול הראוי לילך בו ‪ ,‬אינה נמצאת אפוא בחוק עצמו ‪ .‬שאלה זו‬
‫‪.84‬‬
‫נדונה לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה ( עניין מסראווה ; בש " פ ‪ 5700608‬הנ " ל‬
‫( לגבי תיק פסיכיאטרי של מתלונן ) ; עניין שרים ( לגבי יומנים אישיים של מתלוננת ) ;‬
‫בש " פ ‪ 1555607‬פלוני נ' מדינת ישראל ( ‪ ; ) 8.88.1007‬עניין מאמוניה ; בש " פ ‪7518608‬‬
‫פלוני נ' מדינת ישראל ( ‪ ; ) 4.8.1008‬בש " פ ‪ 8018681‬פלוני נ' מדינת ישראל ( ‪) 7.8.1081‬‬
‫( לגבי תיקי פסיכולוגית ועובדת סוציאלית ) ; בש " פ ‪ 5874680‬וסאל נ' מדינת ישראל‬
‫( ‪ ( ) 80.80.1080‬לגבי נתונים שונים כיצד פועלת מערכת ממוחשבת ) ; בש " פ ‪1114681‬‬
‫אוחיון נ' מדינת ישראל ( ‪ ( ) 1.5.1081‬לגבי פלטי שיחות טלפון ))‪.‬‬
‫לא אחת נאמר בפסיקה כי הגבולות בין סעיף ‪ 47‬לחסד " פ לבין סעיף ‪801‬‬
‫לחסד " פ אינם תמיד ברורים ( בש " פ ‪ 7818680‬בן יהודה נ' מדינת ישראל ( ‪,)) 17.4.1080‬‬
‫וכי העובדה כי ניתן לנקוט הליך לפי סעיף ‪ 801‬לחסד " פ אינה שוללת את סמכות בית‬
‫המשפט לעיין בחומר לפי סעף ‪ ( 47‬ד ) לחסד " פ ( עניין שרים ‪ ,‬פסקה ‪.) 81‬‬
‫עמדנו לעיל על נפקויות הה בחנה בין שני המסלולים ‪ ,‬ועל רקע זה ‪ ,‬אצביע על‬
‫‪.81‬‬
‫טעמים נוספים בגינם אני סבור כי על דרך הכלל ‪ ,‬בנסיבות של פגיעה פוטנציאלית‬
‫בפרטיות מתלוננת ‪ ,‬יש ליתן עדיפות למסלול של סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪.‬‬
‫ניקח לדוגמא צו ‪ ,‬שניתן במסגרת סעיף ‪ , 47‬המורה ללשכת הרווחה להמציא את‬
‫התיק של המת לוננת ‪ .‬מה טעם להורות בצו כאמור ‪ ,‬מבלי שנתברר אפילו אם למתלוננת‬
‫יש בכלל תיק בלשכת הרווחה ‪ ,‬מבלי שניתנה לבית המשפט הזדמנות לתהות על קנקנה‬
‫של המתלוננת ועל הקשר והזיקה לתיק המתלוננת בלשכת הרווחה ‪ ,‬כדי לבחון אם יש‬
‫טעם במתן צו כאמור ‪ .‬בדומה ‪ ,‬בעניין אהרון נתבקש תיקה הרפואי של המתלוננת ‪ ,‬נוכח‬
‫טענת הנאשם כי עברה הריון והפלה ‪ .‬הבקשה נדחתה ‪ ,‬תוך שבית המשפט מציין כי‬
‫" כלל לא ברור אם תיק כזה קיים ואם המתלוננת הייתה בהריון " ולכן ראוי‬
‫כי הסוגיה תתלבן במהלך המשפט בחקירתה של המתלוננת והעדים‬
‫הרלבנטיים ‪.‬‬
‫בעוד שבמסגרת סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬השאלה העיקרית העומדת לבחינה היא‬
‫נושא הרלבנטיות של החומר ‪ ,‬הרי שכאשר החומר מעורר סוגיות של סודיות או חסיון‬
‫או פגיעה באינטרס הפרטיות ( כמו תיק המתלוננת בבית הספר ‪ ,‬בלשכת הרווחה או‬
‫יומנה האישי של המתלוננת ) ‪ ,‬בית המשפט נדרש הן לאיזון שונה והן ל " הליך זוטא "‬
‫הנוגע ל הסרת מעטה החסיון או הסודיות ( השוו לדברי השופט ( כתוארו אז ) גרוניס‬
‫בבש " פ ‪ 7474688‬פלוני נ' מדינת ישראל ( ‪ .) 17.80.1088‬אמנם שם נדרש הליך נפרד של‬
‫הסרת צו איסור פרסום ‪ ,‬אך הרציונל לפיו בבסיס איסור הפרסום עומדים גם שיקולים‬
‫של פרטיות צדדים שלישיים ‪ ,‬יפה גם לענייננו )‪.‬‬
‫‪. 00‬‬
‫לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה בענין שרים ובעניין מאמוניה ‪ ,‬אנו עדים‬
‫לנטייה בפסיקה לעשות שימוש גובר והולך במסלול של סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ( ראו ‪,‬‬
‫לדוגמה ‪ ,‬החלטת השופט שהם בבש " פ ‪ 7808681‬מדינת ישראל נ' פביאן דה פאס‬
‫( ‪ ) 4.4.1081‬שם היה מדובר בנתוני הנהלת חשבונות של המעביד ממנו גנבה הנאשמת ;‬
‫המגמה לילך במסלול של סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬באה לידי ביטוי במיוחד כאשר‬
‫החומר שנמצא בידי צד שלישי מעורר סוגיות של סודיות ‪ ,‬חסיונות ואינטרסים מוגנים‬
‫אחרים ( ראו ‪ ,‬לדוגמה ‪ ,‬בש " פ ‪ 8018681‬הנ " ל ‪ ,‬ש ם נתבקשו מסמכים מתוך החומר של‬
‫הפסיכולוגית שטפלה במתלוננת ‪ ,‬מסמכים מתיק הרווחה ותיקה של המתלוננת‬
‫בפנימיה ) ; בש " פ ‪ 1555607‬פלוני נ' מדינת ישראל ( ‪ , ) 8.88.1007‬שם נתבקש חומר‬
‫מתיקה האישי של המתלוננת בבית הספר ; עניין אהרון ‪ ,‬שם נתבקשו דוחות מעקב אחר‬
‫נוכחותה של המתלונ נת בבית הספר )‪.‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬אין מדובר בכלל בל יעבור ‪ ,‬ואנו מוצאים בפסיקה החלטות שניתנו‬
‫במסגרת סעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬גם כאשר מדובר במקרים מובהקים של חסיון ‪ ,‬כמו חסיון‬
‫פסיכיאטר‪ -‬מטופל ( ראו ‪ ,‬לדוגמה ‪ ,‬החלטת השופט רובינשטיין בבש " פ ‪5110681‬‬
‫מולקנדוב נ' מדינת ישראל ( ‪.) ) 81.1.1081‬‬
‫‪.18‬‬
‫כשלעצמי ‪ ,‬אני סבור כי נקודת המוצא לדיון צריכה להיות טכנית ‪ :‬אם החומר‬
‫נמצא בידי התביעה יחול סעיף ‪ 87‬לחסד " פ ‪ ,‬ואם החומר אינו בידי התביעה יש להעדיף‬
‫את סעיף ‪ 807‬לחסד " פ ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬אין מדובר בכלל בלתי עביר ‪ ,‬ותיתכן גם בדיקה‬
