Mit Euro-Info ZER - beim Deutschen Notarinstitut!

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201 – 240
ZfRV
[ Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht ]
Mit Euro-Info ZER
Beiträge 203 In Österreich wie in der Schweiz: Mängel von Baustoff
und Baugrund – „Jolly Joker“ jedes Bauprozesses
Irene Welser
211 Steine statt Brot
Wolfgang Riering und Jens Tersteegen
217 Die Zivilgerichtsbarkeit in Portugal
Alexander Rathenau
225 Die Novellierung des japanischen IPR
Yoshiaki Sakurada, Yuko Nishitani und Eva Schwittek
Leitsätze 234 Nr 31 – 37
Rechtsprechung 236 Internationalprivatrechtliche Anknüpfung
der Produkthaftung
Begründet von
Fritz Schwind
Dezember 2006
06
Herausgeber
Hans Hoyer
Michael Schweitzer
Willibald Posch
Manfred Straube
Redaktion
Institut für Rechtsvergleichung
der Universität Wien
ISSN 0514-275X
[INTERNATIONALES
ERBRECHT]
Steine statt Brot
Zur Erforderlichkeit der Einantwortung vor Erteilung eines Erbscheins nach
österreichischem Erblasser – zugleich eine Anmerkung zu OGH 1. 2. 2005,
6 Nc 1/05 g
Der OGH verneint eine Zuständigkeit österreichischer Verlassenschaftsgerichte für
österreichische Erblasser mit Wohnsitz und Vermögen nur im Ausland. Aus deutscher
Sicht ist damit die Durchsetzung des Erbrechts unmöglich, weil die Erteilung eines
Erbscheins zwingend die vorherige Einantwortung durch ein österreichisches Verlassenschaftsgericht voraussetzt.
Von Wolfgang Riering und Jens Tersteegen
Inhaltsübersicht:
A. Einleitung
B. Hintergrund
1. Erforderlichkeit eines Erbscheins als Erbnachweis
nach deutschem Recht
2. Bestimmung des Erbstatuts
3. Erfordernis der Einantwortung nach
österreichischem Recht
4. Erforderlichkeit der Einantwortung auch aus
deutscher Sicht
C. Rechtslage bis zum Inkrafttreten des neuen
Außerstreitgesetzes
D. Rechtslage nach Inkrafttreten des neuen
Außerstreitgesetzes
1. Überblick
a) Zuständigkeitsregelung nach § 106 JN
b) Materiellrechtliche Erforderlichkeit der
Einantwortung
ZfRV [2006] 06
2. Deutscher Erbschein und Verzicht auf die
Einantwortung
3. Deutscher Erbschein und Substitution der
Einantwortung
4. Versagung des deutschen Erbscheins
5. Deutscher Erbschein kraft Rückverweisung des
modus
E. Kritik aus der österreichischen Literatur
F. Konsequenzen für die Praxis
ZfRV 2006/32
§ 106 JN
OGH 1. 2. 2005,
6 Nc 1/05
Einantwortung;
internationale
Zuständigkeit;
Fremdrechtserbschein
A. Einleitung
Der OGH1) hatte kürzlich die Frage zu entscheiden, ob
eine Zuständigkeit österreichischer Verlassenschaftsgerichte zur Einantwortung des Nachlasses besteht, wenn
ein ausschließlich österreichischer Staatsangehöriger
mit letztem Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutsch1) OGH 1. 2. 2005, 6 Nc 1/05 g – nicht veröffentlicht.
Ü Wolfgang Riering und Jens Tersteegen Ü Steine statt Brot
211
ZfRV
[I N T E R N A T I O N A L E S
ERBRECHT]
land verstirbt und lediglich in Deutschland Vermögen
hinterlässt. Im konkreten Fall benötigte die Tochter
der Erblasserin zur Nachlassabwicklung in Deutschland einen Erbschein und beantragte daher zuvor in
Österreich die Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung. Der OGH sah das Begehren als nicht berechtigt an, da die Voraussetzungen gem § 106 JN
für die Abhandlung nicht vorlägen: Inländisches bewegliches oder unbewegliches Vermögen sei nicht vorhanden, der Erblasser habe keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich gehabt und die Durchsetzung aus
dem Erbrecht, Pflichtteilsrecht oder einer letztwilligen
Erklärung sei im Ausland (Deutschland) auch nicht
unmöglich. Während es sich bei den Voraussetzungen
des § 106 Abs 1 Z 1 und 2 JN um Tatsachenfragen
handelt, ist die letztgenannte Voraussetzung eine
Rechtsfrage. Diese wird vom OGH nicht problematisiert, sondern mit einem einzigen Satz abgetan. Damit
gibt der OGH der deutschen Rsp und Lehre insb den
Nachlassrichtern und Notaren Steine statt Brot, da sie
ohne Einantwortung arbeiten müssen. Hieraus ergeben sich für die Praxis kaum überwindbare Schwierigkeiten.