‫מהותית של החומר המבוקש במסגרת דיון ל פי סעיף ‪ 87‬לחסד " פ ‪ ,‬על מנת לבחון אם‬
‫מדובר בחומר שנמצא בליבת המחלוקת ואם החומר צריך היה להיות בשליטתה של‬
‫התביעה ‪ .‬אך גם כאן אציע נקודת מוצא טכנית ‪ :‬ככל שהחומר המבוקש נהנה מחסיון‬
‫( סטטוטורי או פסיקתי ) יש להעדיף את המסלול של סעיף ‪ 807‬לחסד " פ ‪ ,‬ולו על מנת‬
‫לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר ‪ .‬יש לציין כי אם החומר נמצא‬
‫כבר בידי התביעה ‪ ,‬ההנחה הניתנת לסתירה היא ‪ ,‬שהחומר הוא בבחינת חומר חקירה‬
‫וכבר ניתן ויתור סודיות והוסר החסיון ( בש " פ ‪ 0700108‬הנ " ל בפסקה ‪.) 3‬‬
‫חסיון ופרטיות של מתלוננות בעבירות מין ‪ -‬כללי‬
‫קיימת פסיקה עניפה בנושא גילוי חומר חקירה אשר עלול לפגוע בפרטיות‬
‫‪.11‬‬
‫המתלוננת או בחסיון מטפל‪ -‬מתלוננת בעבירות מין ‪ .‬בשורות הבאות אנסה לשרטט את‬
‫תמצית ההלכה ‪ ,‬כפי שנקבעה בעיקר בהחלטותיה המנחות של השופטת ( כתוארה אז )‬
‫ביניש בעניין התצ"ר ובעניין שרים ‪.‬‬
‫למרות שנק ודת המוצא היא של גילוי רחב ‪ ,‬על פי פוטנציאל ההגנה של‬
‫א‪.‬‬
‫הנאשם ואפילו בפריפריה של האישום ‪ ,‬לא כך כאשר מדובר בפגיעה בזכות החוקתית‬
‫של המתלוננת לפרטיות ולכבוד ‪ .‬במקרה כאמור ‪ ,‬בחינת הרלבנטיות ובחינת הזיקה בין‬
‫החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם נעשית יותר בקפידה מאחר שיש ל אזן בין זכויות‬
‫המתלוננת לזכויות הנאשם למשפט הוגן ( ראו ‪ ,‬לדוגמה ‪ ,‬עניין אהרון בפסקה ‪ .) 4‬זו תורת‬
‫שני השלבים שהזכרנו לעיל במסגרת הדיון בסעיף ‪ 47‬לחסד " פ ‪ ,‬כך שבמקרה של‬
‫התנגשות בין זכות הנאשם לזכות המתלוננת ‪ ,‬נוסחת האיזון היא זהירה יותר ‪.‬‬
‫נוסחות האיזון ‪ :‬כאשר ה אפשרות כי זכות הנאשם למשפט הוגן תיפגע‬
‫ב‪.‬‬
‫היא רחוקה ובלתי משמעותית ‪ ,‬יש ליתן משקל לזכויות המתלוננת ‪ .‬הצד השני של‬
‫המשוואה הוא ‪ ,‬כי כאשר מדובר בחומר חקירה מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות‬
‫סבירה כי יש בחומר להועיל לנאשם ‪ ,‬יורה בית המשפט על גילוי החומר ‪ ,‬גם על חשבון‬
‫פ גיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים ( עניין התצ"ר ‪ ,‬בעמ ' ‪ ; 717-715‬עניין שרים ‪ ,‬בעמ '‬
‫‪ 118‬והאסמכתאות הרבות שם )‪.‬‬
‫לצד המשקל שעל בית המשפט ליתן לפגיעה הקשה במתלוננת ‪ ,‬יש ליתן‬
‫ג‪.‬‬
‫משקל גם לאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט ‪ .‬ככל שתפחת רמת ההגנה על‬
‫הפרטיות ועל כבודה של מתלוננת כך " תירתענה נפגעות מהתלונן כנגד הפוגעים בהן "‬
‫( דברי השופט חשין ברע " פ ‪ 5144688‬יאנוס נ' מדינת ישראל ‪ ,‬פ " ד נ ט ( ‪)1007 ( 884 , 84 ) 1‬‬
‫( להלן ‪ :‬עניין יאנוס )‪ .‬על מנת לעודד מתלוננות להתלונן יש " לכונן מערכת שתגונן על‬
‫המתלוננת ברמת המיקרו " ( דברי השופט הנדל בבש " פ ‪ 7785688‬הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪.) 1‬‬
‫גם כאשר החומר לא נמסר לנאשם אלא נמסר תחילה לעיון בית המשפט‬
‫ד‪.‬‬
‫שיבחן האם להעבירו להגנה ‪ ,‬יש בכך פגיעה בפרטיות של המתלוננת ובכבודה ‪ .‬עם‬
‫זאת ‪ ,‬הפגיעה במתלוננת קטנה יותר כאשר בית המשפט מעיין בחומר ‪ ,‬מה שעשוי‬
‫" למשוך " את איזון האינטרסים לכיוון הנאשם ‪ .‬אולם מקום בו על פנ י הדברים נראה כי‬
‫הזיקה בין החומר לבין הגנת הנאשם היא שולית או ספקולטיבית ‪ ,‬יימנע בית המשפט‬
‫גם מלעיין בחומר ( עניין התצ"ר ; עניין שרים )‪.‬‬
‫טיפול נפשי במתלוננת קרבן עבירה‪ :‬חסיון מטפל – מטופל‬
‫הזכרנו לעיל מספר החלטות שעסקו בפגיעה בפרטיות של מתלוננת כנגד זכות ו‬
‫‪.11‬‬
‫של נאשם לקבלת חומרי חקירה ‪ .‬כך ‪ ,‬בעניין שרים ובעניין סרפו היה מדובר ביומנים‬
‫אישיים של המתלוננת ‪ ,‬בפרשת התצ"ר היה מדובר בתרשומות שיחה שנערכו עם‬
‫מתלוננות בעבירת מין במסגרת בדיקת פוליגרף ‪ ,‬בבש " פ ‪ 4885605‬להב נ' מדינת ישראל‬
‫( ‪ ) 80.80.1005‬היה מדובר בשיחות שניהלה המ תלוננת ב‪ , ICQ -‬ובעניין מאמוניה היה‬
‫מדובר בחומר המצוי בבית הספר בו למדה המתלוננת ובחומר שבידי מרכז נגה ‪ ,‬שייצג‬
‫את המתלוננת באותו מקרה ‪.‬‬
‫המשיבים במקרה דנן ‪ ,‬מבקשים לקבל חומר שמקורו בטיפול נפשי שקיבלה‬
‫המתלוננת לפני אירוע התקיפה המינית ולאחריו ‪ .‬לגבי חומר מעין זה קבע המחוקק‬
‫חסיון לטובת המטופל ‪ ,‬המעוגן בסעיפים ‪ 50-50‬א לפקודת הראיות ( חסיון פסיכולוג‬
‫ועו " ס )‪ .‬בשורות הבאות ‪ ,‬אעסוק בסוגיית החומר הקשור בט יפול נפשי שעברה‬
‫מתלוננת ‪ ,‬תוך התמקדות בטיפול נפשי הניתן למתלוננת לאחר אירוע תקיפה מינית‬
‫המיוחס לנאשם ‪.‬‬
‫בשל האופי המיוחד של עבירות המין ‪ ,‬ובעקבות הידע והנסיון שנצבר בקרב‬
‫‪.17‬‬
‫העוסקים והמטפלים בנפגעי עבירות מין לגבי השלכות הפגיעה ‪ ,‬נוצרה בפסיקה‬
‫" מובלעת ראייתית " ייחודית לעבירות מין ‪ ,‬אשר באה לידי ביטוי ‪ ,‬בין היתר ‪ ,‬בכללים‬
‫הבאים שנתגבשו בפסיקה ‪ :‬כלל " חזק " יותר של אי התערבות בממצאי מהימנות של‬
‫הערכאה הדיונית ( אם כי כיום מסתמנת בקרב חלק משופטי בית משפט זה גישה‬
‫שונה ) ; אין מדקדקים בסתירות ובאי דיוקים בגרסת המתלוננת ; אין בח שיפה הדרגתית‬
‫של הדברים כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת ; אין בכבישת העדות כדי לפגום‬
‫במהימנות גרסת המתלוננת ; אין בהתנהגות ' לא רציונלית ' לכאורה של המתלוננת כדי‬
‫לפגום במהימנות גרסת המתלוננת ; אין בהתנהגות בלתי רציונלית של מבצע העבירה‬
‫כדי לפגום במהימנות גרסת המ תלוננת ; הרחבת החריגים של עדות שמיעה ; מאפיינים‬
‫ייחודים ואף סותרים של התנהגויות מתלוננות בעבירות מין ( ראו בהרחבה בפסק דיני‬
‫בע " פ ‪ 5511608‬פלוני נ' מדינת ישראל‪ ,‬פסקאות ‪.)) 10.80.1080 ( 18-11‬‬
‫לצד אותה " מובלעת ראייתית " אנו עדים לתופעה גוברת והולכת של בקשות‬
‫‪.15‬‬
‫נא שמים לגילוי ועיון בחומרים הנוגעים למידע אישי ופרטי הקשור למתלוננת ‪ ,‬החל‬
‫במידע שהמתלוננת עצמה " יצרה " ( כמו יומנים אישיים ‪ ,‬מיילים ‪ ,‬צ ' טים באינטרנט ‪,‬‬
‫פייסבוק ) ‪ ,‬דרך מידע שנמצא ברשויות שונות ( כמו תיקים אישיים בלשכת הרווחה ‪,‬‬
‫רישומי יועצת חינוכית בבית הספר ) וכלה ברישו מים הנוגעים לטיפולים נפשיים של‬
‫המתלוננת ‪ ,‬הן לפני האירוע והן לאחריו ‪ .‬על רקע תופעה זו ‪ ,‬הייחודית לעבירות מין ‪,‬‬
‫ניתן לתמוה ‪ ,‬מדוע נדירים המקרים בהם מבקשת ההגנה חומר הנוגע למצב נפשי של עד‬
‫ראייה למעשה שוד ‪ ,‬או למצב נפשי של מתלונן בעבירות רכוש ? מדוע דווקא בעבירות‬
‫מי ן ההתמקדות היא במצבה הנפשי של המתלוננת ‪ ,‬כדי כך ‪ ,‬שלעיתים מוקד הדיון עובר‬
‫מהנאשם אל המתלוננת ? דומני כי ניתן להצביע על מספר טעמים העומדים בבסיסה של‬
‫התופעה ‪.‬‬
‫ראשית ‪ " ,‬המובלעת הראייתית " הייחודית לעבירות מין מעמידה את ההגנה‬
‫במצב קשה יותר מאשר בעבירות אחרות ‪ .‬מכא ן הצורך של ההגנה לאתר ולחפש כל‬
‫קצה חוט אפשרי ‪ ,‬מה עוד ‪ ,‬שעדותה של המתלוננת היא לעיתים הראיה המרכזית‬
‫במשפט ‪ .‬דהיינו ‪ ,‬ייתכן כי התופעה המתוארת לעיל היא מעין תגובת נגד ל " מובלעת‬
‫הראייתית " של עבירות המין ‪ ,‬והיא נובעת מהקושי לברר את שאירע בינו לבינה בחדרי‬
‫חדרים ‪ .‬בדרך זו מבקשת ההגנה ליצור מעין " סימטריה " ‪ ,‬בין מצבה הנפשי של‬
‫המתלוננת כחיזוק לראיות התביעה ‪ ,‬לבין מצבה הנפשי של המתלוננת כחיזוק לגרסת‬
‫ההגנה לפיה יש קשר בין התנהגותה המינית של המתלוננת לבין מצבה הנפשי ‪.‬‬
‫שנית ‪ ,‬צעד טקטי אשר נועד להרתיע את המתלוננת או להחלישה טרם מתן‬
‫עדות ‪ ,‬או כדי להשיג הסדר טיעון נוח ‪ ,‬שבסיסו הרצון להימנע מגרימת סבל וטראומה‬
‫נוספת למתלוננת עקב חשיפת חומר הפוגע בפרטיותה ‪.‬‬
‫שלישית ‪ ,‬בבסיס התופעה עומדות דעות קדומות ‪ ,‬מיתוסים וסטריאוטיפים שיש‬
‫לשרשם לגבי " אשמתה " של המתלוננת ( נוכח התנהגותה ‪ ,‬הופעתה וכיו " ב ) ‪ ,‬או לגבי‬
‫מצבה הנפשי הרעוע ‪ ,‬באשר אשה " נורמלית " לא הייתה נקלעת מלכתחילה לאותה‬
‫סיטואציה שהמיטה עליה בסופו של דבר תקיפה מינית ‪.‬‬
‫בבוא בית המשפט לבחון את בקשת הנאשם לקבל חומר הנוגע לטיפול הנפשי‬
‫שעברה המתלוננת ‪ ,‬שומא עליו לזהות אם בבסיס הבקשה עומדים שיקולים טקטיי ם‬
‫ומיתוסים ודעות קדומות ‪ ,‬או אינטרס אמיתי ובתום לב של הנאשם ‪ ,‬שאז ‪ ,‬ורק אז ‪ ,‬אנו‬
‫מגיעים למבחני הרלבנטיות ואיזון האינטרסים בין הנאשם למתלוננת ‪ .‬בנקודה זו אנו‬
‫חוזרים לנושא בו דנו לעיל לגבי סעיף ‪ 47‬או סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ .‬דומני כי הפורום‬
‫המתאים לזיהוי המניע שבבסיס הבק שה לגילוי החומר ‪ ,‬הוא בית המשפט היושב לדין‬
‫ואשר נחשף כבר לעדויות ‪ ,‬להבדיל מהשופט שדן בחומרי חקירה במסגרת סעיף ‪47‬‬
‫באופן " סטרילי " ועל פי חומר הראיות הגולמי ‪ .‬זאת ועוד ‪ ,‬דחיית מועד ההכרעה‬
‫בבקשה לחשיפת החומר לשלב המשפט ‪ ,‬מקטינה את החשש כי החומר מתבקש מתוך‬
‫שיקולים ט קטיים של ההגנה ‪.‬‬
‫באת כוח המשיב ‪ 1‬העלתה בדיון את התזה הבאה ‪ ,‬אשר לשיטתה יפה לכל‬
‫‪.17‬‬
‫אישום בעבירת מין ‪ :‬נאשם זכאי לקבל חומר רפואי הנוגע לבדיקה הפיזית של‬
‫מתלוננת ‪ ,‬על אף שגם על חומר מעין זה חל חסיון רופא‪ -‬מטופל ‪ .‬בדומה ‪ ,‬זכאי הנאשם‬
‫לקבל חומר הנוגע לטיפול נפשי שקיב לה מתלוננת ‪ .‬נאשם זכאי להעיד את חברותיה‬
‫ובני משפחתה של מתלוננת ‪ ,‬להם סיפרה את שעבר עליה ‪ ,‬על מנת לבחון את אמיתות‬
‫דבריה ‪ .‬בדומה ‪ ,‬נאשם זכאי לקבל את החומר הנוגע לטיפול נפשי שמקבלת מתלוננת‬
‫בעקבות האירוע ‪ ,‬שמא אמרה למטפל דברים הנוגעים לנסיבות האירוע ‪.‬‬
‫תזה גורפת זו איני יכול לקבל ‪ .‬לגישה זו ‪ ,‬יש לחשוף את הרישומים הנוגעים‬