B. Hintergrund
1. Erforderlichkeit eines Erbscheins als
Erbnachweis nach deutschem Recht
Für die Erben besteht in Deutschland regelmäßig die
Notwendigkeit, die Rechtsnachfolge in das Vermögen
des Erblassers nachzuweisen. Behörden und Gerichte
fordern zur Führung öffentlicher Bücher und Register
regelmäßig einen zuverlässigen Nachweis über die Erbfolge; Banken und Versicherungen fordern ein Zeugnis
zum Nachweis der Erbenstellung, wenn über Nachlassgegenstände verfügt werden soll oder wenn Forderungen des Erblassers geltend gemacht werden sollen. Für
den Grundbuchvollzug gilt § 35 Abs 1 dtGBO. Hiernach kann der Nachweis der Erbfolge grundsätzlich
nur durch einen Erbschein geführt werden. Ausnahmen
gelten bei öffentlichen letztwilligen Verfügungen gem
§ 35 Abs 2 dtGBO. Die Legitimation gegenüber Kreditinstituten ist in den einschlägigen AGB geregelt. Nach
dem Tod des Kunden kann die Bank zur Klärung der
Verfügungsberechtigung die Vorlegung eines Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder
weiterer hierfür notwendiger Urkunden verlangen. Gegenüber dem Handelsregister ist gem § 12 Abs 2 S 2
dtHGB die Rechtsnachfolge „soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen“. Bei gesetzlicher
und aufgrund privatschriftlicher testamentarischer
Erbfolge ist daher grundsätzlich ein Erbschein erforderlich. Dieser Erbschein ist, soweit deutsches Recht Erbstatut ist, ein Eigenrechtserbschein. Findet dagegen ausländisches Recht als Erbstatut Anwendung, so ist aus
deutscher Sicht gem § 2369 dt BGB ein Fremdrechtsbzw gegenständlich beschränkter Erbschein gem § 2369
dt BGB zu erteilen.2) Auch ein solcher Fremdrechtserbschein ist aus deutscher Sicht ein vollwertiges Zeugnis
über die Erbfolge, allerdings gegenständlich (räumlich)
beschränkt auf den in Deutschland vorhandenen Nachlass.3)
212
Ü Wolfgang Riering und Jens Tersteegen Ü Steine statt Brot
2. Bestimmung des Erbstatuts
Verstirbt ein österreichischer Erblasser in Deutschland,
wird er aus deutscher Sicht gem Art 25 Abs 1 dt EGBGB
grds nach seinem Heimatrecht beerbt.4) Die Verweisung
auf das österreichische Recht wird dabei aus deutscher
Sicht gem Art 4 Abs 1 S 1 dt EGBGB als sog Gesamtverweisung verstanden, so dass zuvörderst das internationale Privatrecht der berufenen Rechtsordnung (österreichisches Recht) anzuwenden ist. § 28 Abs 1 iVm
§ 9 des österr IPRG unterstellen die Rechtsnachfolge
von Todes wegen ebenfalls dem Heimatrecht des Erblassers, so dass es zu keiner Rückverweisung kommt
und sich die Erbfolge nach dem österreichischen ABGB
bestimmt. Österreichisches Recht ist Erbstatut. Die Erben benötigen daher zur Durchsetzung ihres Erbrechts
in Deutschland einen Fremdrechtserbschein, der von
den deutschen Nachlassgerichten auf Antrag erteilt werden kann, sofern die Voraussetzungen für den Erwerb
der Erbschaft auch nach österreichischem Recht gegeben sind. Als Besonderheit ist lediglich noch zu berücksichtigen, dass sich gem § 32 iVm § 31 österr IPRG der
Erwerb dinglicher Rechte an Liegenschaften und die Typengestaltung nach dem Recht des Lageortes richten.
Insb die Frage, ob der Erbe ipso iure mit dem Erbfall Eigentümer der Immobilie wird, beurteilt sich nach dem
Recht des Lageortes.5) Soweit in Deutschland belegenes
Immobilienvermögen betroffen ist, richtet sich also der
erbrechtliche Erwerb nach deutschem Recht. Für bewegliches Vermögen gilt dies aber nicht. Hier verbleibt
es bei der umfassenden Maßgeblichkeit österreichischen Rechts. Verstirbt also ein Österreicher mit
letztem Wohnsitz und Vermögen in Deutschland, so
richten sich grundsätzlich, wovon deutsches und österreichisches Recht übereinstimmend ausgehen, sowohl
der erbrechtliche Erwerb als auch die Erbfolge nach
österreichischem Recht.