‫‪.14‬‬
‫לטיפול נפשי של כל מתלוננת הנזקקת לטיפול נפשי בעקבות אירוע טראומטי של‬
‫תקיפה מינית ‪ ,‬שמא‪ -‬אולי יהא בכך כדי לסייע לנאשם הטוען כי היחסים התקיימו‬
‫בהסכמה ‪ .‬טיעון זה אינו עומד אפילו במבחני הרלבנטיות שנתגבשו בפסיקה בשאלה‬
‫מה לחומר חקירה ייחשב לצורך סעיף ‪ , 47‬על אחת כמה וכמה שלא בנוסחת האיזון‬
‫כאשר מול זכות הנאשם עומד חסיון או אינטרס הפרטיות ‪.‬‬
‫אכן ‪ ,‬גם בדיקה רפואית של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית ‪ ,‬נהנית מחסיון‬
‫רופא‪ -‬מטופל ‪ ,‬וחשיפת ממצאי הבדיקה עלולה לפגוע בפרטיותה ‪ ,‬לעיתים אף בצורה‬
‫קשה המצריכה קביעת " מנגנונים " מיוחדים על מנת להמעיט את הפגיעה במתלוננת‬
‫( למקרים בהם התיר בית המשפט להעביר למומחה ההגנה צילום של אבריה המוצנעים‬
‫של מתלוננת ראו החלטת השופט פוגלמן בבש " פ ‪ 1407604‬מדינת ישראל נ' פלוני‬
‫( ‪; ) 14.88.1004‬‬
‫עם זאת ‪ ,‬אין להשוות את ממצאי הבדיקה הפיזית‪ -‬רפואית שנערכת למתלוננת‬
‫לאחר אירוע האינוס לבין טיפול נפשי ‪ .‬במצב הדברים הרגיל ‪ ,‬החומר הנוגע לבדיקה‬
‫הרפואית הוא בליבת חומר הראיות ולכן נמצא מלכתחילה בתיק החקירה ‪ .‬במצב‬
‫הדברים הר גיל ‪ ,‬אף נאמר למתלוננת ‪ ,‬ולעיתים היא אף חותמת על כתב הסכמה ‪ ,‬כי ידוע‬
‫לה כי ממצאי הבדיקה ישמשו כראיה וכחלק מחומר החקירה ( נוהל המכון לרפואה‬
‫משפטית הנזכר בבש " פ ‪ 7470681‬הנ " ל )‪.‬‬
‫לא כך לגבי הטיפול הנפשי ‪ ,‬במיוחד לא טיפול נפשי שעוברת מתלוננת לאחר‬
‫האירוע הטראומטי מו שא כתב האישום ‪ .‬חשיפה של חומר הנוגע לטיפול הנפשי ‪ ,‬חורגת‬
‫מ " מתחם הצפיות " של המתלוננת ‪.‬‬
‫כאשר בעבירות מין עסקינן ‪ ,‬האינטרס של החברה הוא כפול – תפיסת העבריין‬
‫‪11‬‬
‫ושיקום הקרבן ‪ .‬הפרה של הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי שניתן בעקבות אירוע‬
‫תקיפה מינית ‪ ,‬כדבר שבשגרה ‪ ,‬עלולה לפגוע באינטרס חברתי חשוב זה ‪ .‬מנגד ‪ ,‬הגנה על‬
‫סוד השיח שבין מתלוננת למטפל ‪ ,‬מגן על הער ך של ההליך הטיפולי ומעודד את‬
‫המתלוננת לבקש טיפול כדי לקבל מזור לטראומה ולמצוקה שחוותה ‪ .‬שמירת הסודיות‬
‫והחסיון מחזקת אפוא את יכולתה של המתלוננת לשוחח בחופשיות עם המטפל ‪ ,‬ללא‬
‫חשש כי המטפל יתבקש להעיד על שיחות אלה ‪ ,‬ומבלי לחוש אובדן שליטה על‬
‫פרטיותה ‪ .‬אובדן השליט ה ‪ ,‬נתפס כיום כאחת הפגיעות הקשות בפרטיות ואף בחירות‬
‫האנושית (פוגץ ‪ ,‬טכסט לה " ש ‪.) 18‬‬
‫זאת ועוד ‪ .‬בבוא בית המשפט לאזן בין האינטרסים הנוגדים ‪ ,‬יש לזכור כי‬
‫הטיפול הנפשי בעקבות אירוע תקיפה מינית ‪ ,‬אינו בגדר " חקירה " של המתלוננת על ידי‬
‫המטפל ‪ .‬ברגיל ‪ ,‬הטיפול הנפשי מתמק ד בהשלכות של הפגיעה המינית במתלוננת על‬
‫חייה ‪ ,‬על רגשותיה ומצוקותיה ‪ ,‬ולא בפרטים העובדתיים של האירוע – מי עשה מה ‪,‬‬
‫כמה ‪ ,‬כיצד ומתי ‪ .‬רוצה לומר ‪ ,‬כי לא רק שאין מקום לקביעת כלל לפיו יש לחשוף‬
‫רישומים של טיפול נפשי של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית ‪ ,‬אלא שנקודת המוצא היא‬
‫הפוכה ‪ .‬יש להניח כי רישומי הטיפול הנפשי אינם כוללים תיאור עובדתי מפורט של‬
‫התקיפה המינית ‪.‬‬
‫אחזור ואזכיר את המובן מאליו ‪ .‬כנגד זכות הנאשם לקבל חומרי חקירה ניצב‬
‫‪.18‬‬
‫חסיון מטפל‪ -‬מטופל ‪ .‬אמנם חסיון יחסי ‪ ,‬אך אין משמעות הדבר כי החסיון פרוץ לכל‬
‫רוח מצויה ‪ .‬נחזור ונעמי ד נגד עיננו את ההוראה ‪ ,‬הכמעט זהה בלשונה ‪ ,‬הקבועה‬
‫בסעיפים ‪ 50-78‬א לפקודת הראיות ( חסיון רופא ‪ ,‬פסיכולוג ועובד סוציאלי )‪ ..." :‬אלא‬
‫אם כן ויתר האדם על החסיון או שבית המשפט מצא כי הצורך לגלות את הראיה לשם‬
‫עשיית צדק עדיף על העניין שיש שלא לגלותה "‪ .‬החסיון הוא לטובת המ טופל ‪ ,‬ורשאית‬
‫המתלוננת לוותר עליו ‪ .‬אך כאשר המתלוננת אינה מוותרת על החסיון ‪ ,‬הרי שהסרתו‬
‫צריכה להיעשות בזהירות וברגישות המתבקשת ‪ .‬כך בענייני חסיונות של אנשי אמון כמו‬
‫פסיכולוג ועובד סוציאלי ‪ ,‬וכך במקרים קרובים של אנשי אמון ‪ ,‬גם אם אינם מעוגנים‬
‫בחסיון סטטוטורי ( דוג מת סוד שיחה של מתלוננת עם יועצת חינוכית בבית הספר – ראו‬
‫החלטתי בת " פ ( מחוזי חי ' ) ‪ 380108‬חיון נ' מדינת ישראל ‪ ,‬בפסקה ‪.)) 88.8.0003 ( 9‬‬
‫‪. 30‬‬
‫הפסיקה חזרה והדגישה בעקבות חקיקת חוק יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו ‪ ,‬כי‬
‫השינויים החוקתיים בזכויות האדם השפיעו גם בתחומי המשפט הפלילי והוכרה זכותו‬
‫של הנאשם להליך הוגן ( לדוגמה אחת מני רבות ‪ ,‬ראו בש " פ ‪ 8000605‬חסיד נ' מדינת‬
‫ישראל ‪ ,‬פ " ד נט ( ‪ 188 , 115 , ) 7‬והאסמכתאות שם ( ‪ .)) 1005‬עם זאת ‪ ,‬לא למותר לציין כי‬
‫זכות היסוד של הנאשם להליך הוגן טרם זכתה להיכלל בין הזכויות המנויות במפורש‬