3. Erfordernis der Einantwortung nach
österreichischem Recht
Anders als das deutsche Recht erwirbt der Erbe nicht
ipso iure den Nachlass, vielmehr bedarf es neben einer
Erbschaftsannahmeerklärung
der
Einantwortung
durch das Verlassenschaftsgericht.6) Das Erbrecht muss
vor Gericht verhandelt und die Einantwortung des
Nachlasses muss bewirkt werden, das ist die Übergabe
in den rechtlichen Besitz, § 797 ABGB. Während die
Annahme der Erbschaft bereits in dem Erbscheinsantrag gesehen werden kann, sind deutsche Nachlassgerichte nicht zuständig, die Einantwortung vorzunehmen. Diese Verfahrenshandlung müsste durch ein
österreichisches Gericht erfolgen. Zuvor könnte kein
Erbschein erteilt werden, da der Erbe noch nicht Erbe
2) Allgemein zum Fremdrechtserbschein: Staudinger/Schilken, Neubearbeitung 2004, § 2369 BGB; Palandt/Edenhofer65 (2006) § 2369
BGB; Edenfeld, ZEV 2000, 482; Witz/Bopp, IPRax 1987, 83; Riering,
DNotZ 1996, 109; Riering, MittBayNot 1999, 519; Schotten, RPfleger 1991, 181.
3) Staudinger/Schilken, § 2369 BGB Rz 9.
4) Zum Erbschaftserwerb nach österreichischem Recht ausführlich: Lorenz, IPRax 2004, 536;
5) Schwimann, Internationales Privatrecht3 (2001) 167; Rummel/Schwimann3 (2004) § 28 IPRG Rz 9.
6) Bungert, IPRax 1992, 225 (227); Koziol/Welser II12 (2001) 527 ff;
Rummel/Welser3 (2000) §§ 797, 798 ABGB Rz 1 ff.
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[INTERNATIONALES
ist. Einantworten werden die österreichischen Gerichte
aber nur, wenn sie international zuständig sind. Ihre
Zuständigkeit ergibt sich heute aus dem neu geregelten
§ 106 JN. Die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte ist danach für einen österreichischen
Erblasser dann nicht gegeben, wenn er im Ausland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und kein Vermögen in Österreich hinterließ und die Durchsetzung
des Erbrechts im Ausland nicht unmöglich ist. Aus diesem Grunde versagte der OGH in dem genannten Beschluss die internationale Zuständigkeit zur Verlassenschaftsabhandlung.
4. Erforderlichkeit der Einantwortung auch
aus deutscher Sicht
Während man bei in Deutschland belegenen unbeweglichem Vermögen vom Erfordernis einer Erbschaftsannahme sowie einer Einantwortung absehen kann, da
die §§ 31, 32 österr IPRG insoweit auf das deutsche
Recht zurückverweisen7) und das deutsche Recht das
Erfordernis der Einantwortung nicht kennt, ist die
Rechtslage bei beweglichem Vermögen eine andere.
Die §§ 31, 32 österr IPRG finden nur auf unbewegliches Vermögen Anwendung, nicht auf bewegliches
Vermögen. Daher ist für bewegliches Vermögen Voraussetzung, dass die Erben die sog Erbserklärung
bzw nach der Neufassung des AußStrG die Erbantrittserklärung (§ 157 AußStrG) abgeben, also die Erbschaft
annehmen und die Einantwortung erfolgt. Vorher findet insoweit aus der allein maßgeblichen Sicht des
österreichischen Erbrechts kein Erbschaftserwerb
statt.8) Ein deutscher Fremdrechtserbschein wäre daher
erst nach Vorliegen dieser beiden Voraussetzungen zu
erteilen.
C. Rechtslage bis zum Inkrafttreten des
neuen Außerstreitgesetzes
Bis zur Änderung des Außerstreitgesetzes, das in der
Neufassung am 1. 1. 2005 in Kraft getreten ist, bestanden in der Praxis dann Schwierigkeiten, wenn der österreichische Erblasser nicht in Österreich verstorben war,
dort keinen Wohnsitz hatte und auch dort keine Vermögensgegenstände belegen waren, da in diesen Fällen
eine Verlassenschaftsabhandlung und damit eine Einantwortung regelmäßig durch die österreichischen Gerichte gem § 72 AußStrG aF armutshalber abgetan
wurde bzw die Zuständigkeit eines österreichischen
Verlassenschaftsgerichts überhaupt fehlte.9) Zum Teil
wurde in der Praxis der österreichischen Nachlassgerichte offensichtlich die Einantwortung zum Teil auf
den in Österreich belegenen Nachlass beschränkt, auch
wenn sich weiterer beweglicher Nachlass im Ausland
befand.10)
Im Hinblick auf diese Praxis österreichischer Verlassenschaftsgerichte verfuhr die Praxis der deutschen
Nachlassgerichte – insb unter dem Eindruck der Entscheidung BayObLGZ11) – hinsichtlich der Voraussetzung der Einantwortung großzügig und erteilte auch
ohne Einantwortung einen Fremdrechtserbschein nach
§ 2369 dt BGB, wenn die Erben eine unbedingte Erbserklärung abgegeben hatten.12) Insofern wurde auch
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ERBRECHT]
zum Teil vertreten, dass die Beantragung des Erbscheins
in Deutschland und die Ausstellung des Erbscheins
durch das zuständige deutsche Nachlassgericht die
Erbserklärung und die Einantwortung nach österreichischem Recht substituiere.13)
D. Rechtslage nach Inkrafttreten des neuen
Außerstreitgesetzes
1. Überblick
Nach Inkrafttreten des neuen Außerstreitgesetzes und
der damit verbundenen Änderung der Jurisdiktionsnorm (JN) dürfte die Rechtslage zumindest im Ansatz
anders zu beurteilen sein.
a) Zuständigkeitsregelung nach § 106 JN
Eine Zuständigkeit österreichischer Verlassenschaftsgerichte ist zunächst gegeben für die Immobilien in
Österreich (§ 106 Abs 1 Z 1 JN). Ferner sind österreichische Verlassenschaftsgerichte zuständig, wenn bewegliches Vermögen in Österreich vorhanden ist, aufgrund der österreichischen Staatsangehörigkeit oder
des Aufenthalts des Erblassers in Österreich (§ 106
Abs 1 Z 2 lit a oder b JN). Eine Hilfszuständigkeit besteht schließlich, wenn die Durchsetzung des Erbrechts im Ausland nicht möglich ist (§ 106 Abs 1 Z 2
lit c JN).
Da Vermögen im vom OGH zu entscheidenden Fall
in Österreich nicht vorhanden war, stellte sich die Frage, ob eine Zuständigkeit gem § 106 Abs 1 Nr 3 JN besteht. Hiernach ist die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte für die Abhandlung einer Verlassenschaft über das im Ausland gelegene bewegliche Vermögen dann gegeben, wenn der Verstorbene zuletzt
österreichischer Staatsangehöriger war und entweder
seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich
hatte oder die Durchsetzung aus dem Erbrecht im
Ausland unmöglich ist. Da der Erblasser seinen ständigen Wohnsitz in Deutschland hatte, hätte das Gericht
Anlass gehabt, sich mit der Frage auseinanderzusetzen,
ob im konkreten Fall die Durchsetzung aus dem Erbrecht in Deutschland unmöglich ist. Der OGH aber
meint hierzu nur lapidar, dass die Durchsetzung aus
dem Erbrecht in Deutschland nicht unmöglich sei,14)
so dass sich die Zuständigkeit österreichischer Verlassenschaftsgerichte nicht im Hinblick auf § 106 Abs 1
Z 3 lit b JN ergebe. Jegliche vertiefte Begründung
7) OLG Köln FamRZ 1997, 1176 f; Staudinger/Dörner, Neubarbeitung
2000, Anh zu Art 25 f Rz 497; Lorenz, IPRax 2004, 236.
8) Dazu, dass die Universalsukzession erst mit der Einantwortung stattfindet: Koziol/Welser II, 528; Rummel/Welser, §§ 797, 798 ABGB
Rz 5.
9) Riering/Bachler, DNotZ 1995, 580 (598); BayObLG BayObLGZ
1995, 47, 52; Koziol/Welser II, 528; Rummel/Welser, §§ 797, 798
ABGB Rz 12 ff; LG Kassel, NJWE-FER 1997, 63.
10) Riering/Bachler, DNotZ 1995, 580 (598); Ferid/Firsching/Dörner/
Hausmann, Internationales Erbrecht, Österreich, Rz 18, FN 4; Jayme, ZfRV 1983, 162 (166); Johnen, MittRhNotK 1986, 65.
11) BayObLG BayObLGZ 1995, 47 (51 f).
12) BayObLG BayObLGZ 1995, 47 = MittRhNotK 1995, 105; OLG Köln
MittRhNotK 1997, 264; LG Köln MittRhNotK 1990, 285; Johnen,
MittRhNotK 1986, 65 f; zum Ganzen: Staudinger/Dörner, BGB, Neubearbeitung 2000, Anh zu Art 25 ff EGBGB Rz 497.
13) Süß in Anwaltkommentar Erbrecht (2004) Österreich, Rz 21 mwN;
ähnlich Wirner in FS Schippel (1996) 990.
14) OGH 1. 2. 2005, 6 Nc 1/05 g.