‫בחוקי היסוד ‪ ,‬בעוד זכות היסוד לכבוד ולפרטיות ‪ ,‬מעוגנת כיום במפורש בסעיפים ‪ 7‬ו‪8 -‬‬
‫לחוק יסוד ‪ :‬כבוד האדם וחירותו ‪ .‬לאור זאת ‪ ,‬ולאור ההכרה הגוברת והולכת בזכויו תיהם‬
‫של נפגעי עבירה ‪ ,‬הפסיקה הדגישה פעמים רבות כי " עניינו של ההליך הפלילי אינו‬
‫מתמצה בשמירה על כבודו וזכויותיו של הנאשם בלבד ‪ ,‬אלא כולל בחובו גם את ההגנה‬
‫על זכויותיו של קורבן העבירה " ( בש " פ ‪ 1407604‬הנ " ל ‪ ,‬בפסקה ‪ 80‬והאסמכתאות שם ;‬
‫פוגץ ‪ ,‬לעיל )‪.‬‬
‫ודוק ‪ :‬אין בכך כ די לשנות את נוסחת האיזון לפיה יש להורות על גילוי החומר‬
‫מקום בו יש יסוד סביר כי החומר יועיל להגנת הנאשם ‪ ,‬והזכות לכבוד ולפרטיות אינה‬
‫גוברת מניה וביה על זכותו של נאשם להליך הוגן ‪ .‬אלא שזכותו של נאשם להליך הוגן‬
‫כשמה כן היא ‪ ,‬נועדה להבטיח כי ההליך יהיה הוגן ‪ ,‬ואין פירושה כי זכויותיו הדיוניות‬
‫של נאשם לעולם תגברנה על זכויות מתנגשות ‪ .‬כלל גורף המחייב גילוי כל אימת‬
‫שמתלוננת עברה טיפול פסיכולוגי ‪ ,‬כפי שהציעה באת כוח המשיב ‪ , 0‬מתעלם מזכותה של‬
‫המתלוננת לפרטיות ‪ ,‬ויש בו כדי לאיין את החסיון הסטטוטורי הקבוע בפקודת הראיות ‪.‬‬
‫קשה היא דרכה של מתלוננת בעבירות מין ‪ .‬אם לא די באירוע הקשה שעברה ‪,‬‬
‫‪.18‬‬
‫הרי שהגשת התלונה ‪ ,‬הבדיקה הרפואית ‪ ,‬החקירה המשטרתית ‪ ,‬העדות בבית המשפט‬
‫והחקירה הנגדית ‪ ,‬החשיפה הבלתי רצונית בפני מכרים וקרובים ולעיתים אף חשיפה‬
‫תקשורתית – כל אלה אך מעצימים את סבלה של המתלוננת ‪ .‬ה פסיקה הכירה ב " פגיעה‬
‫המשנית " שנגרמת למתלוננת עקב הליכי המשפט והחקירה (פוגץ ‪ ,‬ה " ש ‪ ) 81‬ואף דימתה‬
‫את הדרך הקשה שעוברת המתלוננת ל " אונס שני " ( עניין יאנוס )‪ .‬לא אחת ‪ ,‬בשבתי על‬
‫מדין ‪ ,‬מאזין לעדותה של מתלוננת ‪ ,‬תמהתי ביני לביני האם ההליך הפלילי אכן מביא עמו‬
‫מזור למתלוננ ת ומעצים אותה בהמשך דרכה בחיים ‪ ,‬או שמא היפוכו של דבר ‪ ,‬אך מעצים‬
‫את סבלה ‪ .‬מכל מקום ‪ ,‬ברי כי יש מיתאם ( קורלציה ) בין היקף החשיפה והחיטוט בפרטים‬
‫האינטימיים‪ -‬רגשיים‪ -‬נפשיים של המתלוננת ‪ ,‬לבין עוצמת הסבל והקושי הנובעים מהליכי‬
‫החקירה והמשפט ‪.‬‬
‫‪. 30‬‬
‫על הזהירות בה נוהגת הפסיקה בנוגע לרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של‬
‫מתלוננת ‪ ,‬עמד השופט רובינשטיין בבש " פ ‪ 700010/‬הנ " ל ‪ ,‬ודומה כי בדבריו שם נקט‬
‫מבחן מחמיר יותר מנוסחת האיז ון המקובלת ( ראו פסקה ‪ . 00‬ב לעיל )‬
‫על דרך ההיקש יש להזכיר את ההוראות האוסרות חקירה לגבי עבר מיני ‪ :‬סעיף‬
‫‪.11‬‬
‫‪ 1‬א לחוק לתיקון סדרי דין ( חקירת עדים ) ‪ ,‬התשי " ח‪ , 8854 -‬הנוגע לשלב המשפט ‪ ,‬אוסר‬
‫על חקירת נפגע עבירת מין בדבר עברו המיני ‪ ,‬אלא אם הגבלה זו עלולה לגרום לנאשם‬
‫עיוות דין ‪ .‬סעיף ‪ 81‬לחוק זכויות נפגעי עבירה ‪ ,‬התשס " א‪ , 1008 -‬הנוגע לשלב החקירה ‪,‬‬
‫אוסר על חקירה בדבר עברו המיני של נפגע בעבירת מין ‪ ,‬אלא אם איסור החקירה יגרום‬
‫לנאשם עיוות דין והחקירה חיונית כדי " להגיע לחקר האמת " ‪ ,‬ובלבד שהחקירה תיעשה‬
‫תוך שמירה קפדנית על " כבודו ופרטיותו של הנפגע " ‪.‬‬
‫הוראות חוק אלה נועדו למנוע קו חקירה המבוסס על מיתוסים ודעות קדומות‬
‫תוך פגיעה במהימנותה ש ל המתלוננת בדרך של הצגתה כ " מופקרת " ( לרציונלים‬
‫שבבסיס הסעיף ראו בהרחבה פסק דינו של השופט הנדל בע " פ ‪ 8771680‬פלוני נ' מדינת‬
‫ישראל ‪ ,‬בפסקה ‪ 1‬והאסמכתאות שם ( ‪ .)) 87.7.1081‬בדומה ‪ ,‬עמדנו על כך שגם קו הגנה‬
‫לגבי מצבה הנפשי של מתלוננת מבוסס לעיתים על מיתוסים ‪ ,‬סטריאוטיפ ים ודעות‬
‫קדומות לפיהן אשה " נורמלית " לא הייתה נקלעת לסיטואציה ‪ .‬הוראות החוק המגבילות‬
‫חקירה לגבי עבר מיני נועדו להגן על קורבנות עבירת מין מפני פגיעה מיותרת‬
‫ברגשותיהם ‪ ,‬בפרטיותם ובכבודם ‪ ,‬ובדומה לענייננו ‪ ,‬הוראת סעיף ‪ 1‬א הנ " ל מאזנת בין‬
‫זכויות נפגע העבירה לבין זכות הנאשם להוכיח את חפותו ‪ .‬לעניין זה נאמר על ידי‬
‫השופט הנדל בע " פ ‪ 8771680‬הנ " ל ‪:‬‬
‫" נדמה כי הרף להותיר חקירה בדמות של גרימת עיוות‬
‫דין לנאשם הוא גבוה יותר מרף המבחן הכללי של‬
‫רלוונטיות בבחינת שאלה המופנית כלפי עד במשפט ‪.‬‬
‫עוד נראה שהסעיף בא ללמדנו כי אין להניח שחקירה על‬
‫עבר מיני של מתלונן הינו נושא רלוונטי ‪ ,‬ואף אין להניח‬
‫שאיסור החקירה יגרום בהכרח לנאשם עיוות דין‬
‫( הדגשה הוספה – י " ע )‪.‬‬
‫והדברים יפים גם לענייננו ‪.‬‬
‫‪. 37‬‬
‫לשיקולים האמורים לעיל ‪ ,‬יש להוסיף כי החומר המבוקש נמצא במדינות הים‬
‫ואיננו בידי התביעה ‪ ,‬כך שלצורך השגת החומר ‪ ,‬יהא על התביעה לפנות בבקשת עזרה‬
‫למדינה אחרת ‪ .‬הפסיקה הכירה בכך כי גם נתון זה הוא חלק ממערכת השיקולים שעל‬
‫בית המשפט לקחת בחשבון בבואו להכריע בשאלה אם החומר המבוקש הוא חומר‬