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ERBRECHT]
und eine Auseinandersetzung mit den internationalprivatrechtlichen Fragestellungen fehlt. Keiner Erwähnung bedarf es, dass der OGH sich auch mit den
Fragen der Erbscheinserteilung durch deutsche Gerichte nicht befasst. Der OGH vertraut also schlicht
darauf, dass deutsche Gerichte ihre Mitwirkung nicht
versagen.
b) Materiellrechtliche Erforderlichkeit der
Einantwortung
Die Tatsache, dass österreichische Gerichte sich als zur
Abhandlung der Verlassenschaft unzuständig ansehen,
besagt aber nicht, dass die Einantwortung materiellrechtlich nicht erforderlich wäre. Bei der Einantwortung handelt es sich nicht nur um eine reine Verfahrensvorschrift. Vielmehr geht auch das österreichische
materielle Recht davon aus, dass grundsätzlich eine Einantwortung der Erbschaft zu erfolgen hat (vgl § 819
ABGB). Erst mit der Einantwortung tritt die Gesamtrechtsnachfolge ein.15) Zuvor ruht der Nachlass. Somit
stellt sich die Frage, wie es sich in Deutschland auswirkt,
dass österreichische Gerichte sich nicht für zuständig
zur Abhandlung der Verlassenschaft halten, dass andererseits aber die Einantwortung materiell-rechtlich erforderlich ist.
2. Deutscher Erbschein und Verzicht auf die
Einantwortung
Zunächst könnte man, wie dies bisweilen die deutschen
Gerichte getan haben, davon ausgehen, dass auf eine
Einantwortung verzichtet werden kann. So hat das BayObLG im Beschluss vom 2. 2. 199516) zwar ausgeführt,
dass ein Fremdrechtserbschein grundsätzlich nur dann
erteilt werden kann, wenn der Erbe eine „Erbserklärung“ abgegeben hat und der Nachlass von einem österreichischen Verlassenschaftsgericht „eingeantwortet“
ist. Sofern aber eine Verlassenschaftsabhandlung nicht
durchgeführt werde, könne das deutsche Nachlassgericht auf eine „Einantwortung“ verzichten und eine Erklärung über die Annahme der Erbschaft entgegennehmen.17)
Dieser Auffassung dürfte nicht zu folgen sein. Deutsche Nachlassgerichte, die ohne vorherige Einantwortung einen Erbschein erteilen, übersehen, dass es sich
bei der Einantwortung nicht nur um eine Verfahrensvorschrift, sondern vielmehr um ein materiell-rechtliches Erfordernis des österreichischen Erbrechts handelt. Soweit man österreichisches Erbrecht als Erbstatut
zur Anwendung bringt, ist grundsätzlich auch eine Einantwortung erforderlich und durchzuführen. Ein ohne
vorherige Einantwortung erteilter Erbschein ist unrichtig und damit einzuziehen (§ 2361 dt BGB).18) Etwas
anderes kann nur dann gelten, wenn in Deutschland belegener Grundbesitz betroffen ist, da sich in diesem Fall
der Erwerb nach deutschem Recht richtet (Art 31 österr
IPRG).19)
3. Deutscher Erbschein und Substitution der
Einantwortung
Ferner könnte man annehmen, dass in der Erteilung
des deutschen Fremdrechtserbscheins die Einantwortung liegt oder dass zumindest durch die Erteilung
214
Ü Wolfgang Riering und Jens Tersteegen Ü Steine statt Brot
des Fremdrechtserbscheins die Einantwortung substituiert wird.20)
Gegen diese Lösung spricht allerdings, dass deutsche
Gerichte weder funktional zuständig für die Durchführung einer Einantwortung sind, noch regelmäßig eine
Einantwortung durchführen wollen. Vielmehr erteilen
deutsche Gerichte den Fremdrechtserbschein unter
Verstoß gegen österreichisches Recht ohne Einantwortung.21) Insofern ist zumindest nicht davon auszugehen,
dass in der Erteilung des Fremdrechtserbscheins gleichzeitig die Einantwortung liegt.
Außerdem kommt der Erteilung eines Erbscheins
nicht dieselbe Gestaltungswirkung zu, die einer Einantwortung zukommt. Die Einantwortung begründet die
Erbenstellung. Sie ist konstitutiv. Eine derartige Wirkung hat der deutsche Erbschein nicht, denn dieser begründet nicht das Erbrecht, sondern stellt nur in der
Form eines Zeugnisses fest, wer Erbe ist. Der deutsche
Erbschein hat insofern eine rein deklaratorische Funktion.22) Zwar wird der Rechtsverkehr gem § 2365 dt
BGB durch eine Vermutung der Vollständigkeit und
Richtigkeit geschützt, dies ändert aber nichts daran,
dass der deutsche Erbschein das Erbrecht nicht begründet und bei Fehlerhaftigkeit nach § 2361 dt BGB einzuziehen ist. Insofern erscheint es fraglich, ob durch die
Erteilung des Fremdrechtserbscheins tatsächlich die
Einantwortung substituiert wird.
Letztlich muss man sich auch aus österreichischer
Sicht fragen, ob man es hinnehmen will, dass die Einantwortung, die nach österreichischem Recht als erbrechtsbegründender, dh statusbegründender Akt vorgesehen ist und grundsätzlich einen Beschluss eines
österreichischen Verlassenschaftsgerichts voraussetzt,23)
durch den deutschen Erbschein sozusagen nebenbei
substituiert wird. Selbst wenn man, entgegen der hier
vertretenen Auffassung, annimmt, dass ein deutscher
Erbschein die Einantwortung substituieren kann, so erfolgt dies höchstens durch eine konkludente Feststellung des deutschen Nachlassgerichts. Ein deutsches
Nachlassgericht wird und kann die Einantwortung im
Erbschein nicht ausdrücklich aussprechen, da dies das
deutsche Recht für die Erteilung eines Erbscheins nicht
zulässt. Aus deutscher Sicht wird die Einantwortung
also zu einer bloßen Förmelei. Wenn österreichische
Gerichte dem Vorschub leisten, indem sie ihre Zuständigkeit zur Abhandlung der Verlassenschaft verneinen,
entwerten sie also selbst das Rechtsinstitut der Einantwortung.
15) Statt aller: Rummel/Welser, §§ 797, 798 ABGB Rz 5 ff.
16) BayObLG BayObLGZ 1995, 47.
17) BayObLG BayObLGZ 1995, 47; ähnlich auch: OLG Köln MittsRhNotK 1997, 264; LG Köln MittsRhNotK 1990, 285; Johnen, MittsRhNotK 1986, 65 f.
18) Zur Einziehung des unrichtigen Erscheins nach deutschem Recht:
Staudinger/Schilken, § 2361 BGB Rz 1 ff; Palandt/Edenhofer,
§ 2361 BGB Rz 1 ff.
19) Vgl dazu bereits oben: B.2.
20) Süß in Anwaltkommentar Erbrecht (2004) Österreich, Rz 21 mwN.
21) Auch das BayObLG stellt im Beschluss vom 2. 2. 1995 fest, dass
eine Einantwortung grundsätzlich erforderlich ist – BayObLG BayObLGZ 1995, 47.
22) Palandt/Edenhofer, § 2353 BGB Rz 1; Bamberger/Roth/Seidl (2003)
§ 2353 BGB Rz 1.
23) Zum Erfordernis des Beschlusses: Rummel/Welser, §§ 797, 798
ABGB Rz 1 ff.
ZfRV [2006] 06
[INTERNATIONALES
4. Versagung des deutschen Erbscheins
Die dritte Möglichkeit bestünde darin, einerseits auf
dem Erfordernis der Einantwortung zu beharren und
andererseits deutsche Gerichte für unzuständig anzusehen, eine Einantwortung durchzuführen. In diesem Fall
müsste man annehmen, dass die Durchsetzung des Erbrechts in Deutschland nach einem österreichischen
Staatsangehörigen iSv § 106 Abs 1 Z 3 lit b JN unmöglich ist, so dass sich unter diesem Gesichtspunkt die Zuständigkeit österreichischer Verlassenschaftsgerichte
wieder ergäbe.24)
Für diese Lösung spricht, dass ohne Durchführung
der Einantwortung die Erben kein Erbrecht erlangen
und andererseits deutsche Gerichte die Einantwortung
– wie bereits ausgeführt – nicht durchführen können.
Würden sich deutsche Gerichte insofern für funktionell
unzuständig erklären, müssten österreichische Gerichte
sich im Hinblick auf § 106 Abs 1 Z 3 lit b JN für zuständig erklären, so dass dann von österreichischen Gerichten die Einantwortung vorgenommen werden könnte.
Nach durchgeführter Einantwortung könnte sodann
in Deutschland ein Fremdrechtserbschein erteilt werden. Diese Lösung verzichtet einerseits – dogmatisch
richtig – nicht auf die Einantwortung, andererseits wird
aber auch nicht angenommen, dass die Einantwortung
dann eben von deutschen Gerichten durchgeführt bzw
substituiert wird. Zweifelsfrei zuzugeben ist, dass dieses
Verfahren praktisch kompliziert und schwerfällig ist. Es
ist zudem zeit- und kostenaufwendig.
5. Deutscher Erbschein kraft
Rückverweisung des modus
Ludwig25) schließlich will § 28 Abs 2 IPRG zu einer allseitigen Kollisionsnorm ausbauen, so dass sich die Frage
des Erbschaftserwerbs nach deutschem Recht richtet,
wenn die deutschen Gerichte zuständig sind. Auf eine
Einantwortung könnte dann verzichtet werden. Diese
Lösung ist zwar pragmatisch, hat aber bislang noch
keine Unterstützung erlangt. Auch ist sie wohl mit
dem Wortlaut des § 28 Abs 2 österr IPRG nicht vereinbar. § 28 Abs 2 österr IPRG lautet derzeit:
Wird eine Verlassenschaftsabhandlung in Österreich
durchgeführt, so sind der Erbschaftserwerb und die Haftung für Nachlassschulden nach österreichischem Recht
zu beurteilen.
Wollte man die Norm nun als allseitige Kollisionsnorm auffassen, so müsste man sie mit Ludwig folgendermaßen verstehen bzw neu formulieren:
Ist anstelle eines österreichischen Gerichts ein ausländisches Gericht für die Nachlassabwicklung zuständig, so
sind der Erbschaftserwerb und die Haftung für Nachlassschulden nach dem Recht dieses ausländischen Staates zu
beurteilen.