‫חק ירה ( עניין קלושנדלר ‪ ,‬בפסקה ‪ .) 80‬על שיקול זה אעמוד להלן ‪.‬‬
‫הימצאות הרישומים בארצות הברית והמצב המשפטי בארצות הברית‬
‫‪. 30‬‬
‫בית משפט קמא קבע כי נוכח הלכת קלושנדלר ‪ ,‬אין מניעה להורות על המצאת‬
‫החומר הנוגע לטיפול הנפשי ‪ ,‬על אף הימצאותו בארצות הברית ‪ ,‬במדינת ניו‪ -‬ג ' רסי ‪ ,‬שם‬
‫מתגוררת המתלוננת ‪.‬‬
‫בעניין קלושנדלר נקבע כי העובדה שהחומר מצוי במדינה זרה ‪ ,‬היא כשלעצמה ‪,‬‬
‫לא שוללת את סמכותו של בית המשפט להורות לתביעה לפעול להשגתו ולהעבירו‬
‫לעיונו ‪ ,‬לצורך הכרעה בשאלה אם החומר מהווה " חומר חקירה "‪ .‬אלא שבאותו מקרה‬
‫היה מדובר בחומרי חקירה הקשורים לתלונה שהגישה המתלוננת באנגליה ‪ .‬בנוסף ‪ ,‬בית‬
‫המשפט סבר כי נוכח מהות האישום ונסיבותיו ‪ ,‬הבקשה לעיין בחומרי החקירה‬
‫באנגליה אינה " ערטילאית " ורחוקה ‪ ,‬אלא קיימת אפשרות סבירה שהחומר המבוקש‬
‫יסייע בהגנת נאשם ‪ .‬לא כך בענייננו ‪ ,‬שהחומר המבוקש הוא חומר אישי מו בהק לגביו‬
‫מתעוררת שאלה מקדמית של חסיון ‪ ,‬שבארצות הברית בחלק מהמדינות הוא מוחלט ‪,‬‬
‫וכלל לא ברור אם פניית התביעה לקבלת החומר תיענה בחיוב ‪.‬‬
‫‪. 3/‬‬
‫בארצות הברית קיימת חקיקה שנועדה להגן על פרטיותם של נפגעי תקיפה‬
‫מינית ( ‪.) Rape-shield laws‬‬
‫[ במאמר מוסגר ‪ :‬את החקיקה וה פסיקה הנוקשה בארצות הברית לגבי חשיפת חומר‬
‫טיפולי‪ -‬נפשי הנוגע למתלוננת ‪ ,‬כפי שיפורט להלן ‪ ,‬ניתן להסביר בחשש להשפעה על‬
‫מושבעים המושפעים מדעות קדומות וסטריאוטיפים ‪ .‬לכן ‪ ,‬יש להיזהר מלהקיש ישירות‬
‫מהמצב המשפטי בארצות הברית לענייננו ‪ ,‬אם כי הדברים מלמדים על המשקל הנכבד‬
‫שניתן שם לפרטיותה של נפגעת עבירת מין ‪ ,‬על אף הזכויות החוקתיות של נאשם‬
‫להליך הוגן ולחקירה נגדית ‪ .‬עוד אציין כי חסיון מוחלט במשפט האמריקאי ‪ ,‬אינו זהה‬
‫במשמעותו לחסיון המוחלט במשפטנו ]‪.‬‬
‫החסיון ביחסי פסיכולוג‪ -‬מטופל הוא לעיתים מוחלט (‪)absolute privilege‬‬
‫ולעיתים חסיון יחסי‪ -‬מסויג ( ‪ . ) qualified privilege‬מספר מדינות בארצות הברית ( כגון‬
‫קליפורניה ‪ ,‬קולורדו ‪ ,‬פלורידה ‪ ,‬אילינוי ‪ ,‬פנסילבניה ) הכירו בחסיון מוחלט ביחסי‬
‫מטפל‪ -‬קרבן עבירת מין ‪ ,‬המונע מהנאשם כל גישה לרישומים הנוגעים לטיפול הנפשי‬
‫של קרבן העבירה ‪ .‬במדינות אחרות ( אלבמה ‪ ,‬אלסקה ‪ ,‬קנטקי ‪ ,‬מסצ ' וסטס ‪ ,‬מישיגן ‪ ,‬ניו‪-‬‬
‫המפשייר ‪ ,‬ניו‪ -‬מכסיקו ‪ ,‬ניו‪ -‬יורק ויוטה ) ניתן להורות על גילוי החומר ‪ ,‬רק לאחר שנקבע‬
‫כי מדובר בחומר מהותי להגנתו של הנאשם ולאחר הליך ביקורת של בית המשפט‬
‫( הליך הבדיקה על ידי שופט טרם העברת החומר להגנה ‪ ,‬אם בכלל ‪ ,‬בדומה ל הליך על‬
‫פי סעיף ‪ ( 47‬ד ) לחסד " פ ‪ ,‬נעשה בדלתיים סגורות ( בלשכת השופט ) ומכונה בארצות‬
‫הברית ‪ . In camera review‬בית המשפט העליון בארצות הברית טרם אמר את דברו לגבי‬
‫ההתנגשות בין זכותו של נאשם לגילוי טרום‪ -‬משפט של רישומים הנוגעים לטיפול‬
‫נפשי של קרבן עבירה ‪ ,‬המוגנים על יד י חסיון מוחלט ונמצאים בידי צד שלישי לבין‬
‫זכות קרבן העבירה לפרטיות ( להבדיל מפסק הדין בעניין ‪Pennsylvania v. Ritchie 480‬‬
‫)‪ U.S 308 (1974‬שעניינו בחסיון יחסי )‪.‬‬
‫סדנא דארעא חד הוא ‪ ,‬ונראה כי גם במדינות הים מתלבטים בדילמה מי השופט‬
‫‪.14‬‬
‫שידון בבקשה לחשיפת החומר ‪ ,‬מ עין מקבילה לסוגיה של סעיף ‪ 47‬או סעיף ‪801‬‬
‫לחסד " פ ‪ .‬כך ‪ ,‬באותן מדינות בהן נקבע חסיון מוחלט ביחסי קרבן עבירה‪ -‬מטופל ‪ ,‬כמו‬
‫במדינת קליפורניה ‪ ,‬נקבע בפסיקה כי אין בפני השופט מספיק מידע כדי להעריך את‬
‫חשיבות הרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של קרבן עבירה ‪ ,‬וקיים חשש שחומר ח סוי‬
‫ייחשף שלא לצורך ‪ .‬במדינת קולורדו נקבע כי רק השופט הדן בתיק ( ‪ ) trial judge‬יכול‬
‫לבחון בעצמו את החומר בהליך של ‪ , In camera review‬ואם מצא בית המשפט כי‬
‫החסיון חל ‪ ,‬אזי הבסיס היחיד להתיר גילוי כלשהו הוא ויתור של בעל החסיון‬
‫( ראו ‪Jennifer L. Hebert, Mental Health Records in Sexual Assault Cases: Striking a‬‬
‫‪Balance to Ensure a Fair Trial for Victims and Defendants 83 T EX . L AW R EVIEW‬‬
‫)‪.) 1453, 1467 (2005‬‬
‫במדינות המאפשרות גילוי לאחר הליך של ביקורת בית משפט (‬
‫‪ ) review‬נקבע כי נוכחותו של הסניגור בשלב זה אינה הכרחית כדי להגן על זכויותיו‬
‫‪In camera‬‬
‫החוקתיות של הנאשם ‪ ,‬וכי השופט הדן בתיק מצוי במצב הטוב ביותר כדי להעריך את‬
‫הראיה וכדי לשקול את ערכה מול אינטרסים אחרים ‪.‬‬
‫המבחן לאורו בוחן בית המשפט אם עלה בידי הנאשם להראות כי החומר‬
‫החסוי של טיפול נפשי נדרש להגנתו ‪ ,‬שונה מאוד ממדינה למדינה ‪ .‬החל ממבחן מקל‬