Ludwig ist neben dem unzweideutigen Wortlaut der
Bestimmung entgegenzuhalten, dass der österreichische
Gesetzgeber anlässlich der Reform des AußStrG auch
§ 28 Abs 2 IPRG hätte reformieren können, dies aber
nicht getan hat. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs 2 österr
IPRG eben nicht in der vorstehenden Weise als allseitige
Kollisionsnorm formuliert, sondern vielmehr nur geregelt, dass, sofern eine Verlassenschaftsabhandlung in
Österreich durchgeführt wird, sich der ErbschaftserZfRV [2006] 06
ERBRECHT]
werb und die Haftung nach österreichischem Recht beurteilen. Die Norm enthält damit nur eine Aussage für
den Fall, das österreichische Gerichte zuständig sind.
Einen weitergehenden Inhalt hat sie entgegen der von
Ludwig vertretenen Auffassung nicht. Darüber hinaus
ist auch kein Hinweis in der österreichischen Literatur
und Rsp erkennbar, dass § 28 Abs 2 IPRG allseitig auszulegen ist. Es handelt sich vielmehr um eine Ausnahmevorschrift.26) So spricht Schwimann ausdrücklich
von § 28 Abs 2 österr IPRG als einer beschränkten Ausnahme zu § 28 Abs 1 österr IPRG, die zweifach beschränkt sei und nur die in Österreich belegenen Nachlassteile erfasse.27)
E. Kritik aus der österreichischen Literatur
Auch aus Österreich kommt von Schwimann schon im
Voraus der Entscheidung des OGH heftige Kritik: Es
gebe gute Gründe, die österreichische Abhandlungsjurisdiktion für bewegliches Vermögen auch bei Fehlen
eines letzten Wohnsitzes in Österreich zu bejahen.28)
Das österreichische Erbrecht setze die spezifische Einantwortung voraus und es sei höchst zweifelhaft, ob
die Einantwortung durch irgendeinen ausländischen
Akt substituiert werden könne. Schwimann plädiert daher für eine weitgehende Zuständigkeit österreichischer
Gerichte.
Schwimanns Bedenken, dass es höchst zweifelhaft
sei, ob die Einantwortung durch irgendeinen ausländischen Akt substituiert werden könne, sind zumindest
soweit es das deutsche Recht betrifft, begründet. Für
deutsche Nachlassgerichte ist die „Einantwortung“ eine
wesensfremde Tätigkeit. Im deutschen Recht findet sich
an keiner Stelle ein Hinweis darauf, dass deutsche Gerichte zu einem derartigen Akt materiell-rechtlich in
der Lage oder auch nur zuständig wären. Anders als
die Einantwortung stellt der deutsche Erbschein das
Erbrecht, wie bereits ausgeführt, nur fest und ist somit
deklaratorisch. Die Einantwortung begründet dagegen
die Erbenstellung erst und ist folglich konstitutiv.29) Daher kann sie auch nicht durch das deutsche Erbscheinsverfahren substituiert werden.
F. Konsequenzen für die Praxis
Solange nach österreichischem Recht weiterhin für den
Erbschaftserwerb eine Einantwortung erforderlich ist,
sind deutsche Gericht daran gehindert, ohne vorherige
Einantwortung durch ein zuständiges österreichisches
Gericht einen Erbschein zu erteilen. Ohne vorherige
Einantwortung kann es aufgrund deren konstitutiver
Wirkung kein Erbrecht geben, das durch den deutschen
(Fremdrechts-)erbschein festgestellt werden könnte.
Zuständig zur Einantwortung sind dabei die österrei24) Übersehen von OGH 1. 2. 2005, 6 Nc 1/05 g.
25) Ludwig, ZEV 2005, 419, 423.
26) OGH IPRax 2004, 531, 533; Rauscher, IPRax 2003, 269 (270); zur
Frage der Bedeutung von Art 28 Abs 2 österr IPRG auch: Lorenz,
IPRax 2004, 536 (537).
27) Rummel/Schwimann, § 28 österr IPRG Rz 8.
28) Rummel/Schwimann, § 28 österr IPRG Rz 8.
29) Zum Unterschied zwischen Erbschein und Einantwortung s bereits
Firsching, DNotZ 1953, 408 (409).
Ü Wolfgang Riering und Jens Tersteegen Ü Steine statt Brot
215
ZfRV
[I N T E R N A T I O N A L E S
ERBRECHT]
chischen Gerichte nach § 106 Abs 1 Z 3 lit b JN, weil die
Durchsetzung aus dem Erbrecht in Deutschland solange unmöglich ist.
Da sich österreichische Gerichte allerdings derzeit
gestützt auf den Beschluss des OGH für nicht zuständig
zur Durchführung der Einantwortung halten, fragt es
sich, wie in der Praxis zu verfahren ist. Vorstellbar wäre,
dass in Deutschland zunächst mangels Einantwortung
der Erbscheinsantrag durch Beschluss zurückgewiesen
würde. Daraufhin müssten dann wohl österreichische
Gerichte ihre Hilfszuständigkeit nach § 106 Abs 1 Z 3
lit b JN bejahen und den Nachlass einantworten. Anschließend könnte in Deutschland erneut ein Erbschein
beantragt werden. Ein derartiges Vorgehen wäre zeitund kostenintensiv. Es wäre insofern nur auf einen
Lerneffekt österreichischer Gerichte zu hoffen, die nach
einiger Zeit auch ohne ersten ablehnenden Beschluss in
Deutschland wohl dazu übergehen würden, die Einantwortung vorzunehmen. Sinnvoller dürfte es aber wohl
sein, dass deutsche Gerichte den Erbscheinsantrag nicht
ohne weiteres zurückweisen, sondern vielmehr zunächst mittels Zwischenverfügung auf das Erfordernis
der Einantwortung in Österreich hinweisen. Zwar ist
anerkannt, dass keine Zwischenverfügung sondern eine
Zurückweisung des Antrags zu erfolgen hat, wenn dem
Antragsteller das Erbrecht nicht zusteht,30) im vorlie-
Ü In Kürze
Ü
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Entgegen der Rsp des OGH besteht nach § 106 Abs 1 Z 3
lit b JN eine Zuständigkeit österreichischer Verlassenschaftsgerichte zur Einantwortung bei Hinscheiden eines
Österreichers mit Wohnsitz und Vermögen nur in
Deutschland, weil andernfalls die Durchsetzung aus dem
Erbrecht in Deutschland unmöglich ist. Für die Erteilung
eines deutschen Erbscheins ist die vorherige Einantwortung nach österreichischem Recht zwingend erforderlich.
Ü Zum Thema
Über die Autoren:
Dr. Wolfgang Riering ist Referatsleiter des Referats für Ausländisches und Internationales Privatrecht am Deutschen Notarinstitut in Würzburg. Dr. Jens Tersteegen ist Notarassessor und
Referent beim Deutschen Notarinstitut in Würzburg. Beide Au-
Ü Wolfgang Riering und Jens Tersteegen Ü Steine statt Brot
genden Fall steht dem Antragsteller das Erbrecht aber
nur bis zur erfolgten Einantwortung durch ein österreichisches Gericht noch nicht zu. Der Mangel ist also behebbar, so dass grundsätzlich eine Zwischenverfügung
zu erteilen ist. Eine Zurückweisung des Antrags wäre
unzulässig.31) Um allerdings österreichische Gerichte
zur Bejahung ihrer Zuständigkeit nach § 106 Abs 1
Z 3 lit b JN zu bewegen, muss die Zwischenverfügung
ausführlich begründet werden. So sollte ausgeführt werden, dass ohne vorherige Einantwortung die Erteilung
eines Erbscheins nicht möglich ist und dass die Einantwortung von deutschen Gerichten nicht vorgenommen
werden kann. Sofern die Zwischenverfügung zum Ausdruck bringt, dass ohne Einantwortung in Österreich
das deutsche Gericht den Erbscheinsantrag zurückweisen wird, werden österreichische Gericht aufgrund Vorlage der Zwischenverfügung ihre Zuständigkeit bejahen
müssen. Anderenfalls läge eine Rechtsverweigerung
österreichischer Gerichte gegenüber ihren eigenen
Staatsangehörigen vor. Einen derartigen Zustand könnten österreichische Gerichte trotz der verfehlten Entscheidung des OGH nicht hinnehmen.
30) Firsching/Graf, Nachlaßrecht8 (2000) 4.258.
31) Firsching/Graf, Nachlaßrecht, Rz 4.258.
toren bearbeiten Fragen, die sich aus der Kollision deutschen
und österreichischen Rechts ergeben, und sind durch entsprechende Publikationen ausgewiesen.
Kontakt: c/o Deutsches Notarinstitut, Gerberstraße 19, 97070
Würzburg, [email protected]
Von denselben Autoren erschienen:
Riering/Bachler, Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament
im deutsch-österreichischen Rechtsverkehr, DNotz 1995, 580;
Riering, Internationales Nachlaßverfahrensrecht, MittbayNot
1999, 519; Riering, Güterrechtsspaltung und die Erteilung eines
gespaltenen Erbescheins, in Perspektion des Familienrechts,
FS für Dieter Schwab, 2005, 1245; Tersteegen, Pauschalierter
Zugewinnausgleich bei ausländischem Erbstatut, NotBZ 2005,
351; Tersteegen, Immobilienkauf in Österreich, in: Anwaltkommentar, Sachenrecht2 erscheint demnächst.
Links:
www.dnoti.de
ZfRV [2006] 06