‫של " עשוי להכיל ראיה רלבנטית ומהותיות לנושא במשפט " דרך המבחן של " סיכון‬
‫סביר כי אי גילוי עלול לגרום הרשעת שווא " ועד " וודאות סבירה לקיומה של ראיה‬
‫בעלת ערך מזכה " ‪ ,‬שאז על הנאשם להצביע על ראיה חיצונית כי הרישומים מכילים‬
‫ראיה בעל ת פוטנציאל מזכה (שם ‪ ,‬עמ ' ‪.) 8740-8771‬‬
‫המתלוננת במקרה שבפנינו היא תושבת מדינת ניו ג ' רסי ‪ ,‬שם מכיר המחוקק‬
‫‪.11‬‬
‫בחסיון רופא‪ -‬מטופל ‪ ,‬חסיון פסיכולוג‪ -‬מטופל וכן בחסיון מיוחד קרבן עבירה‪ -‬מטפל‬
‫)‪ ) counselor‬הקובע כלהלן ‪:‬‬
‫‪Subject to Rule 37 of the Rules of Evidence, a vi ctim‬‬
‫‪counselor has a privilege not to be examined as a‬‬
‫‪witness in any civil or criminal proceeding with regard‬‬
‫‪to any confidential communication. The privilege shall‬‬
‫‪be claimed by the counselor unless otherwise‬‬
‫‪instructed by prior written consent of the vi ctim.‬‬
‫סעיף‬
‫‪N.J. Stat. Ann. §§ 2A: 84A-22.15‬‬
‫תוחם את החסיון באופן רחב ‪:‬‬
‫‪“Confidential communication” means any information‬‬
‫‪exchanged between a victim and a victim counselor in‬‬
‫‪private or in the presence of a third party who is‬‬
‫‪necessary to facilitate communication or further the‬‬
‫‪counseling process and which is disclosed in the‬‬
‫‪course of the counselor’s treatment of the victim for‬‬
‫‪any emotional or psychological condition resulting‬‬
‫‪from an act of violence. It includes any advice, report‬‬
‫‪or working paper given or made in the course of the‬‬
‫‪consultation and all information received by the‬‬
‫‪victim counselor in the course of that relationship.‬‬
‫בבסיס החסיון עומדת ההכרה של המחוקק בחשיבותו של הטיפול בהקלת‬
‫הטראומה הפסיכולוגית העמוקה שנחוותה על ידי הקרבן ומשפחתו ; במהלך הטיפול‬
‫הקרבן משוחח בחופשיות אודות תגובותיו הרגשיות למעשה ‪ ,‬תגובות אשר פעמים‬
‫רבות מעורבות עם ההיסטוריה האישית והפרופיל הפסיכולוגי שלו ; הטיפול מוצלח‬
‫יותר כאשר הקרבן בטוח שמחשבותיו ורגשותיו ישארו חסויים ולא ייחשפו ללא‬
‫הסכמתו ‪.‬‬
‫עמדנו על כך כי יש ליתן משקל לעובדה שהחומר שגילויו מתבקש נמצא בחוץ‬
‫‪.18‬‬
‫לארץ ‪ .‬כעת ‪ ,‬משנוכחנו לדעת כי מדינת ניו‪ -‬ג ' רסי דוגלת בחסיון רחב ומוחלט ביחסי‬
‫מטפל‪ -‬קרבן עבירה ‪ ,‬ברי כי בפני התביעה עומד מכשול של ממש להשיג את החומר‬
‫שנתבקש על ידי המשיבים ‪ ,‬וספק אם ניתן כלל להשיגו ‪ .‬אף יש להניח כי מד ובר בהליך‬
‫שיתארך עד מאוד ‪ .‬במצב דברים זה ‪ ,‬עולה משקל השיקול לפיו מדובר בחומר הנמצא‬
‫בחוץ לארץ ‪.‬‬
‫יישום המבחנים והשיקולים במקרה שבפנינו‬
‫‪.70‬‬
‫ומהתם להכא ‪.‬‬
‫עמדנו על מערך השיקולים מקום בו החומר שגילויו מתבקש נמצא בידי צדדים‬
‫שלישיים ויש בגילויו משום הסרה של חסי ון מטפל‪ -‬מתלוננת ופגיעה בפרטיות‬
‫המתלוננת ‪ .‬יישום הדברים למקרה שבפנינו ‪ ,‬מגלה כי המשיבים לא השכילו אפילו‬
‫לחצות את המשוכה המקדמית של רלבנטיות ‪ ,‬ולמצער ‪ ,‬לא צלחו את הסף של נוסחת‬
‫האיזון ‪.‬‬
‫אזכיר כי חומר הראיות לא כולל רק את עדותה של המתלוננת ‪ ,‬אלא גם של‬
‫עדים נוספים שהיו עדים לסערת הנפש של המתלוננת שאף הובהלה לאחר האירוע‬
‫לבית החולים ( עדות הקב " ט ‪ ,‬שתי עובדות של המלון ‪ ,‬נהג האמבולנס ) ‪ ,‬וכי על הסדין‬
‫בחדר המלון נמצאו כתמי דם שמחזקים לכאורה את גרסתה כי בוצע בה מין אנאלי ‪ ,‬מה‬
‫שהוכחש על ידי המשיבים ‪.‬‬
‫לטעמי ‪ ,‬יש בבקשה כדי להעיב על כנות דרישותיהם של המשיבים וכדי‬
‫להעלות את החשש כי בשיקולי טקטיקה והרתעה עסקינן ‪ .‬ענייננו במתלוננת בגירה ‪,‬‬
‫העובדת כדיילת למחייתה ‪ .‬מה לכך ולטיפול שעברה לפני כעשרים שנה ‪ ,‬עודנה ילדה‬
‫קטנה צעירה לימים ? תמהני ‪.‬‬
‫אך גם בהנחה שהמתלוננת נוטלת תרופה נוגדת דכאון או חרדה ‪ ,‬כפי שנוטלים‬
‫לא מעטים במחוזותינו ‪ ,‬איני משוכנע כלל וכלל כי הדבר מצדיק ‪ ,‬כשלעצמו ‪ ,‬חשיפת‬
‫רישומים הנוגעים לטיפול נפשי ‪ ,‬שארך אך מספר חודשים ‪ ,‬שאין כל ראיה כי הוא קשור‬
‫בדרך כלשהי למצב נפשי של המתלוננת ‪ ,‬ואשר רלבנטי לקו ההגנה של הסכמת‬
‫המתלוננת ‪ ,‬כגרסת המשיבי ם ‪.‬‬
‫המשיבים לא הצביעו על סיבה כלשהיא בגינה יש לחשוף את רישומי הטיפול‬
‫‪.71‬‬
‫הנפשי שמקבלת המתלוננת כתוצאה מהאירוע ‪ .‬העובדה שהמתלוננת ‪ ,‬לדבריה שלה ‪,‬‬
‫נכנסה להתקף חרדה כאשר נוכחה לדעת כי עוד שני גברים עירומים התייצבו בחדרה ‪,‬‬
‫לאחר מה שעבר עליה ‪ ,‬היא טבעית ביותר ‪ .‬עמדנו על כך שיש לדחות מכל וכל את‬
‫הגישה לפיה בכל מקרה של תקיפה מינית ‪ ,‬הנאשם זכאי לקבל מיניה וביה את רישומי‬
‫הטיפול הנפשי בעקבות האירוע ‪ ,‬ואין לי אלא להסתייג מאמירת בית משפט קמא כי‬
‫" אין ספק ספיקא כי אמירותיה לגורמים המקצועיים ‪ ...‬הינן בבחינת חומר חקירה לכל‬
‫דבר ועניי ן "‪.‬‬
‫ולכל אלה ‪ ,‬נוסיף ונזכיר כי ענייננו בחומר שאינו נמצא בתיק החקירה אלא‬
‫‪.71‬‬
‫בידי צד שלישי ‪ ,‬ולא רק זאת ‪ ,‬המדובר בחומר הנמצא בחו " ל ‪ ,‬שאינו בשליטת התביעה‪,‬‬
‫ובאותה מדינה זרה נוהג חסיון רחב ומוחלט ביחסים שבין קרבן עבירה‪ -‬מטפל ‪.‬‬
‫נוכח שיקולים מצטברים אלה ‪ ,‬אני סבור כי יש לקבל את הערר ולבטל את‬
‫החלטת בית משפט קמא ‪.‬‬
‫סיכום וסוף דבר‬
‫‪.77‬‬
‫לפני סיום ‪ ,‬אחזור ואסכם את התחנות שעברנו בדרכנו ‪:‬‬
‫תחילת מסע בשיקולים המוכרים לגבי גילוי חומר חקירה במסגרת סעיף‬
‫א‪.‬‬
‫‪ 47‬לחסד " פ ‪ :‬האם מדובר בחומר רלבנטי או שמא ב " מסע דיג " ‪ ,‬האם החומר בתיק‬
‫החקירה או בידי צדדים שלישיים ‪ " ,‬מקבילית הכוחות "‪.‬‬
‫ב‪.‬‬
‫כאשר יש בחומר המבוקש כדי לפגוע בחסיונות ‪ ,‬בזכויות קורבן העבירה‬
‫ובאינטרסים מוגנים של צדדים שלישיים ‪ ,‬נוסחת האיזון היא כי יש להורות על גילוי‬
‫החומר מקום בו מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש יסוד סביר להניח כי החומר יועיל‬
‫להגנת הנאשם ‪.‬‬
‫יש ליתן גם משקל ל" כוח " התביעה להשיג את החומר מהצדדים‬
‫ג‪.‬‬
‫השלישיים ‪ ,‬ולכך שהחומר המבוקש נמצא בחו " ל ‪.‬‬
‫השיקולים הנדרשים לצורך איזון האינטרסים במסלול של סעיף ‪47‬‬
‫ד‪.‬‬
‫לחסד " פ וב מסלול של סעיף ‪ 801‬לחסד " פ דומים ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬לשוני בין שני המסלולים יש‬
‫נפקויות רבות ‪ ,‬ובין היתר ‪ ,‬לגבי עיתוי הבקשה ‪ ,‬הפורום הדן בבקשה ( המותב בתיק‬
‫העיקרי או השופט התורן ) ‪ ,‬הזכות לערר ‪ ,‬והאפשרות לבחינה מוקדמת של החומר על‬
‫ידי ההגנה ‪ .‬אחת הנפקויות החשובות היא ‪ ,‬שבמסגרת סע יף ‪ 801‬נשמע קולה של‬
‫המתלוננת או של צדדים שלישיים המחזיקים ברישומים הנוגעים למתלוננת ( כמו‬
‫פסיכולוג או עו " ס )‪.‬‬
‫החוק אינו קובע מנדטורית כי כל אימת שמועלית טענה לחסיון החומר ‪,‬‬
‫ה‪.‬‬
‫הבדיקה חייבת להיעשות במסגרת סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ .‬הנטייה כיום בפסיקה היא‬
‫להעדיף את המ סלול של סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬תוך הבחנה בין חומר הנמצא בליבת‬
‫המחלוקת ואשר צריך להיות בידי התביעה או בשליטתה ‪ -‬שאז יידון במסגרת סעיף ‪47‬‬
‫לחסד " פ ‪ -‬לבין חומר שאינו בליבת המחלוקת ולא מצוי או צריך להיות מצוי בידי‬
‫התביעה ‪ ,‬שאז המסלול הוא על פי סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪.‬‬
‫ו‪.‬‬
‫נק ודת המוצא המוצעת על ידינו ‪ ,‬ואשר ניתנת לסתירה ‪ :‬כאשר החומר‬
‫אינו בידי התביעה וכאשר החומר המבוקש נהנה מחסיון ( סטטוטורי או פסיקתי ) ‪ ,‬ראוי‬
‫להעדיף את המסלול של סעיף ‪ 807‬לחסד " פ ‪ ,‬ולו על מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול‬
‫להיפגע מחשיפת החומר ‪.‬‬
‫יש לבחון את כנות הבקשה לחשיפת החומר הנוגע למתלוננת ‪ ,‬שמא‬
‫ז‪.‬‬
‫מדובר בצעד טקטי או בבקשה המעוגנת בסטריאוטיפים ובדעות קדומות ‪ .‬ראוי כי‬
‫השופט היושב על מדין יבחן זאת ‪.‬‬
‫הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי הם ביסוד הטיפול ‪ .‬חשיפה של‬
‫ח‪.‬‬
‫סוד שיח מתלוננת‪ -‬מטפל ‪ ,‬עלולה לפגוע באינטרס החברתי החשוב של עידוד תלונות‬
‫על עבירות מין ושל שיקום הקרבן ‪.‬‬
‫באיזון האינטרסים יש לקחת בחשבון כי חסיון מטפל‪ -‬מתלוננת הוא‬
‫ט‪.‬‬
‫אמנם יחסי אך אינו פרוץ לכל רוח ‪ .‬הסרת החסיון צריכה להיעשות בזהירות וברגישות‬
‫ובמידתיות ‪ ,‬בהתחשב בכך שזכותה של המתלוננת לכבוד ולפרטיות היא זכות יסוד‬
‫חו קתית ‪ .‬בחשיפת החומר לעיני בית המשפט בלבד ‪ ,‬יש כדי להפחית בעוצמת הפגיעה‬
‫אך לא לאיינה ‪ .‬עם זאת ‪ ,‬זכותה של המתלוננת לפרטיות אינה גוברת א‪ -‬פריורי על זכותו‬
‫של הנאשם להליך הוגן ‪ ,‬וככל שהנאשם יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח שהחומר‬
‫עשוי לעזור להגנתו – בית המשפט יורה ע ל גילויו ‪.‬‬
‫לא די בכך שהנאשם יטען כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין ‪ ,‬כדי‬
‫י‪.‬‬
‫להורות מיניה וביה על חשיפת חומר של טיפול נפשי ‪.‬‬
‫י"א‪ .‬במסגרת האיזון יש ליתן משקל לכך שלא רק שהחומר אינו נמצא בידי‬
‫התביעה ‪ ,‬הוא אף נמצא בחו " ל ‪ ,‬והשגתו כרוכה בקשיים של ממש ‪ ,‬הן קשיים טכניים‬
‫והן קשיים משפטיים ‪ ,‬ככל שהחומר המבוקש נהנה מחסיון במדינה הזרה ‪.‬‬
‫אשר על כן ‪ ,‬אני מקבל את הערר ומבטל החלטת בית משפט קמא ‪ .‬אין באמור‬
‫‪.77‬‬
‫לעיל כדי לחסום דרכם של המשיבים לעתור ‪ ,‬במהלך המשפט ‪ ,‬לקבלת החומר במסגרת‬
‫סעיף ‪ 801‬לחסד " פ ‪ ,‬והמותב אשר ידון בתיק העיקרי יפעל כחוכמתו ‪.‬‬
‫ניתנה היום ‪ ,‬כ " ב בשבט התשע " ד ( ‪.) 11.8.1087‬‬
‫שופט‬